論海上貨運代理人交付提單的義務(wù)

余妙宏

摘要：通過分析《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條的規(guī)定，梳理最高人民法院近年來的判例，并結(jié)合FOB外貿(mào)實務(wù)中貨運代理人履行交單義務(wù)的困惑與風(fēng)險，提出應(yīng)對第8條規(guī)定進行相應(yīng)完善，以規(guī)避貿(mào)易風(fēng)險不當?shù)叵蜻\輸法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移。

關(guān)鍵詞：貨運代理人；實際托運人；提單；交付

中圖分類號：DF961.9文獻標志碼：A

文章編號：2096028X（2018）03009807

On the obligation of freight forwarder to deliver B/L

—concurrently on the improvement of Article 8 of the Provisions of the Supreme Peoples

Court on Several Issues Concerning the Trial of Freight Forwarding Disputes CasesYU Miaohong

（Law School，Zhejiang Wanli University，Ningbo 315100，China）

Abstract：Based upon the analysis of Article 8 of the

Provisions of the Supreme Peoples Court on Certain Issues Concerning the Trial of Maritime Freight Forwarding Disputes Cases， the paper reviewed the precedents of the Supreme Peoples Court in recent years， examined the perplexity and risk of the freight forwarder in FOB foreign trade practice， and suggested that Artcle 8 should be improved so as to avoid improper transfer of trade risk to the freight forwarders.

Key words：freight forwarder； actual shipper； B/L； delivery

一、問題的提出

某外商駐紹興A代表處（FOB買方）從紹興數(shù)家工廠采購?fù)活愋偷募徔椘?，之后向?qū)幉˙貨運代理企業(yè)出具書面貨運托運書（載明A為托運人），委托B公司代為訂艙出口。B公司根據(jù)指示從包括C工廠（FOB賣方）在內(nèi)的多家供貨商接收貨物后進行拼箱，并代C工廠辦理貨物拖車、報關(guān)等事務(wù)，B公司向C工廠收取了包括報關(guān)費在內(nèi)的各項費用，并出具了相應(yīng)的發(fā)票。B公司向海運公司辦理出運后，取得托運人為A，收貨人為“憑指示”、運輸方式為CY/CY的一套正本的海運提單并轉(zhuǎn)交給A代表處。由于C工廠與A代表處尚有貨款未結(jié)算，C工廠訴諸海事法院，要求判令B公司交付提單；如若交付不能，判令賠償貨物價值的經(jīng)濟損失。本案有三個爭議焦點：一是如何識別托運人？FOB境外買方在國內(nèi)設(shè)立了A代表處，由其對外集中采購，并向B公司出具貨運托運書，A代表處為締約托運人，同時海運提單中載明A代表處為托運人，C工廠是何身份？如果認定C工廠是實際托運人，如何界定？二是實際托運人與貨運代理人關(guān)于提單交付有無形成交易習(xí)慣或者雙方有無改變法律的規(guī)定？A代表處與C工廠近兩年中已有14票相同的交易，其中有9票貨物由B公司代理出運，8票貨物與本案一樣都是拼裝貨。B公司曾向C工廠說明，此種CY/CY運輸方式下，船公司不單獨出具拼裝貨物提單，因此無法將正本提單交付給C工廠，C工廠口頭表示同意，此前9票貨物的出口C工廠都未索要過提單也未取得過提單，并且都順利收到了貨款。此前放棄提單的做法能否構(gòu)成雙方的交易習(xí)慣，或者能否視為是C工廠的明示或默示的同意？三是在沒有提單的情況下貨運代理人是否承擔(dān)交付提單的義務(wù)？本案根據(jù)A代表處的委托，B公司代理出口拼箱CY/CY運輸，承運人僅簽發(fā)了一套以A代表處為托運人的提單，船公司未給C工廠單獨簽發(fā)提單，此時B公司并未拿到C工廠的提單，那么B公司（貨運代理人）是否依然承擔(dān)交付提單的義務(wù)？

目前，諸如此類的糾紛不在少數(shù)，國內(nèi)工廠（FOB賣方）收不到國外買方支付的貨款后，就以實際托運人的身份訴請貨運代理企業(yè)要求交付提單，如果交付不能即要求賠償全部貨款，主張權(quán)利的依據(jù)為2012年《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《貨代司法解釋》）第8條的規(guī)定①

。這類訴訟無往而不利，貨運代理人尚無一例抗辯成功。最終A代表處的國外公司向C工廠支付了剩余的貨款，本案以C工廠撤訴而結(jié)案。此類因國際貿(mào)易中收不到貨款而引起的運輸法律關(guān)系方之間的糾紛屢有發(fā)生，可以說貨運代理人不能承受貿(mào)易風(fēng)險轉(zhuǎn)移之重。

