劉瑤

摘要：“修正的屬地主義”“修正的普及主義”和“國際司法協(xié)商”三種方式逐漸打破以往“屬地主義原則”和“普及主義原則”兩分的立法模式，成為各國跨境破產程序域外效力立法模式的主流選擇。在中國跨境破產國際合作建設中，韓進破產案件對中國跨境破產國際合作模式的選擇有著深遠影響。中國應當選擇“修正的屬地主義”立法模式，積極承認外國破產程序的效力，引入主要破產程序與附屬破產程序概念，積極參與跨境破產合作。在“一帶一路”與司法國際化建設背景下，《中華人民共和國破產法》第5條的互惠原則應當繼續(xù)細化完善，堅持《南寧聲明》承諾的互惠做法，先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促成互惠關系。在缺少跨境破產具體程序規(guī)定的情況下，借鑒示范法具體內容，個案適用破產議定書模式，建立靈活有效的跨境破產國際合作制度。

關鍵詞：跨境破產制度；破產程序域外效力；國際司法協(xié)助；互惠原則

中圖分類號：DF961.9文獻標志碼：A

文章編號：2096028X（2018）03010508

Research on the legal issues of international cooperation in crossborder insolvency in China

—taking the bankruptcy of Hanjin as an exampleLIU Yao

（Law school，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430073，China）

Abstract：The previous dichotomy of “l(fā)ocalist principles” and “popularism” is gradually broken. The legislative model of “corrected territorialism”， “corrected universalism” and “international judicial consultation” has become the mainstream of the extraterritorial effect in crossborder insolvency proceedings. In the construction of international cooperation in crossborder insolvency in China， the case of Hanjin bankruptcy has farreaching influence on the choice of Chinas international cooperation model. China should choose the “corrected territorialism” legislative model， actively recognize the effectiveness of foreign bankruptcy procedures， introduce the concepts of main bankruptcy process and subsidiary bankruptcy procedure， and take part actively in crossborder insolvency cooperation. Under the background of the Belt and Road proposal and the internationalization of Chinas judiciary， the principle of reciprocity of Article 5 of the Bankruptcy Law of the Peoples Republic of China should be refined and improved further， the reciprocal approach as promised by the Nanning Declaration should be adhered. China should give firstparty legal assistance to the other party and actively promote a mutually beneficial relationship with others. In the absence of specific procedures for crossborder insolvency， China should draw on the specific content of the Model Law and applys the model of bankruptcy protocol to the specific case， so as to make Chinas crossborder insolvency cooperation system more scientific and reasonable.

Key words：crossborder insolvency system；extraterritorial effect of insolvency proceedings；international mutual legal assistance；reciprocity principle

一、韓進破產案件概述

韓進海運公司的破產是近期國際投資領域極為熱門的話題，作為世界第七大航運公司，韓進海運的轟然倒塌不僅是自身公司經(jīng)營的問題，更是世界航運市場不景氣的縮影。2016年8月31日，韓進海運正式向其總部所在地的韓國首爾中央?yún)^(qū)法院提出破產保護申請，次日，法院宣布同意對韓進進行破產保護并指派了第三方作為破產管理人，韓進海運正式進入破產重整程序。目前債權人申報程序已經(jīng)結束，來自全球的3 000多家債權人已經(jīng)申報完畢，其中包括300多家中國債權人①

。

韓進海運的破產是迄今為止最大的海運公司破產案件，其破產引起的航運混亂給世界航運業(yè)帶來巨大沖擊。韓進船舶無法正?？扛圩鳂I(yè)，大批貨物滯留船上，貨主忙于追索貨物動態(tài)或改變訂艙渠道；[1]部分航線因韓進船舶停航出現(xiàn)運力短暫緊缺，船公司忙于調劑船舶增開加班航線；由于韓進拖欠船舶租賃公司及船舶基金大量租金，部分船舶基金面臨連鎖破產風險忙于自救；銀行、港口、碼頭等主要債權人，忙于扣船以期獲得補償。天津港一位貨代公司負責人向記者表示，“目前中國所有港口已不接受韓進海運的船舶掛靠，港區(qū)也不接受其集裝箱進港。而在鹿特丹港、新加坡港、深圳鹽田港和天津港均有韓進海運的船舶被扣留。”[2]上海航交所研究員周漱認為，韓進海運破產對全球航運業(yè)短期影響巨大，包括船東、港口、貨代、拖車公司等產業(yè)鏈上的各類供應商，都將面臨資金回籠的困境。為最大程度保護債務人的財產，韓進的破產管理人向包括美國、日本、英國等多個國家的法院申請破產保護，并得到各國法院不同程度的救濟與保護，但遺憾的是，韓進海運（中國）曾經(jīng)向上海浦東中級人民法院提起破產申請，但在法院正式受理前撤回。

韓進破產管理人未向中國提出破產保護的關鍵原因在于，中國跨境破產制度尚未真正構建，在破產程序的域外效力上，中國傳統(tǒng)的“屬地主義”做法將拒絕承認韓進的韓國破產程序效力，不利于跨國公司在中國境內的財產保護，顯然不符合司法國際化的需要，中國跨境破產國際合作的模式急需改革。

