民事權(quán)利基本分類及其分析裁判的法技術(shù)問(wèn)題

孫憲忠

摘要：在我國(guó)，民法的科學(xué)性和體系性受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，甚至遭到了極為強(qiáng)烈的抵制，這與民法學(xué)界從未有人系統(tǒng)而且正面地介紹相關(guān)的科學(xué)知識(shí)體系不無(wú)關(guān)系。本文正是為了彌補(bǔ)這一缺憾而作。從上個(gè)世紀(jì)末期以來(lái)，筆者依據(jù)民法科學(xué)原理，提出區(qū)分原則的科學(xué)理論，建立支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)相互區(qū)分（包括絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分、物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分）及這些權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的法律根據(jù)相互區(qū)分的規(guī)則，為交易中的法權(quán)關(guān)系分析和裁判建立科學(xué)規(guī)則體系。區(qū)分原則在近年來(lái)得到了我國(guó)立法和司法解釋的逐步采納。本文對(duì)于區(qū)分原則涉及的法理歷史淵源以及我國(guó)立法的發(fā)展、法學(xué)的發(fā)展、現(xiàn)實(shí)的普適性等問(wèn)題作了系統(tǒng)的闡述，為我國(guó)民法的科學(xué)性體系性建設(shè)作出了努力。

關(guān)鍵詞：民事基本權(quán)利 區(qū)分原則 分析裁判 法技術(shù)

一、問(wèn)題的提出

（一）概說(shuō)

民法的法技術(shù)問(wèn)題，過(guò)去學(xué)界很少談到，但實(shí)際上十分重要。民法和任何社會(huì)科學(xué)一樣，它能解決的社會(huì)問(wèn)題的范圍是明確肯定的；而且，它在解決社會(huì)問(wèn)題時(shí)，有自己獨(dú)特的語(yǔ)言體系、獨(dú)特的分析和解決問(wèn)題的方法。如民法上的各種權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的概念系統(tǒng)，以及民事法律關(guān)系的邏輯等等。這些民法的知識(shí)體系，構(gòu)成民法的法技術(shù)層面的內(nèi)容。

我們學(xué)習(xí)民法、利用民法分析和裁判案件，甚至現(xiàn)在正在進(jìn)行的民法典立法，都要依靠民法的法技術(shù)知識(shí)。筆者在民法典立法的專家會(huì)議上多次指出，民法典立法不能像一麻袋土豆一樣，把一大堆概念或者規(guī)范堆積起來(lái)。如果表面上看是一個(gè)整體，內(nèi)在的制度和規(guī)范卻沒(méi)有邏輯，那就無(wú)法形成完整的體系。美國(guó)法學(xué)家艾倫·沃森在評(píng)論歐洲的民法法典化之所以能夠演變成為一場(chǎng)世界性的運(yùn)動(dòng)的時(shí)候指出，這一運(yùn)動(dòng)的成功經(jīng)驗(yàn)之一，就是這些主導(dǎo)民法典運(yùn)動(dòng)的立法者和政治家清晰地認(rèn)識(shí)到了“體系化效應(yīng)”，也就是把龐大的民法規(guī)范群體按照一定的邏輯編制成為一個(gè)體系的積極效應(yīng)，這種積極效應(yīng)首先是能夠消除盲目立法和沖動(dòng)立法，其次是能夠壓抑甚至消除司法隨意或者司法任意。因?yàn)榻⑵鹨粋€(gè)體系之后，立法者就不能隨便立法，法官也就不能隨便司法。它的積極效應(yīng)得到了世界普遍的承認(rèn)。但是，要建立一個(gè)科學(xué)的民法體系，就首先要采用民法科學(xué)，采用民法自己獨(dú)特的語(yǔ)言和邏輯。

民法技術(shù)層面的知識(shí)體系，雖然在世界各國(guó)的民法立法中不會(huì)明確地得以宣示，但是可以從這些制作完成的民法典的立法結(jié)構(gòu)、制度規(guī)范的細(xì)節(jié)中清晰地看出來(lái)。民法整體的規(guī)范效用的實(shí)施，要受到法技術(shù)的約束。

民法的法技術(shù)，是民法科學(xué)性的體現(xiàn)。它看起來(lái)比較抽象，專業(yè)化色彩強(qiáng)烈，顯得不太親民。這是很多人批評(píng)它的一個(gè)原因。但是，現(xiàn)實(shí)生活中民事活動(dòng)本身就十分復(fù)雜，如果要建立起一套既能夠反映人民的利益、反映基本的國(guó)情，又能夠限制司法官員的任意作為、限制行政官員隨意侵害民眾民事權(quán)利的民事立法體系，那就必須遵守民法的法技術(shù)規(guī)則。民法的發(fā)展史告訴我們，民法作為成文法、制定法，形成為具有內(nèi)在邏輯的體系，其原因一方面是長(zhǎng)期從事法律裁判的經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)，另一方面就是要通過(guò)體系化的立法，限制公共權(quán)力系統(tǒng)的隨意性，以保護(hù)普通民眾的權(quán)利。表面看起來(lái)，民法的法技術(shù)規(guī)范是冰冷的，似乎和一些人經(jīng)常高喊的公平正義、誠(chéng)實(shí)信用、自由民主等高大上的法律價(jià)值無(wú)關(guān)；但是恰恰正是民法上的技術(shù)規(guī)范，排斥了人為的司法任意性，保障了法律的基本價(jià)值能夠普遍地、準(zhǔn)確地得到遵守。這就是民法科學(xué)性的體現(xiàn)。艾倫·沃森在同一本書(shū)中指出，這種看起來(lái)冷冰冰的法律技術(shù)，其實(shí)是法律理性的體現(xiàn)。

最近幾年在我國(guó)法學(xué)界有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為民法規(guī)范是政策選擇的結(jié)果，沒(méi)什么必須遵守的一定之規(guī)，立法者怎么規(guī)定都可以。這不但否定了民法規(guī)范的法技術(shù)因素，否定了民法的科學(xué)性，也否定了民法存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。這樣的觀點(diǎn)迎合了我國(guó)社會(huì)一些人反對(duì)法律科學(xué)性的思潮，從總體上看也否定了依法治國(guó)的基本原則。民法科學(xué)是不可以隨意想象的，也是不可以隨意改變的。

從民法的法技術(shù)發(fā)展歷史可以看出，民法的基本語(yǔ)言和邏輯是依據(jù)對(duì)于民事權(quán)利體系的發(fā)展而形成的。民事權(quán)利的基本分類對(duì)于民事案件的分析和裁判發(fā)揮著決定性作用。首先，民事權(quán)利是針對(duì)國(guó)家對(duì)于社會(huì)的統(tǒng)治權(quán)或者管理權(quán)（public power）提出的，所以，民法的分析與裁判技術(shù)和憲法、行政法、刑法的法技術(shù)有著顯著的不同，這是特別要注意的。其次，在討論民事權(quán)利和裁判規(guī)則的法技術(shù)時(shí)必須明白，如果公法法人從事民事活動(dòng)，就不能再把這些機(jī)關(guān)當(dāng)作公共權(quán)力享有者，而應(yīng)該確定他們具體的民事權(quán)利和責(zé)任。再次，討論民事權(quán)利的時(shí)候，必須遵守主體的具體性和客體特定性這個(gè)法律關(guān)系科學(xué)理論的基本要求。所謂民事主體的具體性，指的是民法上享有權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的主體，必須是具體的個(gè)人或者是獨(dú)立法人。比如我們說(shuō)到所有權(quán)，他就必須是張三或者李四的權(quán)利，主體必須是具體的。所謂客體的特定性，指的是客體必須現(xiàn)實(shí)存在而且范圍、界限能夠清晰地和別的物體區(qū)分開(kāi)來(lái)。之所以要提出這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)樵谖覈?guó)的立法中，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)“人民”“全體勞動(dòng)人民”“國(guó)家”等抽象概念作為權(quán)利主體的規(guī)定。但是這些“主體”不能真正享有權(quán)利也不能真正承擔(dān)義務(wù)。另外我國(guó)現(xiàn)行法律還規(guī)定了一些根本無(wú)從界定其范圍的權(quán)利客體。這些不符合民法原理的制度，無(wú)法從民事裁判的角度建立確切的法律規(guī)則。最后，分析和裁判民事案件的基本邏輯是民事法律關(guān)系的科學(xué)原理，民法立法也要遵守這個(gè)原理。我國(guó)民法自從繼受前蘇聯(lián)法學(xué)之后，過(guò)分強(qiáng)調(diào)法律的所謂政治性，忽視法律科學(xué)性，因此立法不符合民法科學(xué)原理的地方很多，在此無(wú)法詳細(xì)列舉。

對(duì)于民法的裁判規(guī)則具有重要價(jià)值的民事權(quán)利的分類，我國(guó)社會(huì)比較熟悉的，就是把它區(qū)分為財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人身權(quán)利兩大類。這一種分類在裁判法上具有的核心價(jià)值是人身權(quán)保護(hù)，它要強(qiáng)調(diào)的是人身權(quán)在民法上具有絕對(duì)不可侵犯的特點(diǎn)。比如，一個(gè)人根據(jù)合同受雇于他人為其工作，這個(gè)人不愿意工作時(shí)，法官可以裁判他是否承擔(dān)違約責(zé)任，卻不可以裁判他繼續(xù)為他人工作。但是，財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)這種分類對(duì)于民事案件的法律分析和裁判的作用還是有限的，因?yàn)槿松頇?quán)不參與交易。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)常參與交易的民事權(quán)利在民事案件的分析和裁判中發(fā)揮決定性作用。

分析和裁判民事案件的基本出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)然首先是確定提起權(quán)利保護(hù)請(qǐng)求權(quán)者，是不是真正的權(quán)利人，以及他的權(quán)利內(nèi)容。這些分析的方法，就是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的邏輯。分析的結(jié)構(gòu)是要回答如下問(wèn)題：當(dāng)事人該不該承擔(dān)法律責(zé)任？如果要承擔(dān)責(zé)任，那么是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任？這些問(wèn)題就比較技術(shù)化了。在民法的邏輯上，當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是相對(duì)人享有請(qǐng)求權(quán)或者相對(duì)權(quán)；當(dāng)事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是相對(duì)人享有支配權(quán)或者絕對(duì)權(quán)。而相對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)的區(qū)分，請(qǐng)求權(quán)和支配權(quán)的區(qū)分，就是民法科學(xué)從法技術(shù)的角度建立的基本權(quán)利類型的劃分。但是恰恰是這些法律概念，我國(guó)法學(xué)界很陌生，一些大學(xué)教科書(shū)甚至從來(lái)沒(méi)有提到這些概念，一些專業(yè)的民商法的教科書(shū)也沒(méi)有這些概念。

支配權(quán)與請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分，這是從法技術(shù)的角度對(duì)于民事權(quán)利的基本區(qū)分。這也是學(xué)習(xí)民法一定要掌握的基本技術(shù)規(guī)則。但是我國(guó)民法學(xué)界忽略了這些基本知識(shí)，導(dǎo)致立法和司法出現(xiàn)了混亂。

（二）中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題分析以及區(qū)分原則的提出

上個(gè)世紀(jì)90年代初，我國(guó)民法規(guī)則尤其是裁判規(guī)則出現(xiàn)了很大混亂，不僅法理上十分別扭，實(shí)踐中也造成很多不公正的判決。1995年，筆者從德國(guó)回國(guó)，開(kāi)始為清理這種法理不正、規(guī)則混亂付出努力，并提出了后來(lái)在我國(guó)立法和司法上產(chǎn)生較大影響的系統(tǒng)性的觀點(diǎn)理論。經(jīng)過(guò)將近20年的努力，基本上解決了這些問(wèn)題。