雖然最高人民法院在“錦程國際物流服務(wù)有限公司寧波分公司（簡稱錦程公司）與華裕電器集團有限公司（簡稱華裕公司）海上貨運代理合同糾紛案”中撤銷了一、二審判決②

，改判貨運代理企業(yè)勝訴，貌似對貨運代理企業(yè)的態(tài)度有所改變，但從其判決理由看“沒有證據(jù)顯示，華裕公司（實際托運人）曾委托或通過佰度公司轉(zhuǎn)委托錦程公司（貨運代理人）辦理貨運代理事務(wù)、向承運人交付貨物”，“現(xiàn)有證據(jù)不能證明華裕公司（實際托運人）委托或通過佰度公司轉(zhuǎn)委托錦程公司（貨運代理人）從事了貨運代理業(yè)務(wù)”，最終以“無法證明貨運代理合同關(guān)系是否成立”為由撤銷了一、二審的判決。該判決未對《貨代司法解釋》第8條有關(guān)貨運代理企業(yè)交付提單義務(wù)的理解與適用進行釋明。

最高人民法院之后的兩個再審案件判決中，重申了貨運代理人必須依據(jù)《貨代司法解釋》第8條向?qū)嶋H托運人交付正本提單，不能交付時需承擔(dān)賠償責(zé)任。在“寧波元亨物流有限公司（簡稱元亨物流）與浙江盛發(fā)紡織印染有限公司（簡稱盛發(fā)紡織）海上、通海水域貨運代理合同糾紛”案③

中，最高人民法院認為，實際托運人與貨運代理企業(yè)之間，因提單交付引發(fā)的糾紛，應(yīng)適用《貨代司法解釋》以及《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）關(guān)于委托合同之規(guī)定。最高人民法院在判決中對《貨代司法解釋》第8條“實際托運人向貨運代理人請求交付”這一條件進行了釋明，駁回了元亨物流（貨運代理人）的再審申請。在“廈門南盛糖果食品廠有限公司（簡稱南盛公司）與萬通運達（廈門）國際貨運代理有限公司（簡稱萬通公司）、以星綜合航運（中國）有限公司廈門分公司（簡稱以星公司）海上貨運代理糾紛案”

④中，最高人民法院認定“萬通公司（貨運代理人）作為持有正本提單的貨運代理人，有向南盛公司（實際托運人）轉(zhuǎn)交正本提單的義務(wù)。但萬通公司未將正本提單交付南盛公司，也未按照《承諾書》記載就是否放貨征求南盛公司意見，導(dǎo)致南盛公司喪失對貨物的控制，涉案貨物去向不明。根據(jù)《貨代司法解釋》第10條的規(guī)定，萬通公司對因此造成的南盛公司的損失，應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

可以說《貨代司法解釋》第8條之規(guī)定，一直困擾著貨運代理企業(yè)。該條關(guān)于貨運代理人交付提單義務(wù)的規(guī)定如何理解與適用？這樣的規(guī)定在司法實務(wù)中會遇到什么樣的問題？針對出現(xiàn)的問題該條應(yīng)如何完善？下文將圍繞這幾個問題展開。

二、實際托運人要求貨運代理人交付提單的權(quán)利依據(jù)之考證

（一）承運人應(yīng)當將提單簽發(fā)給實際托運人

《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）第72條⑤

賦予托運人要求承運人簽發(fā)提單的權(quán)利。但在FOB貿(mào)易條件下，當締約托運人和實際托運人并存并都主張簽發(fā)提單時，承運人應(yīng)當將提單簽發(fā)給哪個托運人，《海商法》對此沒有明確。理論上有兩種主張，一是依據(jù)合同相對性原理認為應(yīng)當將提單簽發(fā)給締約托運人，二是認為應(yīng)當將提單簽發(fā)給第二種托運人，即將貨物交給承運人的人（實際托運人）。[1]筆者支持第二種觀點①