二、跨境破產域外效力的基本模式

公司破產制度本就十分龐大且復雜，而涉外因素的加入使其更加復雜，其中涉及到不同國家之間債權人與債務人權利義務關系的行使、管轄法院的認定以及準據(jù)法的選取、國內司法活動在他國的效力、承認與協(xié)助等因素?？傮w來說，跨境破產制度主要包括四大規(guī)則群：管轄權規(guī)則群、法律適用規(guī)則群、國外破產程序的承認與協(xié)助規(guī)則群以及跨境破產國際合作規(guī)則群。[3]在司法國際化建設中，后兩項規(guī)則群的建設應當是中國跨境破產制度關注的重點。跨境破產制度的核心實際上是破產程序的域外效力問題，即當債務人被某國法院宣告破產后，這一破產程序的效力能否及于債務人其他國家的財產。因各國司法的開放性程度和理念不同，在跨境破產的域外效力問題上，理論界有兩種相悖的立法模式，具體表現(xiàn)為屬地主義和普及主義的論爭。[4]

（一）破產程序“屬地主義”

屬地主義是以地域劃分破產程序效力所及范圍的模式，即一國開始的破產程序僅以債務人在當?shù)氐呢敭a滿足債權人的需要為限，債務人在其他國家的財產不受本國破產程序的影響，相應地，債務人在他國的財產僅受他國破產程序的影響而排除本國破產程序的適用。任何債務人財產所在地的法院均有權啟動破產程序，并對位于本國的財產具有破產管轄權，將破產財產依據(jù)本國法律分配給本國的債權人，這意味著同一債務人可能在不同國家被宣告破產②

。“屬地主義”的破產制度能有效保護本國債權人的利益，特別是破產公司營業(yè)地的債權人。一般來講，破產公司營業(yè)地是財產主要所在地，在屬地主義的劃分下，本國債權人能優(yōu)先于其他國家債權人率先實現(xiàn)破產債權，減少本國債權人的損失。[5]但“屬地主義”這種隔離的國際破產制度有許多弊端：首先，“屬地主義”做法極容易造成不同國家的法院存在數(shù)個針對同一債務人但獨立運行的平行破產程序的情況，這樣無疑會增加破產程序的整體費用，在破產資產固定的情況下，可供債權人分配的資產就會減少；其次，屬地主義隔絕了不同國家法院之間的交流合作，不承認外國破產程序在本國的效力，使得外國債務人轉移、隱匿財產成為可能，而外國債權人為了保護自己的利益，也有可能對債務人位于本國的財產進行扣押或者執(zhí)行，這就導致債務人的財產處于不穩(wěn)定狀態(tài)。在韓進破產案件中，韓進海運擁有或租賃的船只中，已經(jīng)有三艘被扣留在港口，各種集裝箱以及貨物被扣留更是不計其數(shù)，嚴重影響韓進海運資產的認定；最后，“屬地主義”的做法與破產法中平等保護債權人的基本原則相違背，如果債權人在各地法院申報債權，但不同法院之間的破產程序互不影響，則往往只有反應迅速的少數(shù)債權人能實現(xiàn)破產債權，這種分配不符合破產法對債權人平等保護的理念。

（二） 破產程序的“普及主義”

為解決不同國家針對同一債務人的多個破產程序相互隔離的問題，破產程序“普及主義”被提出。“普及主義”的支持者認為，在跨境破產案件中，國際范圍內只應該有一個破產宣告、指定一個破產管理人、由一個破產程序來解決針對債務人在國際范圍內所有財產的求償要求，所有債權人必須通過該程序提出申請并獲得清償。[6]“普及主義”采取統(tǒng)一的破產程序，能有效減少破產程序支出的費用，增加債權人可分配財產；同時，統(tǒng)一的破產程序相比各個法院單個的破產程序來說，不僅可以迅速查清債務人的全球財產，防止個別國家債權人私自扣押和欺詐性轉讓事件的發(fā)生，也可以實現(xiàn)世界范圍內債權人的平等、統(tǒng)一受償。“普及主義”原則提出的初衷是規(guī)避屬地主義下各國破產程序割裂的難題，力圖在世界范圍內構建統(tǒng)一的、互相合作的破產程序，但這一觀點又走向了另一個極端，在實際運行中困難重重。因各國破產實踐存在差異，統(tǒng)一的破產程序該包含哪些內容仍待商榷，更重要的是，司法管轄具有極強的主權性質，其他國家法院一般不會放棄管轄權，任由主要利益中心所在地法院實施統(tǒng)一的破產程序；對于他國債權人來說，如果債務人在他國的財產能夠實現(xiàn)他國債權人的破產債權，他國債權人不會愿意在全球范圍內申報債權統(tǒng)一償付，這樣也給破產程序“普及主義”的推行添加了不少障礙。盡管如此，依然有不少學者在為推動建立統(tǒng)一的破產程序而努力。