上個(gè)世紀(jì)90年代初，我國(guó)民法立法以及學(xué)術(shù)上的裁判規(guī)則，最為清晰而且嚴(yán)重的法理和裁判規(guī)則的缺陷，就是把債權(quán)意義上合同的成立生效，和物權(quán)變動(dòng)混為一談，理不清兩者之間的區(qū)別及兩者發(fā)生時(shí)間上的邏輯順序。當(dāng)時(shí)我國(guó)立法上和司法解釋中關(guān)于合同是否生效的裁判規(guī)則方面，有一個(gè)非常著名的條文，就是“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”。這個(gè)規(guī)則在1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》的實(shí)施條例中有規(guī)定，在最高法院的司法解釋里面也有明確規(guī)定。后在1995年的《擔(dān)保法》中也進(jìn)行了規(guī)定，該法第42條規(guī)定抵押合同不登記不生效，第65條規(guī)定質(zhì)押合同不交付占有不生效。這一系列的規(guī)定在這個(gè)時(shí)間段里出臺(tái)，說(shuō)明它們都是受到同樣的法學(xué)理論支配。對(duì)于“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”的規(guī)則，我們不必用什么高深的法律科學(xué)知識(shí)，僅僅利用社會(huì)生活的常識(shí)，就可以知道它的邏輯混亂。比如你想買一套房子，那就要和開(kāi)發(fā)商訂立合同；訂立合同的時(shí)候常常是沒(méi)有現(xiàn)房的，所以這個(gè)時(shí)候無(wú)法登記；房子蓋好了，開(kāi)發(fā)商給你發(fā)出了接收房屋的通知，你也愿意接收房屋，然后雙方一起辦理房屋的交付。一般情況下，購(gòu)買人常常是在入住安穩(wěn)之后才去辦理房屋過(guò)戶登記手續(xù)。2004年我們?cè)谌A中某大城市調(diào)查，在這個(gè)城市居住3年但是尚未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記手續(xù)的居民，有20萬(wàn)戶。它說(shuō)明，不動(dòng)產(chǎn)登記其實(shí)發(fā)生在房地產(chǎn)交易的最后環(huán)節(jié)，或者說(shuō)是合同履行完畢之后才進(jìn)行的。通過(guò)這個(gè)事例，可以看到“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”這個(gè)規(guī)則的荒唐和混亂：在沒(méi)有履行之前這個(gè)合同一直沒(méi)有生效，等到履行完了合同才生效。

我國(guó)民法學(xué)領(lǐng)域里確實(shí)有一種理論，它的基本特點(diǎn)就是把交易中的債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)強(qiáng)制性地鏈接在一起?！逗贤ā返?1條、第132條等核心條文中即看出來(lái)。

本來(lái)，不動(dòng)產(chǎn)登記是所有權(quán)過(guò)戶的法律程序，廣義地說(shuō)，是物權(quán)變動(dòng)的程序性條件，所以不動(dòng)產(chǎn)登記應(yīng)該是物權(quán)變動(dòng)制度中的法律規(guī)則。買賣房屋的交易，總應(yīng)該是訂立合同在先，交付所有權(quán)在后。合同必須在履行之前生效，產(chǎn)生的效果就是債權(quán)，債權(quán)約束當(dāng)事人履約，這樣交易目的才能實(shí)現(xiàn)?？墒俏覀兊牧⒎ā⒆罡叻ㄔ旱乃痉ń忉尵瓦`背了這些生活常識(shí)。

為什么會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題？事實(shí)上筆者在回國(guó)之前就開(kāi)始思考這些問(wèn)題。既然上面這一系列立法和司法解釋都在遵守這種不合邏輯的理論，那么一定是深層法理出現(xiàn)了問(wèn)題。經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的學(xué)習(xí)研究，筆者提出了從法技術(shù)的角度來(lái)更新這些立法和司法解釋的理論，簡(jiǎn)言之，就是關(guān)于債權(quán)變動(dòng)與物權(quán)變動(dòng)既要在法律效力上作出區(qū)分，也要在法律根據(jù)上作出區(qū)分的“區(qū)分原則”。經(jīng)過(guò)數(shù)十年努力，這一理論已經(jīng)獲得了我國(guó)法律和司法解釋的采納。2007年制定的《物權(quán)法》第9條、第15條、第23條等條文，均采納了這一理論。2012年最高院關(guān)于買賣合同的司法解釋，更加明確地采納了這一理論。事實(shí)上，最高院2012年制定的確定人民法院立案“案由”的解釋，也是按照這一理論建立的。這些立法以及司法解釋出臺(tái)之后，關(guān)于債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)之間的法理和邏輯一下子清晰明確了，法官、律師分析和裁判案件不僅僅方便快捷，而且更加客觀公正。所以“區(qū)分原則”獲得了我國(guó)司法部門(mén)從上到下一致的支持。

但是，反過(guò)來(lái)看我國(guó)民法學(xué)術(shù)界，理論的更新還是遇到了很大的困難。一些學(xué)者雖然也認(rèn)可類似“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”規(guī)則是錯(cuò)誤的，但是并不知道錯(cuò)誤的根源。甚至在我國(guó)立法接受區(qū)分原則的趨勢(shì)已經(jīng)逐漸明朗的情況下，一些曾經(jīng)強(qiáng)烈支持“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效”規(guī)則的學(xué)者，卻開(kāi)始曲解區(qū)分原則，而且對(duì)近些年我國(guó)民法科學(xué)化的趨勢(shì)提出了批判。這種情形，不但導(dǎo)致民法學(xué)術(shù)上的混亂，而且也導(dǎo)致一些地方法院裁判的混亂。為了解決我國(guó)民法分析和裁判上“知其然不知其所以然”的問(wèn)題，從上個(gè)世紀(jì)末，筆者開(kāi)始了一段民法基本理論的“考古”歷程，經(jīng)過(guò)努力，終于對(duì)我國(guó)民法在基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則方面的諸多理論，作出了大體上的淵源梳理，尤其是對(duì)我國(guó)民法學(xué)界曾經(jīng)的主流觀點(diǎn)有重大影響的理論，挖掘出了其淵源，從而找到了解決這些問(wèn)題的比較貫通性的答案。

這就是本文所要講述的法理問(wèn)題。筆者要沿著之前做過(guò)的民法理論考古的思路，理清從法技術(shù)的角度建立的民法基本權(quán)利的分類，然后理清因此而產(chǎn)生的裁判規(guī)則的大體構(gòu)成。

二、歐洲民法法典化時(shí)代的基本認(rèn)識(shí)

（一）法思想決定法技術(shù)

德國(guó)當(dāng)代影響巨大的法學(xué)家卡爾·拉侖茨說(shuō)，法的體系實(shí)際上是兩個(gè)，一個(gè)是它的概念和制度組成的體系，即外在體系；另一個(gè)是它的思想體系，即內(nèi)在體系。內(nèi)在體系決定著外在體系。

我國(guó)現(xiàn)在的民法學(xué)知識(shí)體系，是繼受外國(guó)法學(xué)的結(jié)果。這個(gè)過(guò)程開(kāi)始于1904年，清朝末年設(shè)立“修訂法律館”，開(kāi)始按照西方法律體系模式來(lái)建造中國(guó)自己的法律體系。在民法方面，最早繼受的西方法律體系是德意志法系。在此以后，我國(guó)法律繼受外國(guó)民法的情況還有不少變化：上個(gè)世紀(jì)50年代到改革開(kāi)放之前，影響最大的是前蘇聯(lián)民法體系；而改革開(kāi)放到明確建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的初期，日本民法學(xué)盛極一時(shí)；近年來(lái)，陸續(xù)又接受了法國(guó)民法和德國(guó)民法很多內(nèi)容。在個(gè)別制度上還借鑒了美國(guó)法的一些內(nèi)容。從法技術(shù)的角度看，前蘇聯(lián)民法學(xué)可以略去不談。原因在于這種法學(xué)本質(zhì)上受到強(qiáng)烈的法律虛無(wú)主義的支配，立法以及裁判的法技術(shù)受到政治問(wèn)題的極度壓抑，這種法學(xué)總體來(lái)說(shuō)對(duì)于我國(guó)的法制實(shí)踐損害很大，沒(méi)有給我們留下多少值得參考借鑒的知識(shí)。

日本民法學(xué)體系，自從明治維新之后獲得了極大的發(fā)展，在上世紀(jì)90年代是我國(guó)民法發(fā)展最大的知識(shí)源。日本民法學(xué)知識(shí)體系，既有強(qiáng)烈的法國(guó)民法色彩，也有明顯的德國(guó)民法烙印。在一些細(xì)節(jié)性的制度建設(shè)上，比如特殊侵權(quán)法的規(guī)范建設(shè)方面，日本民法的研究成果值得借鑒。但是整體而言，在法律的大體系和基本概念方面，日本民法一直力圖將法國(guó)民法與德國(guó)民法融合為一，但是這種融合還只是混合，而這種混合事實(shí)上也造成了大結(jié)構(gòu)和基本概念系統(tǒng)出現(xiàn)了混亂不清。因此，筆者在進(jìn)行法技術(shù)的“考古”總結(jié)之后，還是把法國(guó)民法和德國(guó)民法作為分析的典型，而把日本民法作為一種非常重要的參考。

先看看法國(guó)民法與德國(guó)民法在民法基本權(quán)利和裁判規(guī)則方面的異同。在討論法國(guó)民法和德國(guó)民法的法技術(shù)差別時(shí)，筆者想首先指出他們的四個(gè)共同點(diǎn)。因?yàn)橛羞@些共同點(diǎn)，雖然法國(guó)民法和德國(guó)民法在民法立法層面的法技術(shù)差別比較大，但是，其實(shí)際操作層面的差別卻并不大，沒(méi)有出現(xiàn)我們中國(guó)上個(gè)世紀(jì)90年代以來(lái)那種巨大的理論和制度混亂。這一點(diǎn)非常值得思考。

（二）決定民法體系的民法大法典思想

大法典思想，產(chǎn)生于16世紀(jì)，發(fā)生實(shí)際效果是在17、18、19世紀(jì)，當(dāng)時(shí)在歐洲形成了后來(lái)著名的“民法法典化運(yùn)動(dòng)”。關(guān)于“民法法典化運(yùn)動(dòng)”，我國(guó)民法學(xué)界雖然很關(guān)注，但是很少有人知道其中的原因。受人文主義思潮、宗教改革等運(yùn)動(dòng)的影響，這一時(shí)期歐洲各個(gè)民族國(guó)家掀起了脫離羅馬教廷的神法統(tǒng)治、成為獨(dú)立主權(quán)國(guó)家的熱潮，然后各個(gè)獨(dú)立民族國(guó)家為體現(xiàn)自己的主權(quán)而開(kāi)始編纂大型民法典。在此之前，歐洲各個(gè)國(guó)家的主權(quán)本質(zhì)上受制于羅馬教廷，形式上的主權(quán)則受制于神圣羅馬帝國(guó)，在他們陸續(xù)主張自己的主權(quán)獨(dú)立的時(shí)候，便開(kāi)始了編纂本國(guó)法典。但是對(duì)于后世影響巨大的卻是“民法法典化運(yùn)動(dòng)”。啟蒙思想運(yùn)動(dòng)的基本思想就是人民主權(quán)，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人民的權(quán)利，人民權(quán)利保護(hù)最切實(shí)的一個(gè)步驟就是要編纂大民法典，把普通民眾的權(quán)利系統(tǒng)化，從而防止了政府、法院的法治任意、司法任意。也就是因?yàn)檫@些思想，歐洲的“民法法典化運(yùn)動(dòng)”獲得了很高的國(guó)際聲譽(yù)，人們也因此把歐洲大陸法系稱為“民法法系”。我們知道，《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》都是這一運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物。從這一點(diǎn)，也許能夠?yàn)槲覀円幾氲拿穹ǖ涮峁┮恍﹩⒌稀?/p>

（三）指導(dǎo)民法思想價(jià)值的自由主義哲學(xué)

法國(guó)法和德國(guó)法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，是自由主義哲學(xué)。自由主義哲學(xué)是人類歷史影響最大的一種思潮，我國(guó)社會(huì)以前對(duì)這種思潮沒(méi)有正面的資訊，主導(dǎo)的輿論是持批評(píng)的態(tài)度。甚至有人認(rèn)為，自由是相對(duì)于紀(jì)律而言的，自由主義就是不遵守紀(jì)律。其實(shí)，自由是對(duì)專制而言的，它的基本要求是結(jié)束專制的君主體制，尤其是當(dāng)時(shí)在歐洲盛行的神權(quán)和君權(quán)相結(jié)合的專制統(tǒng)治，這種統(tǒng)治把神權(quán)的愚昧和君權(quán)的強(qiáng)暴結(jié)合在一起，可以說(shuō)是一種非常殘暴愚昧的專制體制。這種統(tǒng)治建立在等級(jí)身份制的倫理之上。自由主義哲學(xué)的基本要求就是人人平等，它的出發(fā)點(diǎn)就是否定封建等級(jí)身份制，從本質(zhì)上否定神權(quán)和君主專制。在這個(gè)基礎(chǔ)上，自由主義哲學(xué)提出了解放思想的主張，主張發(fā)展科學(xué)、文化和技術(shù)。自由主義哲學(xué)支持民法的最基本的作用，就是主張人人平等，就是人民權(quán)利觀念，其歷史意義重大?！斗▏?guó)民法典》對(duì)于自由主義是徹底的接受，我們從其關(guān)于人人平等的表述，對(duì)于人民權(quán)利的表述，對(duì)限制法院司法任意的表述等，可以看出該法典對(duì)于自由主義哲學(xué)的衷心擁護(hù)。其實(shí)《德國(guó)民法典》也是自由主義的產(chǎn)物，法國(guó)民法所接受的自由主義的思想，有些雖然在德國(guó)民法中沒(méi)有條文表達(dá)，但是卻通過(guò)法律行為制度和所有權(quán)制度等，比較全面地接受了。在分析和研究法國(guó)民法和德國(guó)民法的立法差異和實(shí)踐效果時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然這兩大法典的法技術(shù)區(qū)別很大，但是因?yàn)樽杂芍髁x哲學(xué)的基礎(chǔ)性作用，法技術(shù)問(wèn)題在這兩個(gè)國(guó)家并沒(méi)有造成重大的實(shí)踐問(wèn)題?？墒沁@些法技術(shù)知識(shí)引入我國(guó)之后卻造成立法和司法混亂，這恐怕是典型的“中國(guó)特色”問(wèn)題。當(dāng)然，日本民法也沒(méi)有完全接受自由主義哲學(xué)，所以它的民法學(xué)思想的改造顯得倉(cāng)促了事。

