黃安娜 吳柯葦

摘要：云計算是一種將硬件、平臺、軟件等計算資源封裝成服務并通過網(wǎng)絡提供給客戶使用的商業(yè)模式，其“一切皆服務”的特征給避風港原則的適用帶來了挑戰(zhàn)。云服務提供商的rISP/ICP角色的混合性和ISP身份類別的多重性，使得實踐中對其法律身份的甄別存在困難、在具體規(guī)則的適用上，云服務商的主觀過錯認定需要回歸民法范疇，并采用“因素主義”;“通知一刪除”規(guī)則在云計算環(huán)境下的內涵也應當有所調整。

關鍵詞：云計算;避風港原則;主觀過錯;“通知一刪除”規(guī)則

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

文章編號：1003-9945（2018）05-0082-07

“云計算”的概念自2007年由Google公司首次提出之后，在全球整個IT行業(yè)風起“云”涌，在各國政府重視及市場驅動之下，以星火燎原之勢迅速發(fā)展。如今，社會已然步入“云”的時代，云計算在日常生活中觸手可及，極大地改變了人們的生活與工作方式。著作權被稱為“技術之子”[1]，乃是因為技術的發(fā)展（印刷術）催生了著作權，并且每每新技術的出現(xiàn)所激起的層層浪花時，常波及到著作權制度，促使其不斷向前邁進。而“云計算”這一引起IT產(chǎn)業(yè)全新革命的技術，為作品的創(chuàng)作、傳播和利用提供了新的方式和可能，必然會給現(xiàn)有著作權制度帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)[2]。本文將在與傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境的對比之下，探討避風港原則在云計算環(huán)境下所遭遇的挑戰(zhàn)和問題。

一、云計算：“一切皆服務”的商業(yè)模式

關于云計算的定義，眾說紛紜，目前尚無統(tǒng)一認識。由于云計算涉及諸多領域和應用場景，故而來自不同行業(yè)的企業(yè)、機構和學者可能基于不同的視角與認知對“云計算”賦予不同的表述和內涵。盡管對云計算的定義不盡相同，但對其內涵的界定卻大體包含了以下三個方面：

首先，云計算不僅僅是一種IT技術，也是一種付費使用的服務或商業(yè)模式，它本質上“就是一種將硬件軟件化、軟件服務化的技術和業(yè)務模式”[3]。傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境下，計算資源以商品的形式提供，信息存儲需要用戶購買U盤來充當媒介，計算機程序需要用戶購買安裝光盤或者下載軟件，網(wǎng)絡公司需要自己購買服務器、搭建網(wǎng)絡并投人人力、物力以保障計算能力的實現(xiàn)。而在云計算環(huán)境下，提供方所有的能力都是以服務的形式提供，而使用方則以服務而非實體產(chǎn)品的形式獲取各種計算能力[4]。用戶只需接入網(wǎng)絡并打開瀏覽器便可使用軟件或者存儲信息，企業(yè)可以租用虛擬的硬件資源從而降低建設和管理成本。

其次，云計算技術以互聯(lián)網(wǎng)為基礎，所有的服務內容均通過網(wǎng)絡交付。追溯云計算的歷史，可知Web2.0的浪潮導致人類社會進入“信息爆炸”時代，隨之而來的難題便是如何高效快速地解決無限增長的海量信息的存儲和計算問題。云計算由此應運而生，它一面世便與互聯(lián)網(wǎng)密不可分，Google的兩位創(chuàng)始人將上千臺廉價的服務器用網(wǎng)絡連接起來，并通過軟件系統(tǒng)的一整套新型運算模式來實現(xiàn)高性能運算，為其每秒有數(shù)千次搜索請求的用戶提供搜索引擎服務，這便是云計算的雛形。單從技術層面上講，最初“云計算是采用大規(guī)模低成本運算單元通過IP網(wǎng)絡相連而組成的運算系統(tǒng)以提供運算服務的技術”[5]。可見，云計算從一開始便依托于互聯(lián)網(wǎng)而生。