，認為承運人應(yīng)當將提單簽發(fā)給實際托運人，其代表性理論及其理由通常有以下幾個方面：第一，從立法效力的角度，F(xiàn)OB賣方的對外效力是根據(jù)其實際交運貨物的事實或行為而由法律直接創(chuàng)設(shè)，實際托運人基于法律的強制性規(guī)定而成為運輸法律關(guān)系的主體。[2]當締約托運人與實際托運人主張?zhí)釂蔚臋?quán)利發(fā)生沖突時，實際托運人的權(quán)利應(yīng)當優(yōu)先受法律的保護。第二，從國際貿(mào)易中貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的角度，貨物所有權(quán)依據(jù)當事人的意愿轉(zhuǎn)移，如果沒有明示的約定，原則上動產(chǎn)應(yīng)當在交付（付款贖單）時轉(zhuǎn)移。所以“凡屬于單證買賣，承運人有義務(wù)向賣方簽發(fā)提單”，其目的在于保證買方付款贖單。承運人從賣方接收所承運的貨物，理應(yīng)將貨物收據(jù)簽給賣方，賣方作為貨物所有人當然有權(quán)要求承運人向其簽發(fā)提單。運輸合同的功能僅僅在于完成貨物的位移，并不具有使一方獲得貨物所有權(quán)的功能，貨物所有權(quán)只能依據(jù)買賣合同而獲得。除非買賣合同另有約定，買方并沒有權(quán)利要求承運人向其簽發(fā)作為貨物收據(jù)的提單，即無權(quán)要求承運人將代表他人（賣方）貨物的權(quán)利憑證簽發(fā)給自己（買方）。FOB賣方將自己的貨物交給承運人運輸，就有必要也有權(quán)從承運人取得貨物收據(jù)，因此承運人應(yīng)給FOB條件下的賣方簽發(fā)提單。這是合同法原理與物權(quán)法物權(quán)取得的應(yīng)有之義。第三，從交易的安全角度，在FOB價格條件下，如果承運人簽發(fā)提單給締約托運人（買方），可能使實際托運人（賣方）完全喪失在買賣合同下除了訴權(quán)外的其他救濟的權(quán)利。這無疑是合法地給買方提供違約的機會，有害于國際貿(mào)易的交易安全和正常發(fā)展。

關(guān)于承運人應(yīng)該向哪個托運人簽發(fā)提單，雖然《海商法》沒有規(guī)定，但聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《全部或部分海上國際貨物運輸合同公約》（簡稱《鹿特丹規(guī)則》）有個結(jié)論性規(guī)定②

，即承運人應(yīng)向托運人簽發(fā)提單，如果要給實際托運人簽發(fā)提單，需滿足兩個條件：一是實際托運人的名字記載在提單上成為單證托運人，二是獲得（締約）托運人的同意。但《鹿特丹規(guī)則》的這種規(guī)定并未獲得中國實務(wù)界的普遍認同。

（二）貨運代理人應(yīng)當將提單交給實際托運人

在FOB出口貿(mào)易中，貨運代理人接受買方（締約托運人）的委托，代理出口貨物在裝港的訂艙或租船，聯(lián)系賣方代為辦理拼箱、裝箱等業(yè)務(wù)；同時接受賣方（實際托運人）的委托，代理報關(guān)、報檢、內(nèi)陸運輸、將貨物交給承運人、結(jié)算運雜費等業(yè)務(wù)。

FOB貿(mào)易是一種單證買賣，貨運代理人在接受雙方委托辦理貨物出口的運輸過程中，要處理整個過程中需要辦理的各類單證，部分行為以買方（締約托運人）代理人的身份進行，部分行為以賣方（實際托運人）代理人的身份進行，其中從承運人處獲得提單并轉(zhuǎn)交給委托人是其最為重要的代理業(yè)務(wù)內(nèi)容之一。

貨運代理人需要將提單交給實際托運人的理論依據(jù)在于雙方之間形成了委托代理合同關(guān)系，即貨運代理人接受了實際托運人的委托，在完成代理事務(wù)后需要將代理成果交給委托人，若未完成或者未妥善完成委托事項，需要對委托人承擔(dān)民事責(zé)任。貨運代理人將提單交給委托人的法律義務(wù)來源于《合同法》第404條規(guī)定的“受托人交付財產(chǎn)義務(wù)”③

。在取得提單之后，貨運代理人應(yīng)該將此份“受托代理后所取得的代表財產(chǎn)的憑證”交給委托人。在海上出口貨運代理業(yè)務(wù)中，《合同法》第404條所指的財產(chǎn)應(yīng)主要指具有財產(chǎn)價值的提單，貨運代理人及時、準確地將提單交給委托人，是其所要履行的代理人的基本義務(wù)。[3]

但如前所述，由于《海商法》沒有明確規(guī)定，在同時面對實際托運人和締約托運人時，把提單交付給哪一方一直有爭議，直至《貨代司法解釋》第8條做出了結(jié)論，即將提單交給實際托運人。這一規(guī)定“將我國《海商法》中實際托運人對于承運人的權(quán)利延伸至貨運代理領(lǐng)域，通過賦予實際托運人請求貨運代理人交付彰顯貨物權(quán)利的運輸單證的權(quán)利，增強其在國際貿(mào)易中順利收取貨款的安全性。”[4]