從筆者獲得的資料看，希特勒實(shí)際上非常討厭《德國(guó)民法典》中的自由主義思想，因?yàn)樗且粋€(gè)法西斯主義者，他想廢除民法典另行制定一個(gè)“人民法”。但是因?yàn)樽杂芍髁x哲學(xué)的影響根深蒂固，他的努力失敗了。雖然自由主義哲學(xué)后來(lái)暴露出來(lái)一些問(wèn)題，但是，不論是學(xué)習(xí)民法還是從事其他法制歷史的研究，都應(yīng)該從歷史演進(jìn)的角度，對(duì)自由主義推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的作用給予足夠的肯定。

（四）推動(dòng)民法體系科學(xué)化的理性法學(xué)

理性法學(xué)，是國(guó)內(nèi)民法學(xué)界不很了解的一個(gè)法學(xué)流派。說(shuō)到“理性”這個(gè)名詞，人們一定會(huì)聯(lián)想到啟蒙運(yùn)動(dòng)中“科學(xué)、理性”的思想綱領(lǐng)。理性法學(xué)確實(shí)是啟蒙運(yùn)動(dòng)在法學(xué)上的反映，是那個(gè)時(shí)代的產(chǎn)物，它導(dǎo)致了法學(xué)整體包括民法學(xué)的根本改造。

“理性”一詞出現(xiàn)在民法學(xué)的那個(gè)歷史階段，首先的含義就是脫神，就是脫離宗教神學(xué)，使得民法世俗化。“理性”法學(xué)對(duì)于民法另一個(gè)重要的影響就是推動(dòng)其脫離習(xí)慣法學(xué)，使得法學(xué)變成為科學(xué)。這兩點(diǎn)在民法發(fā)展歷史上意義重大。

談到民法的脫神化問(wèn)題，也就是世俗化問(wèn)題。原始法學(xué)一直把權(quán)利神授學(xué)說(shuō)當(dāng)作法律的圭臬，依據(jù)這種思想，在民法領(lǐng)域里，權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)，歸根結(jié)底是神的旨意，民法上的人只能被動(dòng)接受。理性法學(xué)認(rèn)為神學(xué)是高度感性的信仰，盲目的信仰沒(méi)有理性。民法的脫神化，就是讓神從民法領(lǐng)域里退出去，把權(quán)利與義務(wù)的法律根據(jù)歸結(jié)為自然人。這一重大的思想觀念的變革，可以說(shuō)推動(dòng)了民法本質(zhì)的進(jìn)步。

至于說(shuō)到民法脫離習(xí)慣法而走上科學(xué)化道路的問(wèn)題，今天的民法學(xué)的發(fā)展更是要感謝理性法學(xué)。如果看一看此前的民法就會(huì)明白，現(xiàn)代民法的技術(shù)規(guī)則體系就是理性法學(xué)建立起來(lái)的。此前在歐洲大陸流行的是習(xí)慣法，它是歷史留下的雜亂無(wú)章的法律系統(tǒng)。習(xí)慣法應(yīng)用于民法，總是存在著“同案不同判”“司法任意”這樣的嚴(yán)重問(wèn)題。因?yàn)楦鞯貐^(qū)的習(xí)慣不同，不同時(shí)期人們對(duì)于習(xí)慣有不同的看法。為了解決這個(gè)問(wèn)題，理性法學(xué)借鑒了羅馬法中成文法的積極作用，將法律做成脫離習(xí)慣的規(guī)范和制度，并使其成為體系。理性法學(xué)的產(chǎn)生，受到現(xiàn)代物理科學(xué)的巨大影響，尤其是受到牛頓力學(xué)的影響。牛頓力學(xué)把日常生活中的力學(xué)運(yùn)動(dòng)制作成數(shù)學(xué)符號(hào)，建立了動(dòng)力、能量的基本公式。這種數(shù)學(xué)化的努力，推動(dòng)了工業(yè)革命中大型機(jī)器、大型運(yùn)載工具的產(chǎn)生，對(duì)世界影響巨大。理性法學(xué)家提出，為了消除習(xí)慣法同案不同判的弊端，法律能不能科學(xué)化呢？民法立法能不能做到前面輸入一個(gè)事實(shí)，后面得出一個(gè)確定的結(jié)論呢？這種思考就是理性法的思考。

從這些思考出發(fā)，理性法學(xué)家開(kāi)始了民法科學(xué)化的歷程。他們從整理基本概念人手，從現(xiàn)實(shí)生活中歸納出一系列法律概念，然后又根據(jù)“概念的同一性和差異性”“上位概念和下位概念”的邏輯，建立了系統(tǒng)的民法規(guī)范和制度。在這種技術(shù)體系中，出現(xiàn)了主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承這些現(xiàn)在使用的概念和體系邏輯。最早從事這一工作的法學(xué)家，有胡果·格老秀斯、海瑟等，他們著名的勞動(dòng)成果，就是在民法史上留下光輝印跡的《當(dāng)代法學(xué)匯纂》，或者《當(dāng)代學(xué)說(shuō)匯纂》（也可以翻譯為《實(shí)用學(xué)說(shuō)匯纂》）。后來(lái)在這一方面集大成者，就是著名的薩維尼。薩維尼撰寫(xiě)了《論占有》（一卷）《當(dāng)代羅馬法體系》（八卷）、《當(dāng)代債權(quán)法體系》（兩卷）等著作，把民法的基本概念和制度體系進(jìn)行了系統(tǒng)的歸納整理，并進(jìn)一步發(fā)展和提出了法律關(guān)系理論、物權(quán)行為理論等科學(xué)規(guī)則，為《德國(guó)民法典》的制定奠定了基礎(chǔ)。因?yàn)樗麄兊墓ぷ鳎拖衽ｎD力學(xué)一樣從習(xí)慣性的規(guī)則中提煉出概念，建立比較抽象的概念邏輯，因此后來(lái)的人們也將他們的成果稱之為概念法學(xué)。

因?yàn)槔硇苑▽W(xué)，尤其是德意志法學(xué)家對(duì)民法體系化、科學(xué)化的發(fā)展所作的巨大貢獻(xiàn)，德國(guó)民法實(shí)現(xiàn)了“通過(guò)羅馬法、超越羅馬法”的偉大進(jìn)步（耶林語(yǔ)）。從此，民法完全脫離了神權(quán)法和習(xí)慣法，完成了法律尤其是民法科學(xué)化的基本任務(wù)。法律的科學(xué)化，除了對(duì)歐洲國(guó)家自身的法制進(jìn)步具有顯著意義之外，對(duì)中國(guó)這樣后來(lái)的變法運(yùn)動(dòng)也有重大價(jià)值。因?yàn)榭茖W(xué)化主義使得民法的概念和制度可以脫離一時(shí)一地而在其他地方甚至其他國(guó)家適用，因此一些后發(fā)國(guó)家的變法，比如日本、中國(guó)等，在近代法律革新的時(shí)候，就選擇了大陸法系尤其是德國(guó)民法作為法律繼受的淵源。實(shí)際上，即使是像前蘇聯(lián)這樣對(duì)于西方國(guó)家的法律制度充滿疑慮甚至充滿惡意的國(guó)家，它在法律制度創(chuàng)建時(shí)，在民法的知識(shí)體系方面也是繼受了德國(guó)民法。

也就是因?yàn)檫@樣，我們就會(huì)明白，為什么在19世紀(jì)中后期德國(guó)統(tǒng)一之后開(kāi)始編纂民法典時(shí)，薩維尼那么堅(jiān)決地反對(duì)采納《法國(guó)民法典》的模式，原因就是德國(guó)民法學(xué)在這一時(shí)期的發(fā)展已經(jīng)遠(yuǎn)超了法國(guó)民法。日本的民法學(xué)界在這一方面關(guān)注嚴(yán)重不足，而從日本傳到中國(guó)的民法知識(shí)，基本上都對(duì)此沒(méi)有正面的介紹。更有甚者從前蘇聯(lián)法學(xué)傳入的關(guān)于科學(xué)主義法學(xué)的知識(shí)，很多都是負(fù)面的，批判性的。這種對(duì)于法律科學(xué)主義的批判，適應(yīng)了當(dāng)時(shí)中國(guó)背景下的法律工具主義思潮，推動(dòng)了法律虛無(wú)主義的產(chǎn)生。這種情形在中國(guó)的法理學(xué)界尤為嚴(yán)重，隨意解釋法律基本規(guī)范的現(xiàn)象，在法理學(xué)領(lǐng)域比比皆是。在民法領(lǐng)域里，否定民法科學(xué)化、體系化的觀點(diǎn)也是存在的。但是，如果民法體系中沒(méi)有清晰的概念系統(tǒng)，規(guī)范和制度又如何建立？法律又怎么制定？

（五）共同的民法基本素材：人、物、權(quán)利

羅馬法時(shí)代的法學(xué)家就已經(jīng)把民法的基本立法素材整理為人、物、權(quán)利三個(gè)方面。這個(gè)學(xué)術(shù)整理的結(jié)果非常杰出。不論是后來(lái)的法國(guó)民法還是德國(guó)民法，雖然其編制體例不一樣，但是它們接受了羅馬法關(guān)于民法基本立法素材的觀念，都認(rèn)識(shí)到民法上要解決的問(wèn)題，就是人、物、權(quán)利這三個(gè)問(wèn)題，以及它們之間的關(guān)系問(wèn)題。誰(shuí)是法律上的人？人對(duì)面的客體是什么？人對(duì)于人、對(duì)于物有什么權(quán)利？權(quán)利怎么取得和消滅？這就是民法的基本內(nèi)容。從筆者所做的民法“考古”來(lái)看，關(guān)于人和物，法國(guó)民法和德國(guó)民法基本的看法是一致的。但是關(guān)于“權(quán)利”的看法出現(xiàn)了分歧，就因?yàn)榇耍瑑蓢?guó)民法的法技術(shù)出現(xiàn)了分歧，立法體例也出現(xiàn)了重大差別。

通過(guò)上面這些民法的法技術(shù)問(wèn)題產(chǎn)生的背景分析，我們可以看到，雖然現(xiàn)在我們的民法學(xué)界使用的法律概念和制度體系和它所繼受的法律的發(fā)源地基本一致，但是在法思想方面有相當(dāng)大的不同。這就使得我國(guó)民法在裁判規(guī)則方面出現(xiàn)的問(wèn)題，更顯得“具有中國(guó)特色”。這是非常值得我們思考的。

三、法國(guó)民法典立法者的相關(guān)認(rèn)知

（一）《法國(guó)民法典》的編纂體例

《法國(guó)民法典》產(chǎn)生時(shí)，它的編纂體例為：第一編，人法；第二編，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)利；第三編，取得財(cái)產(chǎn)的各種方法（2004年，《法國(guó)民法典》出現(xiàn)了它的第四編“擔(dān)?！保＿@種三編章的立法結(jié)構(gòu)是非常典型的羅馬法中的《法學(xué)階梯》模式。《法學(xué)階梯》是羅馬法的法源之一，他的基本結(jié)構(gòu)，是把“人、物、權(quán)利”這三個(gè)立法素材完全予以平面化的處理：先在法律上規(guī)定“人”，然后規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利，最后規(guī)定人通過(guò)訂立合同等方式來(lái)取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利。這種立法的思路，就好像對(duì)一個(gè)去市場(chǎng)上買菜的老太太的行為予以白描一樣：先是有了特定的人、特定的物，后人與人進(jìn)行買賣，最后一手交錢(qián)一手交貨。似乎民法所有的問(wèn)題都是以此為展開(kāi)的。