（三） 破產程序的晚近發(fā)展

“屬地主義”和“普及主義”都存在著無法解決的問題，從管轄權問題和破產程序的域外效力問題上來看二者都過于極端，主張同一債務人在不同國家的破產程序互不影響以及同一債務人在全球范圍內只適用一個法院的破產程序都不適應日益復雜的國際環(huán)境需要。隨著國家經(jīng)貿往來的不斷深入和跨國公司數(shù)量的飛速增長，跨境破產的管轄及破產程序的適用必然面臨不同國家的司法狀況，以美國為代表的海洋法系開放式判例立法和以德法歐盟為代表的大陸法系成文法典立法在處理跨境破產實踐時逐漸形成了“修正的普及主義”“修正的地域主義”和“國際司法協(xié)商”三種新的立法模式。

從世界各國法院的跨境破產實踐來看，不同國家跨境破產合作模式的選擇大致分為以下幾類：首先是以美國為代表的修正的普及主義，普及主義過于寬泛的保護引起了美國國內債權人的不滿，1978年美國通過了《統(tǒng)一聯(lián)邦破產法》，其中用“本國債權人利益審查”機制對普及主義進行了規(guī)制，要求美國法院在認定時要考慮承認外國破產程序是否對債權人產生不公平影響、承認后美國債權人在外國破產程序中是否會受到歧視、承認是否會導致債務人欺詐性處置財產等問題，由此在保持開放性態(tài)度的情況下減少普及主義下可能對本國債權人的影響。其次是以歐盟為代表的修正的屬地主義，修正主義更加注重國家主權的行使和本國債權人的保護，歐盟現(xiàn)行有效的《關于破產程序的條例》以及《歐盟跨境破產規(guī)章（第1346/2000）號》允許在債務人營業(yè)地啟動一個屬地破產程序，與主要利益中心啟動的破產程序相呼應，盡可能保護更多債權人的利益，這種做法是屬地主義對普及主義的妥協(xié)。歐盟跨境破產的基本制度框架是：在債務人“主要利益中心”（center of main interests，簡稱COMI）所在地，啟動主破產程序（main insolvency proceedings），主要收集債務人所有的財產，該程序在歐盟范圍內普遍有效 ；而基于尊重利益的多樣化（diversity of interests）的考慮，該規(guī)章允許輔破產程序（secondary insolvency proceedings）與主破產程序平行運行，但只在債務人有產業(yè)（establishments）的成員國啟動，而且其效力也僅限定在其成員國

①

。這一結構可以說是歐洲立法部門、理論界和實務界多年探討后求同存異的結果。[7]最后一種是國際司法協(xié)商模式，即不同國家法院以合作議定書的方式協(xié)商債務人破產程序的處理，這一模式應用的典型是麥克斯維爾通訊公司重組案，美國法院與倫敦高等法院分別啟動了重整程序，針對破產程序中的分歧，兩個法院以破產合作議定書的方式商定了債務人破產程序管轄權、法律適用等問題。

在Maxwell通訊公司破產案中，美國紐約南區(qū)破產法庭與英國高等法院倫敦公司法庭同時受理了Maxwell公司的破產保護申請，在當時國際破產制度國際禮讓原則：國際私法中的一項學說，是17世紀荷蘭學者胡伯在格勞秀斯的基礎上提出的原則，也稱胡伯三原則，其主要包括：第一，任何主權者的法律必須在其境內行使，且必須約束其臣民，而在境外則無效。第二，凡居住在其境內的，包括常住的與臨時居住的人，都可視為該主權者的臣民。第三，如果每一國家的法律已在其本國的領域內實施，根據(jù)禮讓，行使主權權力者也應讓它們在內國境內保持其效力，只要這樣做不損害自己及其臣民的權利或利益。參見劉仁山：《國際私法（第5版）》，中國法制出版社2012年版。

④“利益相關者”這一詞最早被提出可以追溯到1984年，弗里曼出版了《戰(zhàn)略管理：利益相關者管理的分析方法》一書，明確提出了利益相關者管理理論。利益相關者管理理論是指企業(yè)的經(jīng)營管理者為綜合平衡各個利益相關者的利益要求而進行的管理活動。與傳統(tǒng)的股東至上主義相比較，該理論認為任何一個公司的發(fā)展都離不開各利益相關者的投入或參與，企業(yè)追求的是利益相關者的整體利益，而不僅僅是某些主體的利益。