最后，云計算服務以虛擬化的計算資源為內容（廣義上包括網(wǎng)絡、硬件、平臺、軟件等等）?？梢哉f，云計算系統(tǒng)就是一個虛擬的共享資源池，它將硬軟件等資源虛擬化置于“云”中，用戶只需把“端”（即個人電腦、手機等網(wǎng)絡連接設備）通過網(wǎng)絡接人“云”中，就可以在個人選定的時間和地點按需求獲取資源和數(shù)據(jù)信息。而計算資源的虛擬化特征，保證了云計算具有可擴散性，如同“云”一樣可以根據(jù)客戶的需求自由伸縮。

綜上所述，云計算是一種將硬件、平臺、軟件等計算資源封裝成服務并通過網(wǎng)絡提供給客戶使用的商業(yè)模式。

云計算系統(tǒng)由基礎設施層、平臺層和應用層組合而成，各層次分別提供不同的服務內容。據(jù)此，云計算模式可分為基礎設施即服務（Infrastructure as a Ser-vlce，IaaS）、平臺即服務（Platform as a Service，PaaS）及軟件即服務（Software as a Service，SaaS）。其中，IaaS將硬件設備等基礎資源封裝成服務并提供給用戶使用，用戶相當于在使用CPU、磁盤、內存、網(wǎng)絡寬帶等。PaaS則提供給用戶應用程序的運行平臺，典型的如Google App Engine，供應商將用戶創(chuàng)建的應用程序部署到云計算基礎設施上，但前提是用戶必須使用供應商指定的開發(fā)語言和工具編制應用程序。SaaS則是一種通過互聯(lián)網(wǎng)提供軟件的服務模式，用戶無需購買或下載軟件，只需接人互聯(lián)網(wǎng)，通過瀏覽器或客戶端隨時隨地使用云服務商提供的軟件服務，常見的有Email、QQ空間等。然而，隨著云計算的不斷發(fā)展，云計算系統(tǒng)各層次之間的界限并非涇渭分明，而是可以相互配合對外提供服務，亦即同一產(chǎn)品可以橫跨兩種以上服務模式。

云計算環(huán)境與傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境最大的差異在于其“一切皆服務”的商業(yè)模式。在著作權法的視角下，這樣的商業(yè)模式改變了用戶與網(wǎng)絡服務提供商之間的關系結構。在傳統(tǒng)網(wǎng)絡時代，網(wǎng)絡服務提供商以商品的形式為用戶提供計算、存儲、網(wǎng)絡、計算機程序等資源，形成了類似消費者與經(jīng)營者這樣的“一對一”關系結構。而在云計算時代，可自由伸縮的“云”中有著大量被虛擬化的硬軟件資源和數(shù)據(jù)信息，可以同時面向多個用戶提供服務。如果世界上只有一個“云”，那么只需要在“云”中安裝一份軟件就可以滿足全世界所有用戶的需求[6]。因此，在云計算環(huán)境下，用戶與云服務提供商的關系呈現(xiàn)出“多對一”的結構。這意味著，如果云終端用戶通過“云”直接實施了著作權侵權行為，那么直接起訴地域分布廣泛、為數(shù)眾多的用戶是不可能的，著作權人將對云服務提供商窮追不舍，要求其為用戶的著作權侵權行為買單，而云服務提供商將更加頻繁地以避風港原則作為盾牌，竭力避免責任承擔。

二、避風港原則：限制網(wǎng)絡服務提供者責任范圍

20世紀90年代，信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展一方面極大提高了作品復制和傳播的速度，另一方面也急劇降低了版權侵權的難度，對傳統(tǒng)版權制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡環(huán)境下的版權侵權糾紛愈演愈烈。作為互聯(lián)網(wǎng)信息傳輸中必不可少的一環(huán)，網(wǎng)絡服務提供者不可避免地為網(wǎng)絡版權侵權行為起了推波助瀾之力，版權人與使用人之間的利益天秤嚴重失衡。在追責直接侵權人無力且無果的情況下，版權人紛紛將矛頭直指網(wǎng)絡服務提供者。