但是，如果交易中指向的物還沒(méi)有產(chǎn)生，這種合同可不可以訂立？如果“特定物”尚不存在時(shí)合同可以訂立，那么當(dāng)事人在買賣什么？尤其是買受人在合同成立生效后取得了什么？這個(gè)非常重大的問(wèn)題，《法國(guó)民法典》的立法者是怎么考慮的呢？從我們獲得的資料看，該法的立法者在這個(gè)關(guān)鍵的問(wèn)題上發(fā)明了一種理論——“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)學(xué)說(shuō)”。這個(gè)學(xué)說(shuō)的基本意思，就是在合同的標(biāo)的物還沒(méi)有確定的情況下，買賣合同當(dāng)事人也可以發(fā)生交易，買受人根據(jù)有效的合同可以取得一個(gè)“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”。@但是，必須提醒注意的是，“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”的學(xué)說(shuō)，是法國(guó)民法理論界關(guān)于當(dāng)事人權(quán)利的解釋，并非是立法的規(guī)定。按照《法國(guó)民法典》第1583條的規(guī)定，買受人根據(jù)合同必須獲得所有權(quán)。還要特別指出的是，在德國(guó)民法和中國(guó)民法中占據(jù)核心地位的債權(quán)這個(gè)法律概念，在《法國(guó)民法典》中是并不存在的。這一點(diǎn)在我們看來(lái)非常奇特。事實(shí)上，在法國(guó)民法立法和學(xué)說(shuō)之中，財(cái)產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的概念界限是模糊的。關(guān)鍵之處在于：合同成立生效后沒(méi)有履行之前，這個(gè)最值得關(guān)注的法律問(wèn)題，法國(guó)立法者沒(méi)有采取債權(quán)這個(gè)概念；當(dāng)然它也沒(méi)有物權(quán)這個(gè)概念。

（二）“Packta sund servanda”的革命意義

《法國(guó)民法典》為什么要采取這種立法結(jié)構(gòu)？尤其是在德意志法學(xué)已經(jīng)建立了清晰的物權(quán)和債權(quán)的概念體系、歐洲法學(xué)家事實(shí)上已經(jīng)了解這些概念的情況下，《法國(guó)民法典》為什么不采納這些清晰的概念體系呢？

對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，筆者經(jīng)過(guò)一番學(xué)術(shù)“考古”終于明白了。其原因就在于法國(guó)大革命時(shí)代，法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)大革命的主導(dǎo)理論，對(duì)于法國(guó)民法的基本制度發(fā)揮了決定性影響。大革命強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)原則、民眾意思自治原則。按照這一原則，法律之所以具有約束力，決不再是神權(quán)和君權(quán)的授予，而是民眾的意思自治，即人民自己給自己立法。這一點(diǎn)也可以解釋為政治契約或者社會(huì)契約的思想，對(duì)此我國(guó)法學(xué)界已經(jīng)有很多介紹。因?yàn)檫@一點(diǎn)，民法上的契約行為就不僅僅只具有民法意義，更重要的是，它具有契約當(dāng)事人自己給自己立法的意義。

這種契約作為人民自己為自己立法的革命化的思維和古老的“Packta sund servanda”（即“契約應(yīng)該履行”，也可以翻譯為“契約應(yīng)該嚴(yán)守”）原則相結(jié)合，使得民法意義上的合同，性質(zhì)發(fā)生了巨大變化。關(guān)于“契約應(yīng)該嚴(yán)守”這個(gè)原則，在我國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)被認(rèn)為是一個(gè)羅馬法的原則。但是根據(jù)筆者的學(xué)習(xí)和研究所得，這個(gè)原則的產(chǎn)生并不在羅馬法時(shí)代而是在寺院法時(shí)代。在羅馬法中，合同分為可訴契約與不可訴的契約，即有些契約可以起訴，而有些是不能向法院起訴的，即使起訴了法院也不會(huì)管。不可訴的合同主要是民間的口頭借貸合同。羅馬法認(rèn)為這種合同不可訴的原因很簡(jiǎn)單，口頭合同沒(méi)有證據(jù)，法院沒(méi)辦法處理。到中世紀(jì)寺院法時(shí)代，羅馬法與寺院法相結(jié)合，此時(shí)有一個(gè)法學(xué)家，即托馬斯·阿奎那，他認(rèn)為，契約不是人之間的契約，而是兩個(gè)當(dāng)事人對(duì)神的契約，所以不能說(shuō)哪個(gè)契約可以訴，哪個(gè)不可訴。因?yàn)槠跫s是對(duì)神的訂約，那所有的契約都應(yīng)該嚴(yán)守，或者說(shuō)所有的契約均應(yīng)履行。所以這個(gè)原則是托馬斯·阿奎那在寺院法創(chuàng)造的。

到法國(guó)大革命時(shí)代，“契約應(yīng)該嚴(yán)守”的古老原則獲得了新生，獲得了另一種革命的精神：即契約就是當(dāng)事人為自己立法，而當(dāng)事人應(yīng)該履行自己為自己制定的法律。這是法國(guó)人大革命時(shí)代對(duì)契約自由的認(rèn)識(shí)。在啟蒙思想的影響下，法國(guó)大革命時(shí)代的立法者包括拿破侖本人，都普遍接受了這樣一種觀念：那就是，國(guó)家的統(tǒng)治力來(lái)源于人民，法律的內(nèi)容必須符合人民的意思自治原則。在啟蒙思想的指引下，《法國(guó)民法典》的立法者，在當(dāng)事人締結(jié)的合同中貫徹了人民意思自治的思想，得出了契約就是人民自己給自己立法的結(jié)論。所以《法國(guó)民法典》第1134條第1款規(guī)定：合同成立，即具有法律拘束力。這一句話，在現(xiàn)在看來(lái)似乎非常普通，但是從歷史的角度看，這句話的意義十分重大。它是一個(gè)歷史的轉(zhuǎn)折，在民法的法律思想發(fā)展史上具有極為重大的價(jià)值。在此之前，人們普遍接受的法律觀點(diǎn)為，法律是神給我們的；合同是自然人訂立的；因此合同的生效，必須獲得神的批準(zhǔn)或者認(rèn)可。如早期的羅馬法就規(guī)定，契約必須在神的監(jiān)督下訂立和履行。例如在買賣奴隸中，要牽著奴隸繞著市政廣場(chǎng)上的柱子轉(zhuǎn)三圈，把這個(gè)買賣的意思通過(guò)禱告上達(dá)天主。在履行這些儀式之后，獲得了神的默示同意，然后對(duì)大家宣誓交付奴隸，履行合同。在有些國(guó)家，合同的成立生效雖然不必禱告神靈，但是要獲得君王的同意。總之，合同的法律效力來(lái)源于統(tǒng)治者，民法上的當(dāng)事人自己反而只能承受其結(jié)果。可是，在《法國(guó)民法典》的這個(gè)條文中，我們可以看到，正是民法上的自然人自己的意思，才是合同產(chǎn)生法律效力的來(lái)源。什么神靈啊、君主啊，他們的決定權(quán)第一次失效了！這個(gè)歷史性的創(chuàng)造正是《法國(guó)民法典》完成的。該法典在人類歷史上第一次提出，法律的效力來(lái)源于被統(tǒng)治者，來(lái)源于千千萬(wàn)萬(wàn)普通的自然人。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，后世的人，對(duì)這個(gè)法典充滿了敬意。通過(guò)這個(gè)法典我們可以看到，它把所有的民法意義上的往來(lái)都定義為合同，包括婚姻和財(cái)產(chǎn)往來(lái)。同時(shí)我們還可以看到，受人民主權(quán)觀念和意思自治原則的影響，它在總則部分規(guī)定了人民的民事權(quán)利在國(guó)家生活中的基礎(chǔ)地位，要求國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)尤其是司法權(quán)必須對(duì)人民的基本權(quán)利給予足夠的尊重。這些內(nèi)容，從現(xiàn)在來(lái)看似乎有憲法規(guī)則的意義。在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，這些規(guī)定實(shí)際上揭示了人民權(quán)利實(shí)現(xiàn)必須限制公共權(quán)力的法理，這一點(diǎn)正是啟蒙思想的體現(xiàn)。

同時(shí)，《法國(guó)民法典》揭示，既然契約是人民給自己制定法律的一種方法，那么契約就必須得到履行。在這種革命的法理或者邏輯的推動(dòng)下，在《法國(guó)民法典》中就出現(xiàn)了契約成立生效的法律結(jié)果必須和契約履行的法律結(jié)果保持同一的規(guī)則。在這個(gè)問(wèn)題上，涉及我們要討論的民法裁判規(guī)則的核心內(nèi)容，就是《法國(guó)民法典》第1583條的規(guī)定：“買賣合同依法成立，即使價(jià)金未交付，即使標(biāo)的物未成就，標(biāo)的物的所有權(quán)也歸屬于買受人。”為什么要這樣規(guī)定？按照法國(guó)立法者的革命邏輯一分析就清楚了：買賣合同就是標(biāo)的物所有權(quán)買賣，訂立的買賣合同是肯定會(huì)履行的，履行的結(jié)果就會(huì)發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)歸屬于買受人的結(jié)果。所以按照此中革命的邏輯，這個(gè)法條的規(guī)定是當(dāng)然成立的。

但是這個(gè)時(shí)候，你不能按照所有權(quán)的標(biāo)的物必須特定化的原理來(lái)分析法國(guó)法的規(guī)定。如果你要分析說(shuō)，沒(méi)有標(biāo)的物哪里會(huì)有所有權(quán)？那你這個(gè)分析采用的是德國(guó)民法的原理，不是法國(guó)民法的原理。而且，法國(guó)民法在這個(gè)問(wèn)題上留下了巨大的法理爭(zhēng)議，那就是上文已經(jīng)講到的“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”規(guī)則。該法就財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)的法律概念并不是十分清晰地作了區(qū)分。

（三）同一主義原則

正如《法國(guó)民法典》第1583條關(guān)于買賣合同成立所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移所展示的那樣，該法典在抵押等法律交易中也確立了合同成立等于合同履行的規(guī)則。這一種立法模式，在法學(xué)上被稱為“同一主義原則”，或者“合意主義原則”（Konsensus Prinzip），它的意思是：在當(dāng)事人依據(jù)自己的意思表示發(fā)生法律交易時(shí)，當(dāng)事人之間全部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都由他們之間訂立的契約來(lái)決定；而這里所說(shuō)的契約，就是指他們?cè)诮灰字跤喠⒌暮贤?。同一主義原則的特點(diǎn)是，當(dāng)事人之間的交易只有一個(gè)法律事實(shí)，那就是合同的訂立；而這個(gè)法律事實(shí)導(dǎo)致的法律結(jié)果也只有一個(gè)，那就是財(cái)產(chǎn)權(quán)利（廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)、第1583條所說(shuō)的所有權(quán)）的轉(zhuǎn)移。所以我們也可以把“同一主義原則”確定為一個(gè)確定的法律事實(shí)產(chǎn)生一個(gè)權(quán)利變動(dòng)的立法模式。

如果從法理上分析就會(huì)看到“同一主義原則”確實(shí)存在很大的問(wèn)題，簡(jiǎn)單列舉如下：

1.交易只能有兩個(gè)當(dāng)事人，不存在第三個(gè)當(dāng)事人，或者說(shuō)無(wú)法分析第三人加入交易的情況。但現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)會(huì)遇到許多交易中的第三人，這時(shí)候依據(jù)“同一主義原則”就無(wú)法分析了。比如購(gòu)買商品房，你與開(kāi)發(fā)商訂立的合同，你和開(kāi)發(fā)商之間發(fā)生了交易。但是，在和你訂立合同之前或者之后，開(kāi)發(fā)商也會(huì)和銀行訂立借貸合同，銀行是開(kāi)發(fā)商的債權(quán)人，同時(shí)也是你的第三人；而且開(kāi)發(fā)商還會(huì)購(gòu)買機(jī)械設(shè)備，設(shè)備的供應(yīng)商是開(kāi)發(fā)商的債權(quán)人，也是你的第三人；開(kāi)發(fā)商還必須使用水、煤、電、氣、雇傭工人，這些都是他的債權(quán)人，也是你的第三人。這些當(dāng)事人、第三人之間，沒(méi)有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可是存在著利益的沖突。一個(gè)開(kāi)發(fā)商對(duì)很多債權(quán)人負(fù)債，而不是僅僅只和一個(gè)人訂立合同，這種情形是很正常的，這是“債權(quán)相對(duì)性原則”的作用?？墒沁@種情形按照“同一主義原則”就無(wú)法理解了。因?yàn)椋凑辗▏?guó)法，該合同訂立后一定會(huì)履行，標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買受人了，這樣就不能拿這個(gè)標(biāo)的物再對(duì)第三人承擔(dān)法律責(zé)任了。在法律上，債務(wù)人應(yīng)該以其全部財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)其債權(quán)人負(fù)責(zé)，但是依據(jù)法國(guó)民法，如果第三人來(lái)訂立合同，那么他的權(quán)利指向何處？這是法國(guó)法無(wú)法解釋的。