《貨代司法解釋》之所以作如此規(guī)定，主要有以下理由：一是FOB貿(mào)易是單證（提單）買賣。“付款贖單”是FOB買賣雙方的對待給付義務(wù)，F(xiàn)OB買方支付貨款的前提是FOB賣方手中持有提單，否則貿(mào)易合同將無法履行。FOB貿(mào)易方式可以推定雙方當事人就提單的取得、轉(zhuǎn)讓等方式作出了約定，因此為履行貿(mào)易合同，實際托運人（賣方）應(yīng)從承運人那里取得提單，除非雙方在買賣合同中作出不同的約定。二是從提單的收貨憑證角度，承運人在收到貨物后應(yīng)該將作為交貨憑證的提單交給交付貨物的一方，即FOB賣方。三是從提單作為權(quán)利憑證之性質(zhì)考慮，提單是打開海上浮動倉庫的鑰匙，占有提單意味著對貨物的占有，F(xiàn)OB賣方作為貨物所有權(quán)人通過持有提單從而間接占有貨物。如果買方未支付貨款即可以取得提單，其對貨物的占有明顯違反賣方的意思，構(gòu)成了對賣方權(quán)益的侵害。綜上，貨運代理企業(yè)在分別接受締約托運人和實際托運人委托的情況下，應(yīng)將其取得的提單交付給實際托運人。[5]

三、貨運代理人向?qū)嶋H托運人履行交付提單義務(wù)之條件解讀

依據(jù)《貨代司法解釋》第8條的規(guī)定，貨運代理人向?qū)嶋H托運人交付提單須滿足以下三個條件。

（一）請求交付提單的主體為實際托運人

《貨代司法解釋》第8條第3款延續(xù)了《海商法》第42條第（三）項的規(guī)定，將托運人分為締約托運人與實際托運人。判斷貨運代理人有無交付提單義務(wù)，首先要看貨運代理人與實際托運人有無建立委托代理合同關(guān)系，交付的對象是否為實際托運人。如果建立了委托代理合同關(guān)系，則貨運代理人作為受托人有義務(wù)按照委托要求，將提單交付給委托人，如果沒有建立委托代理合同關(guān)系，則無此義務(wù)。

在FOB貿(mào)易條件下，買方為締約托運人，賣方為實際托運人。貨運代理人通常是接受締約托運人的委托，簽有書面的貨運委托書，根據(jù)締約托運人指示辦理訂艙或租船，之后從實際托運人那里接收貨物，并將貨物交付給承運人。

實務(wù)中的難點問題是，實際托運人與貨運代理人之間的委托合同關(guān)系往往由法院通過雙方的事實行為來認定，在FOB貿(mào)易中，實際托運人委托貨運代理人辦理出口貨運時往往不簽訂書面的代理協(xié)議，貨運代理人根據(jù)締約托運人（買方）的要求與實際托運人（賣方）進行聯(lián)系，辦理接收貨物及代理后續(xù)出口貨運手續(xù)。實際托運人委托貨運代理人辦理的出口貨運手續(xù)，通常包括在賣方工廠或倉庫的裝箱、拼箱、內(nèi)陸運輸將貨物運到裝貨港區(qū)或場站、辦理貨物出口的報關(guān)報檢等，貨運代理人就這幾個環(huán)節(jié)的代理事項直接向?qū)嶋H托運人收取代理費用并出具相應(yīng)發(fā)票。因此，貨運代理人與實際托運人之間往往是依據(jù)事實行為而建立的海上貨運代理合同關(guān)系。貨運代理人在此種事實委托代理合同關(guān)系下是否有義務(wù)將提單交付給實際托運人并不清楚。

依據(jù)《貨代司法解釋》第3條的規(guī)定①

，識別實際托運人，也即貨運代理人與FOB賣方之間貨運代理合同關(guān)系有無成立，通常采用兩個標準：一是貨運代理人有無從實際托運人那里接收貨物、收取費用并出具發(fā)票；二是貨運代理人有無將貨物實際交給承運人。如果同時滿足這兩個條件，貨運代理人與實際托運人之間即成立貨運代理合同關(guān)系。