在第三人直接實施侵權行為的情形下，關于網(wǎng)絡服務提供者的責任認定，1993年的美國司法實踐中，“Playboy Enterprises Inc.v.Frena”一案采用嚴格責任，認為網(wǎng)絡服務提供者對網(wǎng)絡上的信息負有監(jiān)控和管理的義務，應當對其網(wǎng)站內的所有侵權行為承擔直接侵權責任，而不論主觀上是否存在過錯。而1995年“Religious Technology Center v.Netcom”一案則改用過錯責任的歸責原則，認為在認定網(wǎng)絡服務提供者的責任時，應當考慮其主觀上是否明知或應知7。Netcom一案折射出限制網(wǎng)絡服務提供者之責任范圍的理念，避免過于苛責網(wǎng)絡服務提供者而阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，同時也構成了避風港原則的萌芽。

1998年，美國頒布的《千禧年數(shù)字版權法》（ Dig-ital Millennium Copyright Act of 1998，簡稱DMCA）正式確立了避風港原則。DMCA中第二章5 12條“網(wǎng)上版權侵權責任限制法”就是避風港原則的具體規(guī)則細化。避風港原則實際上為網(wǎng)絡服務提供者劃定了一個“避風港”，使其得以在滿足相關要件或履行相關義務的前提下駛入“避風港”，以免除連帶賠償責任的承擔[8]。避風港原則適應了網(wǎng)絡發(fā)展的需要，也體現(xiàn)了著作權制度維系各方利益平衡的宗旨，因而為多數(shù)國家和國際組織所廣泛借鑒。

我國對避風港原則的引入經(jīng)歷了一個逐漸摸索和完善的過程，由最高人民法院司法解釋到行政法規(guī)規(guī)章，再到法律層面[9]。最早可見于2000年最高法《關于審理計算機網(wǎng)絡著作權案件適用法律若干問題解釋》第4、5條，其從反面規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者在何種情況下承擔責任（參與與明知），被視為暗含了避風港原則;2006年《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）對避風港原則進行了詳細規(guī)定，被普遍認可為避風港原則正式確立的標志，其中第20-23條明確了四類網(wǎng)絡服務提供者免除賠償責任的條件，第14-17條規(guī)定了“通知一刪除”和“通知一恢復”規(guī)則的具體程序;2009年《侵權責任法》第36條則將避風港原則上升至法律高度，同時也將其適用范圍從著作權領域擴張至其他民事領域。2013年，我國對《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》進行了修改，但并未涉及避風港原則。

三、云計算環(huán)境下避風港原則的適用挑戰(zhàn)

（一）云服務提供商法律身份甄別不易

網(wǎng)絡服務提供商可分為網(wǎng)絡內容服務提供商（Internet Content Provider，簡稱ICP）和網(wǎng)絡技術服務提供商（也稱“網(wǎng)絡中介服務提供商”，InternetService Provider，簡稱ISP）。ICP與ISP的角色區(qū)分意味著侵權責任承擔的不同。前者由于積極主動地篩選、組織、編排和提供網(wǎng)絡信息（包括作品）而往往構成直接侵權或共同侵權;后者僅為用戶提供網(wǎng)絡信息傳輸通道和技術中介平臺，因其消極中立的態(tài)度而常常承擔間接侵權責任。多數(shù)文獻中所稱的“網(wǎng)絡服務提供者”一般特指“網(wǎng)絡技術服務提供者”，美國的DMCA和我國的《條例》中均按照技術功能的不同（自動接人和傳輸、系統(tǒng)緩存、信息存儲、信息定位等）對“網(wǎng)絡服務提供者”進行分類處理的做法便可窺見一二。ISP的法律身份是適用避風港原則的前提條件，亦即避風港原則的適用范圍無法涵蓋ICP。因此，避風港原則的適用首先面臨著云服務提供商法律身份的甄別。

1.云服務提供商ISP/ICP角色的混合性

那么，云服務提供商作為一種新型的網(wǎng)絡服務提供商[10]，究竟是純粹提供技術服務的ISP，還是參與網(wǎng)絡信息編輯與加工的ICP？對這一問題的回答必須視云計算的不同服務模式而定。與云計算服務模式相對應，云服務提供商包括IaaS服務商、PaaS服務商和SaaS服務商三類。