2.法國(guó)法中沒(méi)有債權(quán)制度，它只能適用于即時(shí)清結(jié)的買賣，即一手交錢(qián)一手交貨的法律交易。根據(jù)筆者所看到的資料，《法國(guó)民法典》的立法者確立的立法指導(dǎo)思想是“民眾化”，他們希望“外行中的聰明人”能夠讀得懂這部法典。在“民眾化”的指導(dǎo)思想下，他們認(rèn)為民眾所能夠接受的交易就是“一手交錢(qián)一手交貨”這種模式，也就是我國(guó)法律曾經(jīng)使用過(guò)的“即時(shí)清結(jié)”的交易。這種交易模式下，沒(méi)有必要使用債權(quán)的概念，當(dāng)然也就沒(méi)有必要采納物權(quán)的概念。而且立法者特別強(qiáng)調(diào)，盡量不采取抽象的概念體系，因?yàn)槊癖妼?duì)于這些概念是十分疏遠(yuǎn)的。

但是，真正對(duì)于國(guó)計(jì)民生具有重要價(jià)值的法律交易，卻是那種遠(yuǎn)期交易或者遠(yuǎn)程交易，合同成立之后到履行之前有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間間隔。那么合同成立后沒(méi)有履行之前，依據(jù)什么法律制度來(lái)保障合同的履行？是不是要像法國(guó)民法那樣假定合同已經(jīng)履行并且依法就這樣確定合同已經(jīng)履行？筆者對(duì)此不以為然。在我國(guó)《物權(quán)法》的制定過(guò)程中，因?yàn)楣P者負(fù)責(zé)撰寫(xiě)該法學(xué)者建議稿的總則部分，筆者在這一部分寫(xiě)上了債權(quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)相區(qū)分的原則，這就引起了我國(guó)一些學(xué)者和官員的批評(píng)，也引發(fā)他們直到今天的持續(xù)質(zhì)疑。

如果我們把即時(shí)清結(jié)的交易當(dāng)作市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的典型，那么我們的立法就永遠(yuǎn)無(wú)法處理遠(yuǎn)期合同或遠(yuǎn)程合同這樣的交易，所以這種簡(jiǎn)單化的思維是不可取的。另外我們要知道，即時(shí)清結(jié)的交易一般不涉及太多的價(jià)值，所以也不會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議和訴訟。當(dāng)事人恐怕都不會(huì)在意，誰(shuí)都不會(huì)把這種交易當(dāng)作嚴(yán)肅的事情。問(wèn)題是涉及汽車、房屋一類的交易，合同成立時(shí)到實(shí)際履行時(shí)，會(huì)有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間距離，這些交易才容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，當(dāng)事人也會(huì)認(rèn)為這些爭(zhēng)議值得訴訟。所以從裁判規(guī)則的角度看，這才是我們應(yīng)該確定的典型交易模式。

3.法國(guó)法無(wú)法區(qū)分違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題。如上所述，現(xiàn)實(shí)生活中法院裁判案件的主要方法，就是確定當(dāng)事人到底要承擔(dān)違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。但是依據(jù)法國(guó)法，這個(gè)問(wèn)題很難區(qū)分。比如買賣合同訂立之后而沒(méi)有履行之前這個(gè)階段，一旦出現(xiàn)法律爭(zhēng)議該怎么處理？這時(shí)依據(jù)法國(guó)法，很難說(shuō)清楚當(dāng)事人承擔(dān)的到底是違約責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)楹贤闪⒑髽?biāo)的物所有權(quán)已經(jīng)歸屬于買受人了，可是出賣人卻并沒(méi)有發(fā)生交付，他還在合法地占用著標(biāo)的物。有些時(shí)候，標(biāo)的物根本無(wú)法交付，可是所有權(quán)卻被法律規(guī)定由買受人取得了。這種情形下，出賣人到底是對(duì)買受人侵權(quán)，還是合同不履行的違約，法國(guó)法是自相矛盾的。法國(guó)人發(fā)明了廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)這一概念，可是這個(gè)概念似是而非。所以，雖然《法國(guó)民法典》走的是“民眾化”的路線，但是卻給法院司法帶來(lái)了麻煩。

簡(jiǎn)言之，法國(guó)民法中的基本民事權(quán)利，就是廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是一個(gè)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)相關(guān)，但是含義并不十分明確的權(quán)利。法國(guó)民法中基本的裁判規(guī)則，就是同一主義，把當(dāng)事人之間的交易確定為一個(gè)法律事實(shí)，其中既包括合同的訂立，也包括合同的履行；合同成立生效和合同履行不作法律意義的區(qū)分。

（四）法技術(shù)方面的缺陷及其彌補(bǔ)

實(shí)際上法國(guó)民法的立法者很早就認(rèn)識(shí)到了他們這種立法模式的法技術(shù)缺陷，也采取了措施來(lái)彌補(bǔ)。不過(guò)，因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》意義顯赫，它有自己的法思想體系和法技術(shù)體系，立法者改動(dòng)它十分困難。但是立法者還是通過(guò)民法附從法的制定改變了民法典的一些核心規(guī)則。在這一方面最值得提起的是，法國(guó)1855年制定的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》。《不動(dòng)產(chǎn)登記法》有一個(gè)十分重要的規(guī)則：“不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，不經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人?！边@個(gè)規(guī)則的意義如下：第一，它首先提出了物權(quán)這個(gè)概念，這是《法國(guó)民法典》沒(méi)有的。第二，它提出了不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，這也是《法國(guó)民法典》沒(méi)有的。第三，它提出了第三人的問(wèn)題，這也是《法國(guó)民法典》沒(méi)有的。第四，它提出了以不動(dòng)產(chǎn)登記作為物權(quán)變動(dòng)能夠排斥第三人的生效裁判依據(jù)規(guī)則。這些內(nèi)容在《法國(guó)民法典》中都是另一種規(guī)定，在司法實(shí)踐中，法官主要使用《不動(dòng)產(chǎn)登記法》來(lái)裁判案件。

關(guān)于“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)不經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人”，后來(lái)在日本明治維新時(shí)代，為《日本民法典》所采納。不過(guò)，日本民法把這種不動(dòng)產(chǎn)登記對(duì)抗第三人的規(guī)則，也應(yīng)用到動(dòng)產(chǎn)交付對(duì)抗第三人的規(guī)則上。這樣，物權(quán)變動(dòng)全部規(guī)則都和《法國(guó)民法典》發(fā)生了比較徹底的改變。這已經(jīng)形成了另外一種立法模式了。

此外，《法國(guó)民法典》確立的基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則，也還受到了其他法律的改正。關(guān)于合同履行，法國(guó)民法引入了公證人制度來(lái)彌補(bǔ)民法典沒(méi)有建立物權(quán)變動(dòng)制度的漏洞，通過(guò)公證，實(shí)現(xiàn)了合同成立與合同履行的區(qū)分。法國(guó)法中的公證作用是巨大的，它介入合同訂立到合同履行完成這段時(shí)間的環(huán)節(jié)，尤其是對(duì)物權(quán)變動(dòng)的過(guò)程進(jìn)行公證，從而解決了合同履行的實(shí)際問(wèn)題。

我國(guó)的法律人，多多少少都受到德國(guó)法的熏陶，因此對(duì)于法國(guó)民法中的基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則不太容易理解。大家會(huì)對(duì)這種立法模式的實(shí)踐效果有很多疑問(wèn)，如當(dāng)事人訂約的誠(chéng)信制度，違約的救濟(jì)等法律問(wèn)題，也有人認(rèn)為，這種立法模式的實(shí)踐效果肯定很不理想。但是筆者在法國(guó)的實(shí)地了解發(fā)現(xiàn)，法國(guó)民法的實(shí)踐效果卻并不糟糕。主要原因是法國(guó)經(jīng)過(guò)充分的人文主義的革命，國(guó)民以及法院對(duì)私法契約以及因此而建立的社會(huì)誠(chéng)信是很尊重的。事實(shí)上其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制國(guó)家，即使其法技術(shù)立法不能做到足夠理性科學(xué)，其司法實(shí)踐的效果卻也并不很差。采取經(jīng)驗(yàn)主義立法也就是判例法體系模式的英美法，也有這樣的效果。這說(shuō)明，人文主義思想對(duì)社會(huì)的改造、整個(gè)社會(huì)誠(chéng)信體系的建立，在民法的實(shí)施中發(fā)揮的作用，比立法技術(shù)合理性顯得更為重要。在我國(guó)《物權(quán)法》的制定過(guò)程中，在“編纂民法典”的立法活動(dòng)中，曾經(jīng)有很多人向筆者提出這樣的質(zhì)疑：為什么法國(guó)法、英美法沒(méi)有德國(guó)民法的這些概念和邏輯也沒(méi)有出現(xiàn)實(shí)踐效果方面的問(wèn)題？筆者認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題的答案就在這里：這些國(guó)家的民法體系雖然法技術(shù)方面有所不足，但是其他的法律包括憲法、行政法、民法附從法補(bǔ)正了這些不足，而且社會(huì)整體的誠(chéng)信保障了人們尊重契約。這些都是我國(guó)還不具備的。所以我們不能說(shuō)我們也可以采納法國(guó)民法甚至英美法的模式。

不過(guò)在同樣的法思想背景下，法技術(shù)尤其是民法的裁判規(guī)則在科學(xué)性、體系性方面確實(shí)存在著可比較性。從這一點(diǎn)看，法國(guó)民法立法確有明顯的缺陷。

（五）似是而非的“債權(quán)意思主義”和“債權(quán)形式主義”

筆者在本文一開(kāi)始就談到我國(guó)民法裁判規(guī)則的混亂問(wèn)題，經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)時(shí)間的學(xué)術(shù)追索，才發(fā)現(xiàn)這種混亂的根源，就是我國(guó)民法學(xué)界長(zhǎng)期的主流觀點(diǎn)，還是建立在“法學(xué)階梯”的民法知識(shí)體系基礎(chǔ)之上，認(rèn)為交易關(guān)系就是“人、物、權(quán)利”都現(xiàn)實(shí)存在的情況下，具體的人交易具體的物，一手交錢(qián)一手交貨。在民法原理上，我國(guó)民法學(xué)界的主流觀點(diǎn)對(duì)《法國(guó)民法典》中的“同一主義原則”發(fā)生了本質(zhì)的誤解誤讀，以至于出現(xiàn)了似是而非的“債權(quán)意思主義”，以及在這個(gè)基礎(chǔ)上更加離譜的“債權(quán)形式主義”。這種理論研究的不謹(jǐn)慎對(duì)我國(guó)立法和司法裁判造成了很消極的結(jié)果。

在我國(guó)民法學(xué)界很多著作中都認(rèn)為，《法國(guó)民法典》第1583條等所體現(xiàn)的，是當(dāng)事人依據(jù)其債權(quán)的意思表示來(lái)達(dá)到所有權(quán)取得等物權(quán)變動(dòng)的法律效果的立法指導(dǎo)思想。所以這種立法模式被稱為“債權(quán)意思主義”，這里說(shuō)到的“債權(quán)意思”，是法律行為學(xué)說(shuō)中的一個(gè)概念，即當(dāng)事人在發(fā)生法律交易時(shí)其內(nèi)心的效果意思。所謂效果意思，即當(dāng)事人以發(fā)生民事權(quán)利的取得、消滅等各種變更為目標(biāo)的內(nèi)心真實(shí)意愿。法律交易中，當(dāng)事人權(quán)利的享有、義務(wù)的承擔(dān)，符合當(dāng)事人的效果意思的，即符合民事權(quán)利變動(dòng)的基本法律條件，才能夠得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。這是人文主義革命之后民法的意思自治原則的體現(xiàn)。可是，我們?nèi)绻褂眯Ч馑祭碚搧?lái)分析“債權(quán)意思主義”時(shí)，不論是誰(shuí)都會(huì)覺(jué)得非常奇怪：既然《法國(guó)民法典》的立法者都已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了“債權(quán)意思”概念的含義，知道這個(gè)意思就是當(dāng)事人之間要發(fā)生債權(quán)法律效果的內(nèi)心真實(shí)意愿，那么這些立法者怎么能夠在遵從意思自治原則的前提下，將當(dāng)事人的這個(gè)意思直接規(guī)定為物權(quán)變動(dòng)（所有權(quán)取得）的結(jié)果？為什么立法者明明已經(jīng)采納了“債權(quán)意思”法律主義，又不在立法中建立債權(quán)制度？