最高人民法院在“裕升國際貨運代理（上海）有限公司寧波分公司（簡稱裕升公司）與浙江奮飛橡塑制品有限公司（簡稱奮飛公司）海上貨運代理合同糾紛”案②中認可了這一識別規(guī)則，認為“雖然奮飛公司（實際托運人）未提供書面的貨運代理委托書，但裕升公司（貨運代理人）曾向奮飛公司發(fā)送費用確認單并開具發(fā)票，包括拖卡費、箱單費、報關(guān)費、訂艙費等，奮飛公司隨后將該費用轉(zhuǎn)賬支付給了裕升公司。結(jié)合裕升公司實施了海上貨物運輸相關(guān)的報關(guān)、繕制單證、陸路運輸?shù)蓉涍\代理事務(wù)，并收取相應(yīng)費用的行為，可以認定本案當事人之間依法形成海上貨運代理合同關(guān)系。

（二）實際托運人請求貨運代理人交付提單

貨運代理人向?qū)嶋H托運人交付提單的前提條件是實際托運人向貨運代理人請求交付提單，也是確定實際托運人身份的必要條件。實際托運人交貨后通過貨運代理人要求承運人簽發(fā)提單，是識別FOB賣方是實際托運人的外部標志。把“請求交付提單”作為識別實際托運人身份的標志，是因為單憑交付貨物不足以認定其為實際托運人，其理由如下：一是在FOB貿(mào)易條件下有兩個義務(wù)行為，即對于買賣合同而言，交貨是賣方履行買賣合同義務(wù)的行為，對于運輸合同而言，交貨是買方作為締約托運人向承運人履行的義務(wù)。賣方的交貨行為首先是履行買賣合同中的交貨義務(wù)，其次可以視為是作為買方履行海上貨運合同的輔助人。因此，如果賣方客觀上向承運人交付貨物，但無主觀上的運輸意圖，便很難判斷其身份。只有賣方交付貨物以通過貨運代理人要求承運人將自己作為托運人記載在提單上，或者通過貨運代理人要求承運人向自己簽發(fā)提單，才能使得承運人與自己之間形成海上貨運合同法律關(guān)系。二是航運實務(wù)中向承運人交貨的主體是多元的，交貨的人未必就是實際托運人。比如提供內(nèi)陸運輸?shù)募ü鞠虺羞\人交付貨物，其行為是代FOB賣方履行陸路運輸合同的義務(wù)，

在交貨后不會向承運人索要提單，也不會成為實際托運人。因此，如果僅以交貨行為判斷實際托運人的身份不科學(xué)。綜上，F(xiàn)OB賣方通過貨運代理人要求承運人簽發(fā)提單，并要求貨運代理人向其交付提單，是認定其為實際托運人身份的典型行為之一。

但是，有兩個問題需要探討：一是如果實際托運人沒有向貨運代理人索要提單，后者是否有主動向前者詢問、報告及催告的義務(wù)？在《貨代司法解釋》的理解適用中，最高人民法院認為“有的實際托運人可能怠于向貨運代理企業(yè)索要提單，此時貨運代理企業(yè)應(yīng)該履行報告義務(wù)，及時向?qū)嶋H托運人詢問如何處理提單，盡量取得實際托運人的書面確認，從而保護自己的合法權(quán)益，避免介入到買賣雙方的貿(mào)易糾紛之中”。[5]在上述“錦程公司與華裕公司海上貨運代理合同糾紛案”

①

中，一審法院認為“錦程公司作為貨運代理人，有責(zé)任通過交貨人（內(nèi)陸運輸承運人）等多方途徑謹慎確認貨物的實際托運人，以明確交付提單的對象”。二審法院認為“實際托運人怠于向貨運代理企業(yè)請求交付單證，貨運代理企業(yè)應(yīng)履行報告義務(wù)，及時詢問實際托運人如何處理單證，取得實際托運人的書面確認”。在“寧波元亨物流有限公司與浙江盛發(fā)紡織印染有限公司貨運代理糾紛”案②

中，最高人民法院認為“《貨代司法解釋》第8條規(guī)定實際托運人有權(quán)請求貨運代理企業(yè)向其交付提單，但不能由此得出實際托運人未主動請求，貨運代理企業(yè)就無需交付或可以將提單交給他人的結(jié)論?！逗贤ā返?01條規(guī)定了受托人的報告義務(wù)，第404條規(guī)定了受托人轉(zhuǎn)交受托業(yè)務(wù)之財產(chǎn)義務(wù)。因此，受托人辦理受托事項取得了成果，應(yīng)主動報告委托人并將該成果交付給委托人，該義務(wù)并不以委托人請求為前提?！惫P者認為該判決理由值得商榷，與貨運代理行業(yè)實踐不符，如無人向貨運代理人請求交付提單，貨運代理人如何去判斷誰才是實際托運人？又向誰去報告、詢問及催告交付提單？實際托運人怠于行使自己的權(quán)利，卻讓貨運代理人承擔(dān)無限的責(zé)任，有悖于司法的公平。