IaaS服務商提供計算、存儲、網(wǎng)絡寬帶等硬件資源的共享，旨在解決單機數(shù)據(jù)處理能力有限的問題，其單純的技術特點與ISP的本質屬性相吻合。因此，IaaS服務商實質上仍然承擔了ISP的角色，但并不具有提供網(wǎng)絡信息內容的ICP屬性。由于不同云計算服務模式之間可以相互滲透融合，同一產(chǎn)品往往橫跨兩種以上服務類型[11]。因此，PaaS服務商為應用開發(fā)者提供平臺、操作系統(tǒng)的同時，還可能提供計算、存儲、網(wǎng)絡接入等屬于基礎設施層的服務內容，并在此基礎上為應用程序提供公開發(fā)表的平臺，如果相關軟件通過合同約定歸屬于PaaS服務商，則其部分服務模式實際上已然具有ICP屬性[12]。而SaaS服務商一方面為用戶和軟件供應商提供信息存儲空間;另一方面向用戶出租應用軟件的使用權，用戶可徑直通過網(wǎng)絡使用軟件而無需事先下載，而該行為已然浸染了提供網(wǎng)絡信息內容（即軟件作品）的性質。故而，SaaS服務商和PaaS服務商在ISP的身份背景下實際上混入了ICP的角色。

2.云服務提供商ISP身份類別的多重性

我國《條例》將網(wǎng)絡服務提供者分為四類：自動接入或自動傳輸服務提供者、自動存儲服務提供者、信息存儲空間服務提供者、搜索或鏈接服務提供者，并分別為他們設置得以駛入“避風港”的具體法律規(guī)則。網(wǎng)絡服務提供者要想援引避風港原則免除賠償責任，就必須具備法律規(guī)定的條件，而不同類別的網(wǎng)絡服務提供者適用不同的規(guī)則。因此，除了甄別ISP/ICP法律角色，還需要結合具體服務行為或模式進一步判斷云服務提供商屬于哪一類ISP。而云計算服務提供商在ISP的身份類別方面體現(xiàn)出多重性特征，使得云服務提供商法律身份的判斷更加不易。

IaaS、Paas服務商均可能提供計算、存儲、網(wǎng)絡接人等資源共享。此外，PaaS還涵蓋了連接（鏈接）服務，也就是通過為第三方應用設置API接口等方式，使網(wǎng)絡用戶直接在平臺上使用第三方應用，同時讓第三方開發(fā)者通過API接觸到開放平臺的部分數(shù)據(jù)，從而為產(chǎn)品的研發(fā)和定向推廣提供幫助[13]。SaaS服務商為用戶和軟件供應商提供信息存儲空間、自動緩存服務等。“云計算服務實質上是時下主流的網(wǎng)絡服務的綜合模式”[14]。無論是IaaS，還是PaaS、SaaS，均具有自動接入或自動傳輸服務提供者、自動存儲服務提供者、信息存儲空間服務提供者等多重身份;PaaS服務商提供的連接（鏈接）服務使其還可能成為搜索或鏈接服務提供者;SaaS服務商提供在線軟件出租服務時，無法為《條例》所確定的ISP類別所涵蓋，而可能構成新的網(wǎng)絡服務商類型，此時需要根據(jù)軟件的性質予以確定;同樣無法為傳統(tǒng)ISP類別所涵蓋的，還有云服務商提供的在線計算服務，但因其純粹的技術性質而與著作權幾乎無交集[15]。