一片空白的情況下，如果兩國法院破產程序不進行協(xié)調，Maxwell公司的剩余資產極有可能在漫長的雙方法院破產程序糾紛中消耗殆盡。為保證破產程序的順利進行，兩國法院經(jīng)過多次交涉磋商后，以“法院令”的形式批準簽署了以雙方平行展開破產程序進行跨境合作的破產協(xié)議。協(xié)議簽署后，雙方法院展開緊密合作，僅一年時間就處理了Maxwell公司涉及二十億美元資產和四十億美元債務的破產程序，極大節(jié)約了司法成本，提高破產程序效率，獲得各方主體認可。國際司法協(xié)商模式具有其他模式無可比擬的靈活性，跨國公司的破產程序可由涉案法院直接協(xié)商，減少了國際司法協(xié)作中的各種審批程序，使得債務人在各國的破產程序更加高效地運行，在涉及債權人償付、優(yōu)先權認定、債務人資產處理方面更具執(zhí)行力?！捌飘a議定書”的成功適用源于英美兩國在法律概念、法律程序等方面的相似性，普通法系法官擁有的衡平權力也能讓破產管理人進行緊密合作，這兩個基本前提使協(xié)商成為可能。但在民法法系國家，法官只能嚴格依照法律規(guī)定行使權力，法官權力的行使已經(jīng)被限定在固定框架內，“破產議定書”似乎無法在民法法系國家推行。1996年，民法法系國家以色列和美國在Nakash破產案①

中達成的合作協(xié)議使民法法系國家適用國際司法協(xié)商解決跨境破產成為可能，然而，該種模式不具有成熟的框架架構，在跨境破產實踐中更適宜個案適用。

實際上，也有學者將晚近包括歐盟《關于破產程序的條例》以及聯(lián)合國《示范法》在內的多項變革體現(xiàn)的精神稱之為“新實用主義”，因其“在追尋普及主義理想的同時，通過一定的程序設計，達到維護各國利益的效果”，學界已經(jīng)清楚地認識到，繼續(xù)維持純粹的普及主義或屬地主義原則只是幻想，跨境破產的實踐更需要考量多方利益，平衡債權人與債務人、本國債權人與外國債權人之間的利益取舍，這就需要不同國家之間進行跨境破產國際合作。

三、跨境破產國際合作制度的理論與實踐

（一）跨境破產國際合作的理論基礎

跨境破產國際合作制度的建設有著深厚的理論基礎，總體來看，其制度的建立來源于四大原則，即：國際禮讓原則、利益衡平原則、國家主義原則和國際合作原則。國際禮讓原則使承認外國程序的效力成為可能，從跨境破產在各國的立法發(fā)展來看，“屬地主義”做法在跨境破產實踐中最早出現(xiàn)，各國為保護本國債權人的利益，選擇不承認他國破產程序的效力，而在本國內部開展破產程序。這一做法符合早期各國法院各自為政、國際合作匱乏的狀況，直至19世紀英國歐蒂文訴福布斯案②

出現(xiàn)。該案的主審法官認為：破產判決雖然具有地域性，不能直接在涉案債務人所涉的其他法域內直接生效，但根據(jù)國際禮讓原則③

，英國法院可以在互惠的基礎上承認其他國家關于破產程序的判決或裁定。進入20世紀，國際經(jīng)濟交流的加速使得跨國公司數(shù)量激增，跨境破產案件數(shù)量也隨之上升，各國政府開始重視跨境破產的立法，美國、英國、新加坡等國家紛紛出臺本國的跨境破產規(guī)則，國際私法協(xié)會、聯(lián)合國國際貿易法委員會等組織也開始編制有關跨境破產的示范法，跨境破產制度立法模式呈現(xiàn)出多樣化的色彩。在各國的立法實踐中，既有對“屬地主義”進行修正，適當承認平行破產程序的合理性，允許有管轄權的法院在“主要利益中心”以外啟動非主要破產程序的主張；也有對“普及主義”進行修正，在兼顧本國債權人的基礎上，對承認并協(xié)助外國破產程序進行限制的主張?？缇称飘a制度的發(fā)展逐漸擺脫單一的屬地標準或全球統(tǒng)一標準，向多樣化方向發(fā)展?？梢哉f，國際禮讓原則是跨境破產的理論根基，也是不同國家之間展開跨境破產司法合作的法律支撐。