二是實際托運人向貨運代理人索要提單是否有時間限制？《貨代司法解釋》第8條對此未做規(guī)定。在司法實踐中，往往按照該條的字面理解，認為只要實際托運人向法院提出請求，人民法院應(yīng)予支持，因此把請求貨運代理人交付提單的期限與訴訟時效期間等同起來，也即實際托運人只要在訴訟時效期內(nèi)向貨運代理人提出請求都應(yīng)該獲得法院的支持。如“錦程公司與華裕公司海上貨運代理合同糾紛案”中，法院認為“因法律并未對華裕公司向錦程公司主張交付提單的期限作出明確規(guī)定，因此，在法定訴訟時效內(nèi)，華裕公司有權(quán)要求錦程公司向其交付涉案提單。”筆者認為這種擴大化的理解不合常理、不符合司法解釋的本義且對貨運代理人不公平。司法解釋的規(guī)定是為了保證FOB賣方優(yōu)先獲得提單權(quán)利，也即當二者同時來索取提單時，把提單交付給實際托運人。[6]因此，實際托運人請求貨運代理人交付提單，應(yīng)當是在實際托運人交付貨物、貨運代理人從承運人那里取得提單之后。如果因為實際托運人的過錯，導(dǎo)致提單已經(jīng)無法交付的情況下再向貨運代理人提出請求交付提單，則不應(yīng)該予以支持。

（三）貨運代理人交付所取得的提單

《貨代司法解釋》第8條的規(guī)定，在于明確貨運代理人無簽發(fā)提單的義務(wù)，但有轉(zhuǎn)交提單的義務(wù)。實際托運人請求貨運代理人交付提單，其前提是貨運代理人已經(jīng)從承運人那里取得了提單。如果貨運代理企業(yè)沒有取得提單，或者取得的并不是實際托運人的提單，則貨運代理人無交付提單的義務(wù)。

在“蘭溪市方興包裝制品廠與埃彼穆勒環(huán)球（上海）有限公司寧波分公司海上貨運代理合同糾紛案”③

中，寧波海事法院認為“如果原告（實際托運人）、被告（貨運代理人）之間就取得何種運輸單證未做約定，那么被告作為代理人，有義務(wù)為原告的利益考慮，按照對原告來說相對最安全的業(yè)務(wù)方式操作并交付代理成果給原告，即取得提單并交付給原告。如果被告未能如此操作，則構(gòu)成代理過失。

但是，本案中，原、被告雙方就簽發(fā)何種貨運單證已有約定，已認同被告應(yīng)交付給原告貨運單證為被告簽發(fā)的貨物收據(jù)”。為此駁回了實際托運人要求貨運代理人交付提單的訴訟請求。在“無錫大華制衣有限公司（簡稱大華公司）與丹馬士環(huán)球物流（上海）有限公司（簡稱丹馬士公司）海上貨運代理合同糾紛案”①

中，上海海事法院認為“因大華公司（實際托運人）怠于行使單證簽發(fā)請求權(quán)及單證交付請求權(quán)，承運人并未就涉案貨物的出運簽發(fā)提單，所以丹馬士公司（貨運代理人）亦無從轉(zhuǎn)交本不存在的提單，故丹馬士公司（貨運代理人）未交單行為并無過錯”；上海市高級人民法院亦認為“丹馬士公司（貨運代理人）從未持有過涉案提單，自然無法向大華公司（實際托運人）進行交付”。

第一部分所述案例中，貨運代理人根據(jù)FOB買方在國內(nèi)A代表處的委托，以CY/CY方式出運貨物，從承運人處拿到的是拼箱貨提單，這一份提單中有兩個或兩個以上實際托運人的貨物，此時貨運代理人該如何交付提單？筆者認為雖然貨運代理人從承運人那里取得了提單，但該份提單不可分割，不屬于提單項下哪一個拼箱貨貨主，此時實際托運人無權(quán)要求貨運代理人交付不屬于自己的提單。

四、貨運代理人向?qū)嶋H托運人履行交付提單義務(wù)的障礙

（一）實際托運人識別之困境

如何認定“實際托運人”是目前困擾貨運代理業(yè)務(wù)的難題之一。

在實際操作中，實際托運人通過貨運代理人把貨物交付給承運人可能經(jīng)歷多個流程，一般要經(jīng)歷倉庫取貨、內(nèi)陸卡車、集裝箱堆場等各項環(huán)節(jié)，與之相應(yīng)的合同關(guān)系比較復(fù)雜。如不考慮貨運代理人在當時情況下是否知情，而要求其過度介入貿(mào)易合同關(guān)系或苛以過高的注意義務(wù)，都將導(dǎo)致法律關(guān)系的不穩(wěn)定及航運實踐的混亂。