（二）“通知—刪除”規(guī)則的適用困境

被稱為云計算環(huán)境下音樂版權第一案的“EMI v.MP3tunes”案提出了“通知—刪除”規(guī)則在云環(huán)境下的適用困境。MP3tunes公司提供兼具IaaS模式和SaaS模式的“云音樂盒”服務，支持用戶上傳、在線存儲和在線播放音樂;并推出sideload網(wǎng)站，用戶登錄此網(wǎng)站便可免費搜索并獲得音樂，若成為其注冊用戶，還可以將搜索得來的音樂直接存儲在該網(wǎng)站ID名下的“云音樂盒”中。與此同時，MP3tunes公司推出各種音樂搜索榜和免費插件服務，后者使得用戶能夠將sideload網(wǎng)站以外的其他網(wǎng)頁上的非付費音樂直接“移動”到“云音樂盒”中，并且與該音樂相關的任何信息都會被自動添加到數(shù)據(jù)庫中供其他用戶搜索使用。EMI向MP3tunes公司發(fā)出刪除通知，但后者僅刪除了sideload網(wǎng)站上的侵權鏈接，并未刪除用戶因鏈接而下載到“云音樂盒”中的音樂文本。于是，EMI聯(lián)合另外14家公司對MP3tunes公司提起訴訟。

原告認為被告沒有履行“通知一刪除”規(guī)則，主張不得適用避風港原則。被告援引“YouTube”案來說明自己已經(jīng)完全履行了“刪除”義務?！癥ouTube”案是一起發(fā)生在傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境下的侵權案件。DMCA允許版權人在刪除通知中只列出具有代表性的目錄，但必須提供“足以合理地使網(wǎng)絡服務提供者定位侵權內容的信息”。原告認為，被告發(fā)出的刪除通知上并未明確指出要求刪除的具體侵權內容，故而自己僅刪除侵權鏈接的行為是合理的。而美國紐約州南區(qū)法院認為，本案的侵權作品存在于一個相對隱秘的環(huán)境下，原告無力搜索和對比所有用戶“云音樂盒”中的音樂文本信息。相反，被告卻可以通過技術追蹤很快獲悉和確定具體侵權內容。由此，產(chǎn)生于傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境的“通知一刪除”規(guī)則能否直接適用于云計算環(huán)境，成為本案的爭議焦點之一。

四、云計算環(huán)境下避風港原則的適用調整

（一）主觀過錯認定的“因素主義”

信息存儲空間服務提供者、搜索或鏈接服務提供者適用避風港原則免除賠償責任的前提條件之一便是主觀上無過錯，即“不知道”也“沒有合理理由應當知道”侵權事實的存在。主觀過錯的認定從來都不是一個簡單的問題，在復雜多變的網(wǎng)絡環(huán)境下更是如此。就事實而言，一個主體的主觀狀態(tài)只存于內心，只有該主體才實際知曉。法律雖然能夠從主體的行為或客觀事實“推知”主觀狀態(tài)，但仍然擺脫不了司法者個人判斷所帶有的“猜測”意味，具有模糊性、不確定性和不統(tǒng)一性，導致“同案不同判”的現(xiàn)象，這與司法裁判所追求的穩(wěn)定性、權威性和統(tǒng)一性有所矛盾。這樣的矛盾雖然肇始于主觀狀態(tài)的本質特征而無法從根本上解決，但立法和司法可以尋求合理有效的判斷標準或方法而使其緩和。

關于網(wǎng)絡服務提供商主觀過錯的判定方法，1984年美國聯(lián)邦最高法院“索尼”案中確立的“實質非侵權用途”指出，即使一項產(chǎn)品本身存在侵權的非法用途，也不能僅以確實有用戶使用該產(chǎn)品侵權為由，推定產(chǎn)品提供者具有主觀過錯并構成間接侵權[16]。后來的“Crokster”案中，最高法院又確立“引誘侵權規(guī)則”，為“實質非侵權用途”設置適用關卡以免其為網(wǎng)絡服務提供者濫用。但認定引誘侵權絕非易事，以“清楚的語言”和“積極的行為”誘使用戶使用軟件實施侵權的判定方法，在服務模式萬紫千紅的云服務商中不具有廣泛的可適用性。