這種“債權(quán)意思主義”的表述確實(shí)是不正確的。因?yàn)?，在《法?guó)民法典》的立法過(guò)程中，起主導(dǎo)作用的是立法者將契約直接確定為當(dāng)事人自己為自己立法的革命思想。也就是說(shuō)，《法國(guó)民法典》的立法者所堅(jiān)持的意思自治原則，就是一個(gè)交易中只有一個(gè)意思表示，這個(gè)意思表示并不區(qū)分什么債權(quán)意思或者物權(quán)意思，而是革命的意思。因?yàn)檫@種革命意思的作用，契約成立等于契約履行，因此買受人直接依據(jù)合同取得所有權(quán)。因?yàn)椤斗▏?guó)民法典》立法者所采納的典型交易模式為一手交錢(qián)一手交貨，所以這種情況下區(qū)分債權(quán)物權(quán)也顯得沒(méi)有意義。

在筆者追尋上個(gè)世紀(jì)90年代以來(lái)我國(guó)民法裁判規(guī)則混亂的原因時(shí)發(fā)現(xiàn)，其中一個(gè)非常重要的原因就是關(guān)于把“同一主義原則”解釋為“債權(quán)意思主義”的誤解誤讀。《法國(guó)民法典》的立法者并沒(méi)有采納什么“債權(quán)意思主義”，因?yàn)樵摲ǖ渲胁](méi)有債權(quán)的概念和制度，所以立法者心目中沒(méi)有什么“債權(quán)意思”。我國(guó)一些民法學(xué)者把《法國(guó)民法典》中合同成立的意思表示，解釋為債權(quán)意思，那是因?yàn)樗麄円呀?jīng)接受了德國(guó)民法區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的法律知識(shí)體系，因而望文生義地認(rèn)為，凡是合同成立之時(shí)的意思表示，那就只能是債權(quán)意思。從目前的資料看，這些觀點(diǎn)來(lái)源于日本法學(xué)，日本法學(xué)在這一點(diǎn)上，對(duì)《法國(guó)民法典》的考察是不準(zhǔn)確的，而我國(guó)學(xué)者的這些說(shuō)法，都是從日本引進(jìn)的。筆者在歐洲學(xué)習(xí)時(shí)，在關(guān)于《法國(guó)民法典》立法理由書(shū)的研究成果中尚未發(fā)現(xiàn)這一種主義。在之后和法國(guó)學(xué)者的交流過(guò)程中也得到確認(rèn)，法學(xué)學(xué)者也認(rèn)為，《法國(guó)民法典》時(shí)代，沒(méi)有什么“債權(quán)意思主義”。日本民法學(xué)家接受了物權(quán)和債權(quán)相區(qū)分的理論，因此他們便想當(dāng)然地認(rèn)為，合同成立之時(shí)，當(dāng)事人的意思表示屬于債權(quán)意思，《法國(guó)民法典》的立法者采納了債權(quán)意思主義。這一點(diǎn)，多多少少是把法國(guó)民法的立法者歸類于怪誕了——為什么明明知道當(dāng)事人內(nèi)心真實(shí)意愿是債權(quán)意思表示、而且還要強(qiáng)調(diào)意思自治原則，那么怎么能依據(jù)債權(quán)意思來(lái)直接確定物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果呢？法國(guó)人有這么別扭嗎？所以債權(quán)意思主義這個(gè)學(xué)說(shuō)，從學(xué)術(shù)考察的角度看是不靠譜的。

在這個(gè)基礎(chǔ)上出現(xiàn)的“債權(quán)形式主義”，從表面上看似乎彌補(bǔ)了“債權(quán)意思主義”的理論缺陷，但是實(shí)際上，這種理論比后者更加怪誕，更加不靠譜。在我國(guó)民法學(xué)者的著作中，我們可以看到，這些學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到“債權(quán)意思主義”的明顯缺陷，就是依據(jù)債權(quán)意思表示來(lái)確定物權(quán)變動(dòng)的效果，這違背了法理；因?yàn)槲餀?quán)變動(dòng)的結(jié)果無(wú)論如何不能來(lái)源于當(dāng)事人的債權(quán)意思表示；因此他們就提出了“債權(quán)形式主義”的立法模式作為改造的“主義”。所謂債權(quán)形式主義，就是當(dāng)事人訂立合同的意思表示是債權(quán)意思的產(chǎn)物，依據(jù)債權(quán)法的規(guī)則裁判其效果；然后合同的履行，便不再認(rèn)可有當(dāng)事人的意思自治，只是由不動(dòng)產(chǎn)登記這種行政行為的形式來(lái)確定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的效果；動(dòng)產(chǎn)的交付也被定義為完全脫離當(dāng)事人意思表示的事實(shí)行為。但是，這個(gè)“債權(quán)形式主義”比“債權(quán)意思主義”在民法學(xué)上更加怪誕，我們只要簡(jiǎn)單分析就可以看出它重大的理論和制度缺陷。

首先，債權(quán)的發(fā)生并不需要什么形式。這種理論傳人中國(guó)后，馬上就產(chǎn)生了“不動(dòng)產(chǎn)的合同不登記不生效”這樣一種奇怪的制度產(chǎn)物。

其次，按照意思自治原則，不但當(dāng)事人訂立合同是意思自治，而且履行合同也是意思自治?？墒恰皞鶛?quán)形式主義”卻只認(rèn)可合同成立時(shí)的當(dāng)事人意思自治，而不認(rèn)可和保護(hù)履行合同階段當(dāng)事人的意思自治。所以這個(gè)“主義”連“債權(quán)意思主義”都不如，因?yàn)閭鶛?quán)意思主義還承認(rèn)，合同履行本質(zhì)上也是當(dāng)事人的意思自治。所以，這一點(diǎn)是對(duì)意思自治原則的嚴(yán)重倒退。

再次，這種立法模式嚴(yán)重違背民事交易活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)交易，合同的履行都是當(dāng)事人有意識(shí)的行為，不論是不動(dòng)產(chǎn)的交付、不動(dòng)產(chǎn)登記、動(dòng)產(chǎn)交付、有價(jià)證券的登記和交付、提單倉(cāng)單等物權(quán)證書(shū)的交付，都是當(dāng)事人內(nèi)心意愿的結(jié)果。如果不從當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示的角度去理解這些行為，就無(wú)法區(qū)分這些行為準(zhǔn)確的法律含義。

最后，這種立法模式，把不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的法律效果歸結(jié)為行政機(jī)關(guān)的管理性行為，這一理論已經(jīng)造成了嚴(yán)重的政治災(zāi)難。在當(dāng)事人的法律交易之中，物權(quán)受讓人的權(quán)利到底是從哪里得來(lái)的？“債權(quán)形式主義”的觀點(diǎn)認(rèn)為，交易中的物權(quán)變動(dòng)之所以能夠發(fā)生效果，關(guān)鍵是不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的“登記行為公信力”發(fā)揮了作用，是這個(gè)“登記公信力”確定的物權(quán)變動(dòng)生效。這樣的理論，就把物權(quán)變動(dòng)的核心歸結(jié)為行政權(quán)力的行為，而不是物權(quán)出讓人的出讓行為。這樣，當(dāng)事人的物權(quán)，最終成了是從政府手中取得的物權(quán)。這種理論不僅僅否定了出讓人原來(lái)享有的物權(quán)，否定了出讓人和受讓人之間的意思表示一致，而且造成了人民權(quán)利從政府手中誕生取得的荒唐法理和倫理基礎(chǔ)。我國(guó)社會(huì)征地、拆遷中的政治事故，多與這種理論有關(guān)。

所以，不論是“債權(quán)意思主義”，還是我國(guó)現(xiàn)在很多人都堅(jiān)持的“債權(quán)形式主義”，在理論上似是而非，都不是科學(xué)的理論。

四、德國(guó)民法基本權(quán)利和基本裁判規(guī)則考察

（一）德國(guó)民法中的“契約應(yīng)該履行”

從現(xiàn)有的資料看，德國(guó)民法學(xué)也是從繼受羅馬法、寺院法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。但是我們僅僅從其編纂的結(jié)構(gòu)就可以清楚地看出來(lái)，《德國(guó)民法典》和《法國(guó)民法典》完全不一樣，而且其使用的法律語(yǔ)匯也不一樣。比如我們現(xiàn)在熟悉的物權(quán)、債權(quán)、法律行為這些概念，在《法國(guó)民法典》中不存在，但卻是《德國(guó)民法典》的普通概念。確實(shí)，這些概念是德國(guó)民法體系中特有的。

在筆者學(xué)習(xí)研究民法基本理論和參加我國(guó)民法立法的過(guò)程中，經(jīng)常聽(tīng)到對(duì)德國(guó)民法知識(shí)體系的批評(píng)或者否定，原因是德國(guó)民法學(xué)體系太過(guò)于抽象，不好理解。事實(shí)上，稍稍學(xué)習(xí)和研究之后就會(huì)發(fā)現(xiàn)，恰恰是德國(guó)民法的知識(shí)體系很容易理解，而法國(guó)的不太好理解。為什么？前面講到理性法學(xué)時(shí)，筆者已經(jīng)說(shuō)明，“物權(quán)”“債權(quán)”這些概念就是德國(guó)法學(xué)家為了實(shí)現(xiàn)法律的科學(xué)化而創(chuàng)設(shè)出來(lái)，但是這些概念的創(chuàng)造，既有羅馬法的根源，也有現(xiàn)實(shí)生活的根源。最關(guān)鍵的，還是Packta sund servanda這個(gè)詞，也就是“契約應(yīng)該履行”這個(gè)原則，在理性法學(xué)時(shí)期，德國(guó)民法學(xué)家也是接受了；但是，就是這個(gè)簡(jiǎn)單的原則，德國(guó)法學(xué)家的思考和結(jié)論與法國(guó)不同，最后導(dǎo)致了立法結(jié)構(gòu)的區(qū)別。在理性法學(xué)時(shí)代，德國(guó)法學(xué)家就在思考，契約應(yīng)該履行是不是等于契約絕對(duì)會(huì)履行呢？而應(yīng)該履行的合同最后沒(méi)有履行的話，結(jié)果會(huì)怎樣呢？有了這樣的思考，問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)就跟法國(guó)法不一樣了。理性法學(xué)家，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的分析結(jié)論是，契約應(yīng)該履行不等于契約絕對(duì)會(huì)履行。這個(gè)基礎(chǔ)型的結(jié)論就和法國(guó)民法不同，《法國(guó)民法典》的基本結(jié)論是契約都會(huì)履行。然后，理性法學(xué)家又進(jìn)一步提出，有些契約最后沒(méi)有得到履行，那么這些沒(méi)有得到履行的，是不是就不發(fā)生效果呢？當(dāng)然不是。如果承認(rèn)這些契約要發(fā)生效果，那么它會(huì)發(fā)生什么效果？這么一思考，結(jié)論就完全和《法國(guó)民法典》不一樣了。理性法學(xué)家基本認(rèn)識(shí)是即使沒(méi)有得到履行的契約，也應(yīng)該和其他履行了的契約一樣，發(fā)生法律上的效果。但是因?yàn)闆](méi)有履行，它的效果要和履行的效果區(qū)分開(kāi)。也就是因?yàn)檫@樣，德國(guó)法上產(chǎn)生了“債權(quán)”這個(gè)概念。

“債權(quán)”一詞最初來(lái)源于羅馬法中的“法鎖”（Frankreich Schloss）。在羅馬法中有一個(gè)規(guī)則，就是契約成立之后在當(dāng)事人之間發(fā)生一個(gè)法律上的約束，恰如“法律上的鎖鏈”一般。從那以后，人們就在法律中間歸納產(chǎn)生了“法鎖”一詞?！胺ㄦi”特別指合同成立但是還沒(méi)有履行的狀態(tài)。這個(gè)狀態(tài)在英美法系中叫做Credit，在德文中叫做“債”或者“債權(quán)”，也就是Schuld。這個(gè)詞的原意就是責(zé)任、義務(wù)或者法律上的債權(quán)債務(wù)?？墒呛髞?lái)到了我們中國(guó)怎么就變成了“債權(quán)”一詞呢？中國(guó)古代就有“債權(quán)”一詞，但是中國(guó)古代人所理解的“債權(quán)”一詞本身的含義僅僅是“金錢(qián)借貸”的意思。這個(gè)詞匯的含義，和民法“債權(quán)”一詞的含義并不完全一致。那么，漢語(yǔ)民法“債權(quán)”一詞又是如何和德國(guó)民法相一致的呢？這一點(diǎn)應(yīng)該歸功于日本近代民法的變法。日本在明治維新變法的過(guò)程中接受了德國(guó)民法的知識(shí)體系，他們對(duì)德國(guó)法中的“債權(quán)”應(yīng)該怎樣翻譯費(fèi)了一番腦筋，最后使用了漢語(yǔ)中的“債”和“債權(quán)”這兩個(gè)詞。實(shí)事求是地說(shuō)這個(gè)詞匯并不是完全一致，但是此外也沒(méi)有其他更為恰當(dāng)?shù)脑~匯。后來(lái)我們也就使用這個(gè)詞匯來(lái)表達(dá)“債權(quán)”這個(gè)概念了。