利益平衡原則最早源自“利益相關者理論”④

，即企業(yè)發(fā)展過程中，企業(yè)出資人、債權人、職工等群體因企業(yè)利益而改變原有關系，企業(yè)經(jīng)營不僅要幫助投資者利益最大化，還要兼顧其他群體的利益訴求。[8]這一原則同樣也反映在跨境破產問題上，當跨國企業(yè)進入破產程序后，原有的內部雇傭關系會轉化為企業(yè)職工與破產企業(yè)之間的債權債務關系，本國債權人、外國債權人、企業(yè)員工、破產管理人等多方關系共同參與到破產環(huán)節(jié)中，多方主體的介入使得破產企業(yè)在分配剩余財產時，更要注意利益衡平原則，破產企業(yè)面對的不僅是本國的債權人和雇工，更包括外國債權人、外國勞動者甚至各種征稅機關，如何滿足各個主體對破產企業(yè)的利益訴求，是跨境破產制度考慮的核心問題。同時，跨境破產不僅涉及適用程序問題，更涉及破產關系中各方主體的實體權益，因此必須解決涉外民事法律關系適用的準據(jù)法問題。因國家主義原則的存在，準據(jù)法選取一直沒有統(tǒng)一。[9]國家主義原則是指在選擇準據(jù)法立場時，各主權國家均以本國利益為首要出發(fā)點。在各國利益無法保持一致的情況下，準據(jù)法的適用就成為難題，而跨境破產國際合作制度的構建，則需要解決國家主義原則中法律適用的問題。國家主義原則的本質是在國際法問題上，各國除了要遵守國際法的基本原則之外，都可以依照自己的主權考慮，規(guī)定涉外民事案件的管轄權、法律適用及判決的承認與執(zhí)行條件。[10]因此，跨境破產國際合作的構建，應當充分尊重各國的主權原則，堅持國家主義路徑，才能實現(xiàn)互惠共贏。最后，跨境破產國際合作制度的構建應當落腳到國際合作原則上，國際合作原則是國際禮讓原則的延伸，是各國進行合作的具體指引。國際合作原則是各國處理國際關系的粘合劑，在全球一體化的大背景下，合作才能共贏的思想逐漸得到各國的普遍認同。[11]跨國公司的增多使得跨境破產案件不斷出現(xiàn)，不同國家對債權債務人的保護措施必然會引起糾紛，“屬地主義”和“普及主義”均不能兼顧不同涉案主體之間的利益，在這種背景下，各國立法者、裁判者認識到只有加強國際合作，加強各國法院與破產管理人之間的交流溝通，才能充分滿足各方的利益訴求，形成靈活的破產處理程序，實現(xiàn)債權人和債務人的共贏。

（二） 韓進海運破產案中跨境破產國際合作的實踐

跨境破產案件中各國的合作最能反映該國對跨境破產管轄方面采取的政策，以韓進破產案件為例，韓進海運的破產管理人向美國、新加坡、日本、加拿大等多個國家的法院申請破產保護，各國依照自己的對外政策和國家利益，在協(xié)助韓進海運破產合作案件中，采取了方式各異的救濟措施。

在承認韓國破產程序的效力時，許多國家都把外國法院是否具有管轄權作為前置條件，而在判斷管轄權問題上，“主要利益中心原則”是各國普遍承認的判斷標準，這一原則也被《歐盟跨境破產規(guī)章》所認可。[12]在救濟措施的溯及力上，新加坡高等法院承認韓進海運重整程序的效力并決定給予救濟措施，但明確該救濟措施的效力不及于此前已經(jīng)被新加坡債權人扣押的“韓進羅馬號”。這一舉措雖然名義上承認了韓國法院的破產程序，但不溯及承認之前債權人的做法，還是為了保護本國債權人的利益，這一做法無疑在鼓勵債權人盡快采取自救手段扣押債務人財產，而對于沒有扣押的債權人則顯失公平，這種承認與“屬地主義”做法在本質上并無二致。美國在此問題上則做出了更為國際化的舉措，美國法院裁定本國給予韓進海運的救濟措施對于此前債權人在美國境內扣押債務人資產的行為具有溯及力，即在韓進韓國破產程序開始后、得到美國法院承認前，這一段時間內美國債權人私自扣押韓進海運的船舶和貨物的行為不被承認。這一舉措是對國外破產人和破產程序的國民待遇，更有利于國際合作機制的構建。在債務人財產保護范圍的認定上，美國、日本、加拿大等都將救濟范圍擴大至韓進自有船舶、租賃船舶、集裝箱、底盤等資產，但德國漢堡一家法院從所有權角度出發(fā)，提出該法院的救濟措施對象僅包括韓進自有船舶，而將所有權不屬于韓進的租賃船舶排除在外。實際上，對于資金需求巨大的航運產業(yè)來說，大部分航運公司的船舶是以融資租賃或者光船租賃方式進行日常船只運作的，航運公司對大部分船只只有使用權，沒有所有權。德國法院將租賃船只排除在救濟范圍之外的做法，無疑減少了債務人資產的認定，加大了債務人破產重組和和解的難度。在船舶優(yōu)先權的受償順位問題上，美國法院舍棄了對船舶優(yōu)先權人的保護，優(yōu)先保護債務人。受自動終止救濟機制的約束，任何債權人不得私自對債務人的財產采取行動，包括船舶優(yōu)先權人及擔保債權人等。[13]而加拿大和澳大利亞法院則認為，船舶優(yōu)先權應當優(yōu)先予以保障，船舶優(yōu)先權是海商法的特別規(guī)定，具有更高級別的保護力，對外國破產程序的承認與救濟不能影響船舶優(yōu)先權人權利的行使。

盡管各國依據(jù)《示范法》對韓進海運的破產申請進行了保護，但在具體裁定中，各國優(yōu)先考慮的依然是本國債權人的利益。以美國為例，美國法院在收到韓進海運的破產保護申請后對韓進海運進行了多方審查，在確認不會對本國債權人產生不利影響的情況下，才給予了最大程度的保護。新加坡法院更是明確規(guī)定，如果本國法院查明外國破產程序對《企業(yè)破產法》第5條規(guī)定：“依照本法開始的破產程序，對債務人在中華人民共和國領域外的財產發(fā)生效力。