雖然通過“通知—刪除”規(guī)則，法律從網(wǎng)絡服務提供者客觀的刪除行為中可以推定其主觀上的無過錯，這在主觀狀態(tài)難以判定的情況下確有重要意義和可行性，但是無法排除網(wǎng)絡服務提供者在接到權利人通知之前就已然知悉侵權行為存在的情況，而刪除行為只是為了逃避賠償責任的承擔。在這種情況下，“紅旗標準”的意義之所在得以彰顯，它在網(wǎng)絡服務提供者駛入“避風港”之前設置一道關卡：當侵犯著作權的事實已然達致如一面高高飄揚的紅旗一樣顯而易見的程度，一般理性之人無法視而不見，即可認為網(wǎng)絡服務提供者主觀上至少“應當知道”該侵權事實的存在，此時網(wǎng)絡服務提供者若不采取措施（刪除作品或斷開鏈接等），便會由于越不過“紅旗”關卡而無法駛入“避風港”?！凹t旗”實質上是網(wǎng)絡服務提供商主觀上“應知”的判定標準。但隨之而來的難題是：首先，如何判斷某一侵權事實已經(jīng)如“紅旗”一樣顯而易見，從而推定云服務商主觀上“應知”的狀態(tài)？其次，云服務商對侵權事實的發(fā)生的“明知”又當如何認定？

本文認為，我們需要回歸民法范疇，從一個善良、理性的一般社會人的最低合理注意義務出發(fā)，采用“因素主義”，綜合考慮多個因素進行主觀過錯的認定。2012年，我國最高法通過的《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》表達了同樣的精神。其中第8條至第13條規(guī)定了認定網(wǎng)絡服務提供商主觀“明知”或“應知”狀態(tài)所應當考慮的因素，如提供服務的性質、侵權作品的性質和知名度、預防侵權的措施、收到權利人通知之后的所采取的態(tài)度和行為等等。

此外，筆者認為還應當考慮云服務商整體商業(yè)模式的合理性。“整體商業(yè)模式”來源于美國“Megau-pload”案。被訴侵權的Megaupload是一家基于云計算技術向用戶提供網(wǎng)絡硬盤存儲服務的網(wǎng)絡公司，其采用“上傳獎勵+廣告經(jīng)營”的商業(yè)模式，即鼓勵用戶分享文件，基于分享次數(shù)而給予用戶升級、傭金等獎勵，并從下載頁面的在線廣告出租中獲得經(jīng)濟收入。這樣的商業(yè)模式表明該公司積極促使用戶上傳熱門作品，其應當具有較高的注意義務，最終法院認定Megaupload主觀上“明知”侵權行為的發(fā)生從而構成直接侵權。Megaupload公司實際上是一個Iaas服務商。如果Iaas服務商主要面向公司、企業(yè)或機構提供信息存儲空間的“私有”服務，其經(jīng)濟利益的直接來源也主要是公司、企業(yè)或機構所支付的使用費。那么，在此種經(jīng)營模式下，Iaas服務商猶如出租“硬盤”。Iaas服務商對客戶保存在“硬盤”中的數(shù)據(jù)信息雖然具有一定的控制能力，但基于“私有云”的服務性質并不會主動干涉客戶的數(shù)據(jù)隱私。因此，在判定Iaas服務商的主觀過錯時，不應對其苛責過高的合理注意義務。

（二）“通知—刪除”規(guī)則的內涵新變化

“通知—刪除”規(guī)則為著作權人提供了一種更加簡便、及時的救濟方式，以有效防止網(wǎng)絡傳播環(huán)境下已有損失的繼續(xù)擴大。但就體系構架而言，“通知—刪除”規(guī)則僅僅是避風港原則賦予信息存儲空間服務提供者、搜索或鏈接服務提供者免責“特權”的一個必備條件，而網(wǎng)絡自動接人或信息自動傳輸服務提供者、自動存儲服務提供者并無此要件要求。同時，“通知一刪除”也并非上述兩類網(wǎng)絡服務提供商免責的充分條件，避風港原則為其構建的是一個有限且合理的責任范圍，該責任范圍由主觀過錯、控制侵權的能力、是否直接獲利、權利人通知、刪除義務的履行等多個維度共同界定，網(wǎng)絡服務提供者不能僅憑權利人的通知和侵權作品的刪除而得到避風港原則的庇護。