因此，實際托運人在交貨后及時通過貨運代理人請求承運人簽發(fā)提單就變得特別重要，這一行為是證明其身份的重要判斷標準。貨運代理人向?qū)嶋H托運人交付提單應(yīng)以知道或者應(yīng)當知道實際托運人的存在，能夠確定實際托運人并能與之取得聯(lián)系為前提條件。如果實際托運人不請求交付提單，導(dǎo)致貨運代理人無法判斷誰是實際托運人，實際托運人應(yīng)當對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任。若實際托運人從未請求交付提單，直至交付提單變得已無可能，貨運代理人對由此造成的損失減輕或不承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，筆者認為貨運代理人向?qū)嶋H托運人交付提單應(yīng)以實際托運人向其提出要求為前提條件，最高人民法院在“寧波元亨物流有限公司與浙江盛發(fā)紡織印染有限公司貨運代理糾紛申請再審案”中對《貨代司法解釋》第8條的解釋并不妥當，此種擴大化解釋增加了貨運代理人的義務(wù)、風(fēng)險與負擔(dān)。

（二）交易習(xí)慣及雙方同意的排除

司法實踐中應(yīng)該避免將國際貿(mào)易中的風(fēng)險不當?shù)剞D(zhuǎn)移給貨運代理人，從而影響貨運代理行業(yè)的健康有序發(fā)展。外貿(mào)及代理實務(wù)中形成了以下幾種交易習(xí)慣或者約定：第一，F(xiàn)OB貿(mào)易條件下買賣雙方約定了靈活的結(jié)算方式，如雙方選擇預(yù)付款30%，余款在發(fā)貨后憑提單傳真件付清，又如雙方以貨物收據(jù)作為結(jié)算條件，放棄以提單作為收取貨款的擔(dān)保，或者自選其他高風(fēng)險的結(jié)算方式。這些約定不以“付款贖單”作為交易條件，使得FOB賣方通過占有提單行使對貨物控制權(quán)的功能弱化或者喪失。第二，F(xiàn)OB貿(mào)易出口代理業(yè)務(wù)中，長期的操作形成了若干高風(fēng)險的交易習(xí)慣，如FOB賣方從未向貨運代理人索要提單，也從未實際取得過提單。第三，貨運代理業(yè)務(wù)中，F(xiàn)OB賣方通過口頭、郵件或QQ聊天記錄等方式，向貨運代理人表示同意放棄提單，或者當貨運代理人依據(jù)交易習(xí)慣及對交易雙方的信任關(guān)系不交付提單時，實際托運人從未提出過異議。以上種種交易習(xí)慣或者實際托運人與貨運代理人明示或默示的約定，能否免除貨運代理人交付提單的義務(wù)？現(xiàn)實情況是一旦FOB賣方未收到買方的貨款，往往不會依據(jù)貿(mào)易合同去訴買方，而會選擇在國內(nèi)起訴貨運代理人，要求貨運代理人交付提單或者承擔(dān)交付不能時的賠償責(zé)任。依據(jù)《貨代司法解釋》第8條，F(xiàn)OB賣方此種維“權(quán)”之道可行且有效。

市場經(jīng)濟條件下任何主體都應(yīng)當對自己的過錯承擔(dān)責(zé)任，不論是根據(jù)禁止反言還是誠實信用原則，合同的一方當事人既然已經(jīng)放棄其在合同中可以主張的權(quán)利，就不得再向他方主張此種權(quán)利。不能任由貿(mào)易風(fēng)險無限制地轉(zhuǎn)移給貨運代理人。為促進市場交易行為，提高交易效率，法律應(yīng)當保護交易習(xí)