對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執(zhí)行?！?/p>

債權人整體受償不公平或者不利于債務人實施重整計劃，新加坡法院有權利拒絕承認該程序。同時，新加坡法院還強調本國債權人在韓進海運破產案中的權利行使情況，包括債權人是否實質參與債權人會議以及債權償付情況。韓進破產案所引發(fā)的連鎖反應證明，單純的普及主義和屬地主義都不利于處理愈趨復雜的跨境破產案件，只有在堅持保護本國債權人利益的基礎上承認他國破產程序的效力，以合作的姿態(tài)面對跨境破產，才能實現(xiàn)各方共贏。

四、中國跨境破產國際合作模式的選擇與構建

司法國際化是未來司法活動的趨勢之一，在經(jīng)濟全球化的大背景下，司法制度不能脫離經(jīng)濟活動的變化而單獨存在?？缇称飘a案件逐年增多，中國跨境破產國際合作制度構建也更為迫切。就目前來看，跨境破產制度的構建需要解決三個方面的問題，即跨境破產合作的法律基礎、跨境破產合作的模式選擇以及跨境破產制度的具體設計。

（一）跨境破產國際合作的法律基礎

中國跨境破產國際合作機制建立的法律依據(jù)直接來源于《中華人民共和國企業(yè)破產法》（簡稱《企業(yè)破產法》）第5條①

，但從中國跨境破產案件的實踐來看，第5條并未在跨境破產管轄中發(fā)揮基礎作用，相反，其規(guī)定的“互惠原則”一度成為中國司法融入國際的障礙。根據(jù)第5條的規(guī)定，生效的外國破產裁決要想得到中國法院的承認與執(zhí)行，必須以該國與中國存在跨境破產領域的條約或者互惠關系為前提。事實上，中國尚未與任何國家簽訂有關跨境破產的雙邊條約，也沒有加入《示范法》，在此背景下，互惠關系成為跨境破產合作的唯一通道。但在具體執(zhí)行中，互惠制度從未派上過用場，究其原因，則是在互惠關系的認定上，中國在很長一段時間內都傾向于實質互惠，即外國法院先承認中國的破產程序，中國法院才會同等承認該國法院的破產裁決，這種做法的缺陷在于需要對方法院首先承認中國法院的破產程序，否則就不能適用。中國跨境破產案件少有，且他國依據(jù)國家主權原則，也希望中國能首先承認他國的法院程序，這種僵持造成的結果就是雙方法院互不率先承認對方法院的破產裁定，跨境破產的合作無法正常進行。韓進破產案中韓進海運的破產管理人沒有向中國法院申請破產保護，其原因極有可能是破產管理人考慮到，中韓之間不存在跨境破產的條約，也不存在互惠的先例，韓進海運就算提出破產保護要求，中國法院也極有可能對韓進海運（中國）公司的資產拒絕提供協(xié)助。

為解決互惠原則適用的困境，2015年7月，在“一帶一路”建設背景下，最高人民法院出臺了《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》，文中明確指出“要在沿線一些國家尚未與中國締結司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予中國司法互惠等情況，可以考慮由中國法院先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關系”。這一文件的出臺為中國互惠原則的應用提供了堅實的法律基礎。2017年6月8日，第二屆中國—東盟大法官論壇在廣西南寧市通過了《南寧聲明》。其中，《南寧聲明》第7項為推定互惠關系的共識，標志著互惠原則在司法實踐中取得了極大突破。第7項規(guī)定：“區(qū)域內的跨境交易和投資需要以各國適當?shù)呐袥Q的相互承認和執(zhí)行機制作為其司法保障。在本國國內法允許的范圍內，與會各國法院將善意解釋國內法，減少不必要的平行訴訟，考慮適當促進各國民商事判決的相互承認和執(zhí)行。尚未締結有關外國民商事判決承認和執(zhí)行國際條約的國家，在承認與執(zhí)行對方國家民商事判決的司法程序中，如對方國家的法院不存在以互惠為理由拒絕承認和執(zhí)行本國民商事判決的先例，在本國國內法允許的范圍內，即可推定與對方國家之間存在互惠關系。”這一規(guī)定將互惠關系認定的邏輯從之前的“無先例則無互惠”修改為“無拒絕則有互惠”，極大擴展了互惠關系認定的范圍，基于這項規(guī)定，凡未以不存在互惠為由拒絕承認執(zhí)行中國民商事判決的國家，均能被推定為與中國存在互惠關系。這一規(guī)定也對中國與東盟成員國之間達成的推定互惠關系共識具有里程碑式的意義，為互惠原則注入了新的時代內涵，推動了互惠原則在司法實踐中的新發(fā)展。