讓我們?cè)倩氐降聡?guó)法發(fā)展時(shí)期進(jìn)行一些本源性的思考。

德國(guó)法在交易的法律規(guī)則中首先擬定了一個(gè)債權(quán)的法律關(guān)系，合同締約首先發(fā)生債的法律結(jié)果，合同履行以后才發(fā)生物權(quán)取得的法律結(jié)果。這個(gè)分析就跟法國(guó)法發(fā)生了最大的區(qū)別，這個(gè)區(qū)別就是要在交易中間把法國(guó)法所理解的一個(gè)交易劃分為兩個(gè)不同的大的階段，一個(gè)是合同成立的階段發(fā)生債權(quán)債務(wù)的關(guān)系，另一個(gè)是在合同履行的階段發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的關(guān)系。所以德國(guó)法中一個(gè)最基本的原則“區(qū)分原則”就產(chǎn)生了，在法國(guó)法中是“同一原則”，一個(gè)法律根據(jù)產(chǎn)生一個(gè)法律結(jié)果。而在德國(guó)法中交易至少要?jiǎng)澐譃閮蓚€(gè)不同的法律階段，要產(chǎn)生兩個(gè)不同的法律結(jié)果。

在把交易區(qū)分為兩個(gè)階段以后，債權(quán)的地位彰顯出來(lái)了。因?yàn)閭鶛?quán)是合同訂立以后保證交易實(shí)現(xiàn)的一個(gè)非常重要的手段，而在合同成立之后沒(méi)有履行之前，當(dāng)事人之間的法律事務(wù)是非常復(fù)雜的，也是當(dāng)事人發(fā)生糾紛的高發(fā)階段。合同是不是能夠充分地履行，履行的缺陷、品質(zhì)和時(shí)間等等各個(gè)方面都是容易產(chǎn)生紕漏的地方，所以債權(quán)在德國(guó)法中間的地位十分突出。不管是德國(guó)、日本還是我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法典，債權(quán)的分量都是要超過(guò)物權(quán)一倍以上。學(xué)者寫(xiě)書(shū)也是這樣，如果物權(quán)法要寫(xiě)一個(gè)小薄本的話，債權(quán)法就要寫(xiě)一大厚本，如果物權(quán)法寫(xiě)一本的話，債權(quán)法就要寫(xiě)兩本或者兩本以上。這足以證明，債權(quán)在現(xiàn)實(shí)生活中地位的重要。正因?yàn)檫@樣，從民法的立法角度來(lái)講，必須要把物權(quán)和債權(quán)區(qū)分開(kāi)。

（二）德國(guó)民法上的權(quán)利與法律責(zé)任分類

從立法的結(jié)構(gòu)上看，《德國(guó)民法典》和法國(guó)民法的差異，正在于它們對(duì)于權(quán)利的認(rèn)識(shí)差異。權(quán)利是法學(xué)抽象的產(chǎn)物，它屬于上層建筑，并不是現(xiàn)實(shí)的物質(zhì)存在。因此不同歷史背景下的法律文化，對(duì)民法權(quán)利體系認(rèn)識(shí)是有差異的。這一點(diǎn)正是法國(guó)法與德國(guó)法一系列重大差別的原因。在法技術(shù)層面，法國(guó)民法繼受的是羅馬法的《法學(xué)階梯》體系，那是公元2世紀(jì)時(shí)形成的；而德國(guó)民法繼受了羅馬法潘德克頓體系，后來(lái)在這個(gè)體系基礎(chǔ)上，在公元17、18世紀(jì)時(shí)期獲得了巨大的進(jìn)展，除了意思表示理論、法律行為理論之外，在民事權(quán)利方面取得的突出進(jìn)步就是在這個(gè)體系中出現(xiàn)了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。這一時(shí)期出現(xiàn)的《實(shí)用法學(xué)匯纂》（usus modernus pandectarum）或者翻譯為“法學(xué)大全現(xiàn)代應(yīng)用”（moderner Gebrauch der Pandekten，見(jiàn)《德國(guó)法律大全》貝克出版社1995年版第3卷第868頁(yè)），是德國(guó)尚未統(tǒng)一時(shí)，德國(guó)法學(xué)家為德意志境內(nèi)的市場(chǎng)統(tǒng)一和交易規(guī)則統(tǒng)一而撰寫(xiě)的民法典立法方案，其中把民法劃分為五個(gè)部分：總則、物權(quán)、債權(quán)、親屬和繼承。這個(gè)立法方案的出現(xiàn)意義重大，他代表了潘德克頓法學(xué)，也奠定了后來(lái)的歷史法學(xué)和德國(guó)民法典基礎(chǔ)。當(dāng)然，物權(quán)和債權(quán)這些概念在羅馬法甚至人類社會(huì)早期的法律制度中也都有制度的影子，但是將其理論化體系化的還是德國(guó)民法。在羅馬法中，就已經(jīng)有了對(duì)人權(quán)和物權(quán)的區(qū)分，德國(guó)民法債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分事實(shí)上也是在這個(gè)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)的。

在德國(guó)民法典編制的階段，又有學(xué)者把債權(quán)概念進(jìn)一步抽象化，提出了請(qǐng)求權(quán)這個(gè)概念；與此相對(duì)應(yīng)，在物權(quán)的基礎(chǔ)上提出了清晰的支配權(quán)概念。支配權(quán)在中國(guó)話語(yǔ)中顯得有些抽象，但是在德文中是很通俗的。它的基本含義，相當(dāng)于漢語(yǔ)的“歸屬你了”“隨你用”。事實(shí)上，請(qǐng)求權(quán)、支配權(quán)在德語(yǔ)中都是老百姓熟悉的語(yǔ)言。

在德國(guó)民法學(xué)說(shuō)中，更多的學(xué)者認(rèn)為，絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分，才是德國(guó)立法和法學(xué)中最基本的民事權(quán)利的劃分。絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的劃分，作為民法基本權(quán)利劃分的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)源于人文主義革命時(shí)期法學(xué)家對(duì)民法以及民事權(quán)利的哲學(xué)屬性的基本認(rèn)識(shí)。人文主義革命的突出成果，就是強(qiáng)調(diào)法律的根本效力來(lái)源于世俗的人，而不是天上的神或者地上的君主。這種進(jìn)步的法思想，強(qiáng)烈地影響了民法的發(fā)展，它導(dǎo)致人們從當(dāng)事人意思表示發(fā)生的效果角度來(lái)定義和分析民事權(quán)利。絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的區(qū)分，就是依據(jù)權(quán)利人的意思表示和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在聯(lián)系來(lái)對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行劃分。從民法上看，絕對(duì)權(quán)就是權(quán)利人行使權(quán)利的效果意思能夠絕對(duì)發(fā)生效果的權(quán)利類型。這句話聽(tīng)起來(lái)有點(diǎn)抽象，卻十分準(zhǔn)確。比如你對(duì)一個(gè)物品有所有權(quán)，這就是絕對(duì)權(quán)，因?yàn)槟阈惺顾袡?quán)的意思能發(fā)生絕對(duì)的效果，你處分也會(huì)發(fā)生絕對(duì)的效果。通俗地說(shuō)，比如你家里有一套房子，你想使用你的房子（這就是你的效果意思），你什么時(shí)候進(jìn)你家都可以，半夜三更也可以，中午12點(diǎn)進(jìn)去也可以（這就是效果意思絕對(duì)地發(fā)生了效果）。關(guān)鍵是法律承認(rèn)和保護(hù)你這種意思的效果。與此相對(duì)應(yīng)，相對(duì)權(quán)就是權(quán)利人行使權(quán)利的意思表示只能發(fā)生相對(duì)的效果：如果要實(shí)現(xiàn)這個(gè)權(quán)利，就必須要有另一個(gè)民事主體來(lái)配合這個(gè)權(quán)利人的意思。我們就以買賣房屋的合同產(chǎn)生的權(quán)利為例。如果你是買受人，根據(jù)合同你的權(quán)利是請(qǐng)求對(duì)方交付房屋。但是，你要求對(duì)方交付房屋的時(shí)候，房屋要真正轉(zhuǎn)移到你手中，還需要出賣人交付房屋的意思來(lái)配合你。如果對(duì)方不能配合你，無(wú)法配合你，你的交易目的還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這就是相對(duì)權(quán)的基本含義。

這個(gè)問(wèn)題，在民法的基本分析中非常重要，能夠分析清楚絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)，這在民法理論和制度的整體構(gòu)造方面，是基礎(chǔ)性的知識(shí)。我國(guó)民法的分析和裁判規(guī)則長(zhǎng)期難以取得進(jìn)展，關(guān)鍵就在這里。可以設(shè)想一下，即使合同是有效的，即使房子也蓋好了，也到了履行期限，你依據(jù)合同向?qū)Ψ教岢稣?qǐng)求交付時(shí)，對(duì)方是不是必然會(huì)交付呢？你的權(quán)利是不是必然得到實(shí)現(xiàn)呢？當(dāng)然不是！依據(jù)社會(huì)生活的經(jīng)驗(yàn)我們也知道，一個(gè)合同成立生效了，但是最后卻沒(méi)有得到履行的情況非常多見(jiàn)。有時(shí)候合同訂立之后，社會(huì)生活發(fā)生了變化或者立法發(fā)生了變化，一方請(qǐng)求對(duì)方履行時(shí)，對(duì)方的履行會(huì)遭遇很多現(xiàn)實(shí)或者法律上的障礙；當(dāng)然也有當(dāng)事人故意違約不履行的情形發(fā)生，甚至有時(shí)請(qǐng)求權(quán)人自己放棄履行請(qǐng)求權(quán)。

這些年我國(guó)的房?jī)r(jià)忽高忽低，其中就發(fā)生了很多合同訂立后得不到履行、甚至權(quán)利人放棄的案件。2008年美國(guó)發(fā)生了金融危機(jī)，我國(guó)市場(chǎng)發(fā)生連鎖反應(yīng)，出現(xiàn)了很多房屋買主吵著鬧著要向開(kāi)發(fā)商退房的現(xiàn)象，這些人主動(dòng)放棄了依據(jù)合同取得房屋的請(qǐng)求權(quán)，要求中止履行合同。而到了2008年下半年，由于四萬(wàn)億人民幣救市，房?jī)r(jià)馬上回升，很多買主又來(lái)找開(kāi)發(fā)商要求恢復(fù)合同履行。由此可見(jiàn)，合同債權(quán)和所有權(quán)的取得并不是一回事，當(dāng)然也就明白了合同債權(quán)作為相對(duì)權(quán)的道理。

理解債權(quán)是相對(duì)權(quán)之后，我們也就能更清楚地理解物權(quán)為什么是絕對(duì)權(quán)，分析的關(guān)鍵是當(dāng)事人的意思表示的作用。這個(gè)環(huán)節(jié)中，當(dāng)事人的物權(quán)意思表示是十分明確的，關(guān)鍵的。

美國(guó)法中“效率違約”制度，也是說(shuō)明債權(quán)作為相對(duì)權(quán)的例子。這個(gè)制度指的是，當(dāng)事人在履行合同時(shí)可能有意識(shí)選擇不履約，這樣可能對(duì)雙方當(dāng)事人更有利。這種情形，具有商事活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)的人都很容易明白。

絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)作為民事權(quán)利的基本分類，對(duì)于民法整體的體系構(gòu)造具有基礎(chǔ)價(jià)值。除所有權(quán)這些物權(quán)之外，人身權(quán)其實(shí)也是絕對(duì)權(quán)，甚至是比物權(quán)更加具有絕對(duì)性的權(quán)利。舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，一個(gè)女人結(jié)婚了，她的性自主權(quán)利是不是就失去了？顯然不是，這個(gè)人身權(quán)只能屬于她自己，即使結(jié)婚也不會(huì)喪失。人身權(quán)只屬于自然人自己，在法律上沒(méi)有放棄或者轉(zhuǎn)讓的可能。這是一個(gè)基本的法律倫理問(wèn)題，一些人提出的人格權(quán)轉(zhuǎn)讓、人格權(quán)商業(yè)化開(kāi)發(fā)，簡(jiǎn)直是匪夷所思，完全違背了這些倫理。