筆者認為，云計算環(huán)境下，“通知—刪除”規(guī)則的內涵應當略有調整：

首先，不應對通知的“合格性”要求過于嚴苛。即使通知的形式或內容上略有瑕疵，例如，沒有明確指出具體的侵權內容，但考慮權利人的身份、地位、知名度，以及要求刪除的作品的性質和知名度等多個因素，足以使一個理性善良的社會人信任侵權事實的存在，就應當認可通知的效力。在云計算的技術背景之下，用戶使用云服務時所生成、創(chuàng)作、存儲的數(shù)據(jù)信息保存在云服務提供商的服務器中，用戶是這些數(shù)據(jù)的所有者，但云服務商對這些數(shù)據(jù)享有事實上的控制權[17]。信息安全的優(yōu)先要求不允許除了用戶和云服務商以外的第三人隨意、自由地獲取與掌控用戶所存儲的數(shù)據(jù)信息。權利人很難知悉侵權的發(fā)生，莫說追蹤具體的侵權內容了。此時如果仍強求權利人指明要求刪除的具體侵權內容，將導致著作權權利保護成本急劇上升，有違現(xiàn)代著作權制度所致力追求的利益平衡原則。

其次，云服務商應當承擔起調查、確定具體侵權內容的責任，不能以權利人沒有指明侵權內容為借口而拒絕履行刪除義務，這是云計算的技術特征使然。

最后，刪除義務的履行應當是有效的，即阻止了侵權作品的進一步傳播。也就是說，云服務提供商應當確保用戶不會再通過自己的服務系統(tǒng)上傳或下載侵權作品。這在一定程度上有利于避免同一侵權作品反復出現(xiàn)而權利人反復發(fā)出刪除通知的窘境，使得“通知—刪除”規(guī)則得以發(fā)揮真正效用和意義。

對云服務提供商加以更高標準的審查義務和刪除義務，乃是出于社會正義和公共政策的價值考量。首先，云計算環(huán)境下，所有計算資源和數(shù)據(jù)信息（包括作品）都集中到“云”中而不再存儲在用戶的個人電腦中，云服務提供商在審查具體侵權內容、徹底刪除侵權作品等方面具有巨大的技術優(yōu)勢和便利;其次，云服務提供商和云終端用戶之間存在“一對多”的關系結構，使得云計算環(huán)境下的作品傳播開始呈現(xiàn)集中化。這與傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境下網(wǎng)狀化、分散化的作品傳播方式不同。云服務就像是從單臺發(fā)電機模式轉向了電網(wǎng)集中供電的模式，是“集中化管理”的[18]。用戶通過唯一的賬戶索取云服務，而云服務提供商只需暫停相應賬戶即可徹底阻止前者的侵權行為，而不會因此承擔較大的成本負擔。

五、結語

無論是傳統(tǒng)網(wǎng)絡環(huán)境還是云計算環(huán)境，現(xiàn)代著作權法的利益平衡理念均不容許避風港原則為網(wǎng)絡服務提供者濫用。云計算技術的專業(yè)性、云服務商ISP/ICP角色的混合性和ISP身份類別的多重性、司法實踐中“避風港”具體規(guī)則的適用困境，都會加大司法者關于是否適用避風港原則的判斷難度，因此，避風港原則在云計算環(huán)境下的適用應當堅持一種審慎態(tài)度。

云計算不僅僅給人們的生活帶來極大便利，云服務提供商也從中獲取了極為可觀的經(jīng)濟利益。隨著技術的不斷創(chuàng)新與發(fā)展，云服務商在客觀上對網(wǎng)絡信息的事先審查和管理能力將進一步提升。在信息化進程全面推進的趨勢當中，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境已經(jīng)成為著作權侵權與維權雙方較量的主要戰(zhàn)場之一，而作為其中一方勢力的云服務提供商應當同時也有能力承擔起較傳統(tǒng)網(wǎng)絡服務提供商更多的義務與責任。

參考文獻：

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