（二） 跨境破產國際合作模式的選擇

中國跨境破產制度在域外效力問題上傾向于“屬地主義”，但這一做法并未取得良好效果。在國際商業(yè)信貸銀行（Bank of Commercial and Credit中，深圳市中級人民法院（簡稱深圳中院）依照《深圳經(jīng)濟特區(qū)涉外公司破產條例》的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》關于可供扣押財產所在地管轄的理由，受理了中國銀行深圳分行提起的對BCCI深圳分行破產清算的申請并迅速對債權人清償。深圳中院拒絕承認盧森堡法院作出的破產裁決，并依照債務人在當?shù)氐呢敭a首先滿足本國債權人利益的做法無可厚非，但從最后的效果來看，這一“屬地主義”的做法沒有達到最終目的。深圳中院的初衷是為了避免中國債權人參與全球債權申報時受到歧視和不公正待遇，影響債權人權利的實現(xiàn)，但拒絕國際合作的做法無異于敝帚自珍。在BCCI破產案件中，由于BCCI破產管理人的良好操作，參與全球債權申報的債權人普遍受償比例在40%左右，而凍結BCCI深圳分行財產以償還中國債權人的償還比例是25%，中國債權人在這一案件中受到不少損失。更重要的是，深圳中院的做法還給國際社會傳遞出一種拒絕全球合作的態(tài)度，一旦出現(xiàn)破產情況，跨國公司位于中國的資產極有可能被法院凍結，這一做法既不利于國外投資者對中國投資信心的樹立，也不利于中國跨境破產國際合作機制的建設。

在跨境破產國際合作模式的選擇上，以歐盟為代表的“修正的屬地主義”是不錯的借鑒選擇，隨著國際間經(jīng)濟往來與合作日益頻繁，完全遵循屬地主義，自我封閉割斷國內外債權人債務人間固有的聯(lián)系，對國內外債權人債務人均將造成根本性損害，而徹底奉行普及主義無視國家主權，看似對全體債權人進行一體保護，亦根本不可能。所以，現(xiàn)代破產法的發(fā)展趨勢就在于采取有限制的普及主義，即原則上一般主張本國破產程序具有域外效力，同時對于符合外國法院具有管轄權、公平對待所有債權人、不違背本國社會利益與公共秩序等法定條件的外國破產程序，也依法承認其在本國的效力并予以適當協(xié)助。在跨境破產國際合作的探索上，2017年正式生效的《歐盟跨境破產規(guī)章（第2015/848號）》（簡稱《規(guī)章》）確立了主輔破產程序規(guī)則，即在債務人的“主要利益中心”啟動主要破產程序，接管債務人的主要財產，在債務人有產業(yè)的他國國內，他國債權人同樣可以在本國申請啟動輔助破產程序，但輔助破產程序的效力僅限于債權人本國。該規(guī)章對“主要利益中心”的判定給出了明確的標準，即債務人實施常規(guī)管理且為第三方所確信的地點②

。除非有相反證據(jù)，法人的主要利益中心為公司注冊辦公室所在地，獨資企業(yè)為個體的主業(yè)所在地。為加強不同國家法院之間的合作，《規(guī)章》賦予擬啟動或已啟動破產程序的法院合作義務，要求法院在相關國家程序規(guī)則允許的前提下開展合作或者任命獨立人士或機構以便開展合作③

。

于中國而言，跨境破產模式的選擇不僅與本國債權人利益保護切實相關，更彰顯出中國司法活動的包容性與開放性。以往的跨境破產實踐表明，單純的普及主義會影響中國司法主權的行使，無條件承認和執(zhí)行外國破產法院的判決必然伴隨著中國司法權威的弱化，也不利于中國債權人在他國破產程序中的權利保護；而單純的屬地主義傳遞出的拒絕合作的價值觀與中國倡導的多元合作理念存在沖突，BCCI破產案也證明屬地主義做法不一定能確保債權人得到更多賠付，因此，如何處理好司法主權與國際合作之間的關系，是跨境破產國際合作的重點。歐盟通過主輔破產程序的安排，突出主要破產程序的核心地位和普及效力，同時兼顧其他國家債權人的利益保護，考慮破產案件涉案國家法律的獨特性，賦予