慣②

。交易習(xí)慣的證明責(zé)任在于貨運代理人。交易

習(xí)慣能否被法院認可，有待司法實踐的檢驗。就目前看，尚未普遍形成被法院認可的“貨運代理人可以不交付提單”的交易習(xí)慣。在上述“大華公司與丹馬士公司海上貨運代理合同糾紛案”中，一審法院判決中認為“在以往出口貿(mào)易所涉運輸中，丹馬士公司（貨運代理人）在接收大華公司（實際托運人）貨物后均簽發(fā)FCR，大華公司（實際托運人）接受FCR亦從無異議。上述交易習(xí)慣表明，大華公司（實際托運人）在以往交易中就未積極行使單證簽發(fā)請求權(quán)以索要提單”。這一認定說明法院承認了雙方的交易習(xí)慣。但在最高人民法院審理的“寧波元亨物流有限公司與浙江盛發(fā)紡織印染有限公司海上貨運代理合同糾紛案”中，元亨公司（貨運代理人）申請再審的理由為“盛發(fā)公司（FOB賣方）在涉案出口貿(mào)易中根本不需要正本提單，實際上也未向元亨公司（貨運代理人）明確要求交付提單，盛發(fā)公司自愿不通過正本提單控制貨權(quán)，自愿承擔(dān)收款不著的商業(yè)風(fēng)險，是寧波地區(qū)FOB出口貿(mào)易中的商業(yè)習(xí)慣做法”。該案在申請再審期間，元亨公司（貨運代理人）向最高人民法院提交了《寧波市國際物流、國際貨代行業(yè)聯(lián)合致寧波海事法院的公函》，其內(nèi)容為寧波市口岸協(xié)會國際聯(lián)運分會與寧波市江東區(qū)物貿(mào)聯(lián)合會，向?qū)幉êＪ路ㄔ宏愂銎鋵OB出口貨物提單交付法律規(guī)定的理解，建議寧波海事法院予以重視并安排當面答疑，以此試圖證明其做法為交易習(xí)慣。但最高人民法院認為，該函件與本案事實沒有關(guān)聯(lián)性，不能作為認定本案事實的證據(jù)。因此，上述有關(guān)背離《貨代司法解釋》第8條的做法屬于“商業(yè)習(xí)慣”的抗辯

理由并未得到支持。

五、《貨代司法解釋》第8條的完善建議

綜上所述，盡管《海商法》和《貨代司法解釋》對實際托運人的權(quán)利給予了最大程度的保障，該司法解釋第8條賦予了實際托運人優(yōu)先取得提單的權(quán)利，使其能在FOB貿(mào)易中通過獲得及控制提單來保障其獲得貨款、控制貿(mào)易風(fēng)險的權(quán)利，但貨運代理人并不負有無條件的、絕對的交付提單的義務(wù)。為保證貨運代理市場健康有序地發(fā)展，同時平衡FOB貿(mào)易條件下實際托運人與貨運代理人利益，建議在《貨代司法解釋》第8條基礎(chǔ)上增加以下限制。

（一）合理期間的限制

要求實際托運人在合理期間向貨運代理人索要提單，避免實務(wù)中實際托運人行使權(quán)利的懈怠，從而導(dǎo)致難以識別實際托運人之困境的出現(xiàn)?！敦洿痉ń忉尅返?條的規(guī)定是為了保證當締約托運人與實際托運人都要求貨運代理人交付提單時，實際托運人有優(yōu)先獲得提單的權(quán)利。因此，由于實際托運人怠于行使權(quán)利，導(dǎo)致交付提單實際上已變得沒有可能時，可以免除或減輕貨運代理人的責(zé)任。合理期間應(yīng)當界定為“貨運代理人從承運人取得提單之前、取得提單之時以及在取得提單之后的一段合理時間內(nèi)”，即貨運代理人取得提單之前直至提單取得后的一定合理期間。

（二）增加兩項除外情形

在貨運代理實務(wù)中，貨運代理人僅承擔(dān)從實際托運人接收貨物并將其交給承運人并轉(zhuǎn)交提單的義務(wù)。貨運代理人不應(yīng)該被卷入FOB買賣雙方的貿(mào)易合同中。如果

實際托運人主動放棄提單，貨運代理人將被免除交付提單的義務(wù)?；蛘撸現(xiàn)OB賣方作為實際托運人在委托貨運代理人辦理業(yè)務(wù)過程中，雙方就提單交付問題有過其他約定，或者沒有明確的此類約定，但之前的交易習(xí)慣能夠證明，實際托運人放棄提單，可減輕或免除貨運代理人的交付提單責(zé)任或交付不能時的賠償責(zé)任。

由此建議《貨代司法解釋》第8條變更為：“貨運代理企業(yè)接受締約托運人的委托辦理訂艙事務(wù)，同時接受實際托運人的委托向承運人交付貨物，實際托運人請求貨運代理企業(yè)交付其取得的提單、海運單或者其他運輸單證的，人民法院應(yīng)予支持，但實際托運人未在合理期間內(nèi)提出請求，或者實際托運人與貨運代理企業(yè)之間有不同約定或交易習(xí)慣能證明有不同做法的除外?！?/p>

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