主要破產程序普及效力、輔助破產程序屬地效力，強調附屬程序對主要程序的配合與合作，這種“修正的屬地主義”是目前為止最為適合中國司法實踐的跨境破產合作模式。

在跨境破產立法的選擇上，《企業(yè)破產法》在跨境破產的具體程序規(guī)定上仍存在諸多空白，跨境破產案件對于中國立法實踐來說是新問題，沒有足夠的經(jīng)驗去積累總結出合格的立法條文。在這種條件下，跨境破產程序的構建，可以借鑒參考《示范法》，以《示范法》作為國內跨境破產立法的基礎。事實上，中國是否應加入《示范法》曾引起學界大范圍的討論，以航運企業(yè)為代表的觀點認為，中國不宜貿然加入《示范法》。中國目前仍是以國有經(jīng)濟為主體的經(jīng)濟體制，航運業(yè)的公有化特征更加明顯，以中遠海運集團、招商局集團為首的航運企業(yè)占據(jù)了中國航運市場份額的八成以上，而大型國企破產風險較小，在目前無現(xiàn)實需求。如果為了保護這些大型國企的破產而采納《示范法》，則這一舉動只會成為外國航運企業(yè)破產的保護傘，中國航運企業(yè)沒有機會享受該法律帶來的益處。而支持加入《示范法》的觀點則認為《示范法》的目標是通過擴大采納國的范圍，從而實現(xiàn)全球范圍內的跨境破產合作，相比于其他國家跨境破產立法而言，《示范法》更具有中立和普適色彩。[14]中國司法國際化的步伐剛剛起步，各項措施還沒有建立起來，貿然采用普及主義做法不僅會影響中國司法制度建設，也不利于對跨境破產中中國債權人的保護。鑒于此，關注承認各國破產法差異并保護本土利益的《示范法》則是中國跨境破產框架的不二之選?！妒痉斗ā凡杉{國主要依據(jù)《示范法》或在其國內法中適用的《示范法》原則解決跨境破產中的法律問題，采納國之間的相互承認與協(xié)作在《示范法》的框架下不斷逐漸加強，內容包括外國法院或外國破產管理人就有關外國程序的事宜尋求本國法院的協(xié)助。[15]就韓進海運破產保護案而言，在給予韓進破產保護的國家中，新加坡、德國和比利時為非示范法國家，美國、英國、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等是示范法國家。這些示范法國家均與中國有著密切的經(jīng)濟往來，采納并加入《示范法》，更加有利于不同國家在統(tǒng)一框架體系下公平競爭，合作共贏。綜上，以主輔破產程序為代表的修正的屬地主義模式更為適合中國跨境破產發(fā)展的需要，在具體跨境破產程序上，可借鑒《示范法》中的程序設置，以期減少與外域國家的破產程序差異，增強合作力度。對于特別重大的跨境破產案件，可考慮個案適用破產議定書，靈活處理破產程序，以達到破產企業(yè)法律效果與社會效果相統(tǒng)一的目的。

五、結語

韓進破產案件的實踐表明，跨境破產案件所產生的復雜法律關系早已超脫單個法域的范疇，進入全球合作的時代。在破產程序的域外效力上，純粹的屬地主義和普及主義因為過于保守或過于開放而不適應復雜國際經(jīng)濟環(huán)境的需要?？缇称飘a合作的本質是各國法院的跨國合作，在破產程序的統(tǒng)一性與本國債權人保護之間尋找平衡，實現(xiàn)共贏目標，這就需要更為靈活和通用的跨境破產標準。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的深入推進，跨境破產案件的數(shù)量將會越來越多，允許在債務人營業(yè)地啟動一個屬地破產程序，與主要利益中心啟動的破產程序相呼應，盡可能保護更多債權人的利益是最利于中國跨境破產實踐的選擇。為了平等保護中外當事人的合法權益，促進形成法治化、國際化、便利化的投資環(huán)境，中國應在《企業(yè)破產法》的框架下，參考借鑒《示范法》和域外國家關于跨境破產的相關規(guī)定，適時采納修正的屬地主義做法，個案承認破產議定協(xié)議的合法性，不斷融入國際破產程序的合作，推進中國跨境破產相關制度的建設。

參考文獻：

[1][ZK（#]曹戎，劉俊.韓進海運破產反思錄[J].珠江水運，2016（S2）：8286.

[2]張文廣.如何應對韓進海運破產保護的沖擊[J].中國海事，2016（10）：3435.

[3]楊立.跨境破產法律制度研究[D].吉林：吉林大學，2014：43.

[4]石靜遐.跨國破產的法律問題研究[M].武漢：武漢大學出版社，1998：19.

[5]張玲.跨境破產國際合作的模式[J].甘肅政法學院學報，2009（1）：119123.

[6]TORRENMANS L P.Cross border insolvencies in EU，English and Belgian law[M].Hague：Kluwer Law International，2002：3.

[7]OMAR J P.Genesis of the European initiative in insolvency law[J].International Insolvency Review，2003，12（3）：147170.

[8]王玲.經(jīng)濟法語境下的企業(yè)社會責任研究[M].北京：中國檢察出版社，2008：135.

[9]裴普.國家主義——國際私法的實用化傾向[J].廣西社會科學，2004（5）：5860.

[ZK）][10][ZK（#]韓德培，李雙元.應該重視對沖突法的研究[J].武漢大學學報（人文科學版），1983（6）：5260.

[11]張玲.跨境破產法統(tǒng)一化方式的多元化[J].政法論壇，2007，25（4）：142151.

[12]張玲.歐盟跨界破產管轄權制度的創(chuàng)新與發(fā)展——“主要利益中心”標準在歐盟適用的判例研究[J].政法論壇，2009，27（2）：113119.

[13]石靜霞，黃圓圓.跨界破產中的承認與救濟制度——基于“韓進破產案”的觀察與分析[J].中國人民大學學報，2017，V31（2）：3445.

[14]祝寧波，胡勇.試論跨境破產風險之防范——美國飛達仕公司破產保護案的思考[J].社會科學家，2009（2）：8083.

[15]張可心.跨國海事破產程序的法律救濟問題研究[J].中國海商法研究，2018，29（2）：2431.