此外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是絕對(duì)權(quán)。這一類權(quán)利當(dāng)然也是典型的民事權(quán)利，但是如何在民法上將其納入民事權(quán)利體系，還有過(guò)一段小爭(zhēng)論。在《物權(quán)法》起草階段，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)界的一些專家曾經(jīng)不同意制定物權(quán)法，他們主張制定財(cái)產(chǎn)法，因?yàn)槲餀?quán)法無(wú)法包括同樣作為財(cái)產(chǎn)法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。但是，恰如我們分析，知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然具有民事權(quán)利的基本特征，它們雖然不是物權(quán)，但同樣是民事權(quán)利中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于民事權(quán)利中的絕對(duì)權(quán)、支配權(quán)。因此制定物權(quán)法并不等于就否定知識(shí)產(chǎn)權(quán)法屬于民法。商法的一些權(quán)利也需要建立這樣的理解或者認(rèn)知。

德國(guó)法確立民事權(quán)利的分類之后，它的理論和實(shí)踐價(jià)值非常顯著。這種分類最大的好處，就是明確了民事法律責(zé)任的分類及其確定方式。從絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)的角度看，可以清楚地知悉，為什么民事法律責(zé)任要?jiǎng)澐譃榍謾?quán)責(zé)任和違約責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任就是對(duì)絕對(duì)權(quán)的侵害，而違約責(zé)任是針對(duì)請(qǐng)求權(quán)而言。這是民法分析和裁判最基本的分析手段和邏輯。民法上分析案件，裁判案件，說(shuō)到底就是追究責(zé)任。法國(guó)民法在責(zé)任追究這個(gè)環(huán)節(jié)，理論和制度上都是不清晰的，可是這個(gè)核心問(wèn)題在德國(guó)法中是再清楚不過(guò)。這個(gè)問(wèn)題也是我國(guó)民法學(xué)界需要認(rèn)真思考和完善的地方。

總之，在學(xué)習(xí)和研究德國(guó)民法的過(guò)程中，筆者一個(gè)很深的體會(huì)就是，德國(guó)民法的知識(shí)體系不僅僅只是概念和制度的清晰明確和嚴(yán)謹(jǐn)，更為重要的就是通俗，符合交易和生活的常理。一些學(xué)者經(jīng)常說(shuō)，德國(guó)民法深?yuàn)W，屬于法學(xué)家的語(yǔ)言系統(tǒng)，不如法國(guó)民法通俗易懂。可是我們實(shí)實(shí)在在地分析這兩個(gè)法律體系的概念、制度和邏輯之后，得出的觀感卻完全不一樣。

五、交易中的物權(quán)確認(rèn)問(wèn)題

（一）一般分析

所謂交易中的物權(quán)確認(rèn)，指的是當(dāng)事人依據(jù)法律行為來(lái)設(shè)立、轉(zhuǎn)讓和消滅一項(xiàng)物權(quán)時(shí)，司法裁判上依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)該項(xiàng)物權(quán)變動(dòng)已經(jīng)生效的規(guī)則。以買賣房屋為例，買受人和出賣人發(fā)生了買賣房屋的交易，那么這時(shí)候就存在著房屋的所有權(quán)在何時(shí)確認(rèn)給買受人的法律問(wèn)題。顯然，交易是指法律行為而言，如果當(dāng)事人的房屋所有權(quán)取得并不是依據(jù)交易（比如依據(jù)自己建造的事實(shí)、依據(jù)法定繼承等），那么物權(quán)確認(rèn)的規(guī)則就是另一回事了，不能依據(jù)法律行為條件下的物權(quán)確認(rèn)規(guī)則。

當(dāng)事人在交易中定會(huì)做出法律行為，如王澤鑒老師所說(shuō)，物權(quán)在整個(gè)交易過(guò)程中間，要先訂立合同然后才發(fā)生合同履行，在訂立合同和合同履行中間，實(shí)際上就涉及到債權(quán)和物權(quán)的問(wèn)題。所以，依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)確認(rèn)問(wèn)題，從案件分析和裁判的角度看，關(guān)鍵在于，我們必須確認(rèn)物權(quán)變動(dòng)生效的法律根據(jù)是什么？事實(shí)上對(duì)這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)民法歷來(lái)都有爭(zhēng)議。

傳統(tǒng)民法學(xué)以“權(quán)利取得”為題概括物權(quán)變動(dòng)問(wèn)題。這一理論以所有權(quán)取得為典型，所以以前很多教科書(shū)簡(jiǎn)單地把這一方面的制度定義為“所有權(quán)取得”，然后把所有權(quán)取得的規(guī)則，套用到其他物權(quán)身上。傳統(tǒng)民法學(xué)，依據(jù)有無(wú)權(quán)利出讓人的意思，將權(quán)利取得劃分為原始取得和傳來(lái)取得。所謂原始取得，即沒(méi)有出讓人或者出讓人的意思不受法律承認(rèn)和保護(hù)時(shí)取得權(quán)利。而傳來(lái)取得，即依據(jù)權(quán)利出讓人出讓的意思而取得其權(quán)利，又稱繼受取得。結(jié)合上文關(guān)于法國(guó)民法和德國(guó)民法的介紹我們可以看到，在民法學(xué)說(shuō)歷史上，即使是大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)在傳來(lái)取得規(guī)則方面也存在嚴(yán)重分歧。羅馬法以至法國(guó)法、日本法，在傳來(lái)取得的法理上，其基本認(rèn)識(shí)是，傳來(lái)取得中出讓人出讓其權(quán)利的意思就是合同，除此之外沒(méi)有其他的意思。所以，這種觀念下的傳來(lái)取得就是依據(jù)（債權(quán)意義）合同的取得。依據(jù)這種觀點(diǎn)，合同有效時(shí)所有權(quán)取得自然有效，合同無(wú)效或者被撤銷時(shí)所有權(quán)就應(yīng)該返還。這一理論的基本特點(diǎn)就是不考慮交易中第三人的存在。比如，甲依據(jù)合同將房屋出賣給乙，乙又將房屋出賣給丙。如果甲和乙之間的合同被撤銷，則甲享有“原物返還請(qǐng)求權(quán)”，以及“所有權(quán)人追及權(quán)”，可以不顧及丙的利益將原物以及所有權(quán)追回。大約到9世紀(jì)時(shí)，羅馬法中才興起“善意保護(hù)”的制度來(lái)保護(hù)第三人。但是第三人必須負(fù)擔(dān)善意的舉證責(zé)任?？偟膩?lái)說(shuō)這一制度對(duì)第三人很不利。

法國(guó)民法以及日本民法的這些理論，前幾年在我國(guó)立法上、理論上和司法實(shí)踐中影響十分強(qiáng)烈。我國(guó)民法因?yàn)榻邮苓@種理論，因此確定了交易中的物權(quán)變動(dòng)只能依據(jù)債權(quán)合同為依據(jù)、合同有效時(shí)物權(quán)變動(dòng)生效、合同無(wú)效時(shí)物權(quán)變動(dòng)失效的規(guī)則。最高法院1995年有一個(gè)關(guān)于合同的司法解釋，提出“先成立的合同先履行”。1994年，最高法院又出臺(tái)了“債隨財(cái)產(chǎn)走”的司法解釋。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第36條規(guī)定“不動(dòng)產(chǎn)合同不登記者不生效”。1995年的《擔(dān)保法》第42條規(guī)定抵押合同不登記不生效；第65條規(guī)定質(zhì)押合同不交付占有不生效。這些規(guī)定都是把物權(quán)變動(dòng)和債權(quán)變動(dòng)強(qiáng)制性地混為一談。到了1999年《合同法》制定時(shí)，這個(gè)問(wèn)題還是沒(méi)有得到解決。該法第51條規(guī)定了訂立合同發(fā)生“無(wú)權(quán)處分”的處理結(jié)果。大家都知道處分屬于物權(quán)、所有權(quán)的權(quán)能，訂立合同只發(fā)生債權(quán)，和處分權(quán)有什么關(guān)系？為什么合同之債里面出現(xiàn)“無(wú)權(quán)處分”？這些似是而非的條文，滲透著法理的混亂不清?！逗贤ā返?32條居然提出，訂立買賣合同，必須要先有物，先有處分權(quán)，否則合同就不會(huì)得到承認(rèn)和保護(hù)。那么，在工廠里訂貨的時(shí)候貨物還沒(méi)有生產(chǎn)出來(lái)，這樣的合同就得不到法律承認(rèn)了？另外《合同法》第58條，合同無(wú)效或者被撤銷后，原所有權(quán)人自然可以要求原物返還，而且還可以追及到第三人，那么，善意第三人利益還能得到保護(hù)嗎？這些立法問(wèn)題說(shuō)明了我國(guó)法學(xué)界的主流觀念，對(duì)于民法上最一般的概念區(qū)分一度并沒(méi)有理清。

（二）一個(gè)債務(wù)人對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債的法現(xiàn)象分析

在我國(guó)法學(xué)界曾經(jīng)有物權(quán)這個(gè)概念難以理解的說(shuō)法，但是依筆者多年從事民法教學(xué)和研究的經(jīng)驗(yàn)，債權(quán)這個(gè)法律概念才是更為抽象的科學(xué)術(shù)語(yǔ)。從上文的分析可以看到，我國(guó)立法曾經(jīng)出現(xiàn)的一系列不合法理的規(guī)定，都是涉及債權(quán)的基本理論問(wèn)題。即使在今天，我國(guó)民法科學(xué)盡管已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，面對(duì)這些法律規(guī)定，也許會(huì)有人能夠看到它們的似是而非，但是恐怕很少有人能夠準(zhǔn)確地分析和闡述清楚，這些制度的錯(cuò)誤到底在哪里。

上文已經(jīng)講到，債權(quán)這個(gè)概念的產(chǎn)生，最簡(jiǎn)單的原因，就是未履行的合同必須生效，合同不能等到履行結(jié)束了才生效。在這個(gè)道理之外，還有一個(gè)非常重大的理論問(wèn)題，就是第三人債權(quán)問(wèn)題。

我國(guó)法學(xué)界一般都能夠接受的認(rèn)識(shí)是：債權(quán)的本質(zhì)是請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人是特定人，債務(wù)人也是特定人，債權(quán)人只能向債務(wù)人提出履行債務(wù)的要求，但是不得向第三人提出任何要求。債權(quán)的基本原理是相對(duì)性，法律關(guān)系只發(fā)生在特定人和特定人之間，因此債權(quán)不發(fā)生排斥第三人的效果。但是，我國(guó)立法和法學(xué)界對(duì)債權(quán)相對(duì)性這個(gè)原理的理解，顯然還是不夠的。上文我們已經(jīng)分析，債權(quán)相對(duì)性原理最根本的原因是一個(gè)債務(wù)人能夠?qū)Χ鄠€(gè)債權(quán)人負(fù)債，是債權(quán)人行使請(qǐng)求權(quán)的效果意思，只能發(fā)生相對(duì)的后果，而不能發(fā)生絕對(duì)的后果。權(quán)利的行使其實(shí)也是權(quán)利人意思自治的過(guò)程，債權(quán)人的請(qǐng)求必須等待相對(duì)人“給付”也就是履行的意思表示（我國(guó)法學(xué)界一度稱之為“協(xié)助”，上個(gè)世紀(jì)90年代之前，我國(guó)民法學(xué)界還普遍承認(rèn)相對(duì)人的協(xié)助，也就是債務(wù)人履行的意思，是相對(duì)于訂立合同的另一個(gè)意思表示）。如果相對(duì)人不能做出或者不愿做出“協(xié)助”的意思表示，債權(quán)人的權(quán)利目的還是無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這也就是說(shuō)債權(quán)的生效與債權(quán)目的最終實(shí)現(xiàn)之間沒(méi)有絕對(duì)關(guān)系。

債權(quán)平等性原理的根據(jù)其實(shí)也是這樣。每一個(gè)債權(quán)人只享有向債權(quán)人提出給付的請(qǐng)求權(quán)，而無(wú)法向第三人主張任何權(quán)利，因此，各個(gè)債權(quán)人都處于一種互相包容的狀態(tài)，所以在一個(gè)債務(wù)人對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債的情形下，每一個(gè)債權(quán)都是平等的。一個(gè)債務(wù)人可以同時(shí)對(duì)多個(gè)債權(quán)人負(fù)債，可以和多個(gè)債權(quán)人同時(shí)發(fā)生債的法律關(guān)系。債權(quán)相對(duì)性原則以及根據(jù)這一原則建立的債權(quán)平等性的規(guī)則最典型應(yīng)用，就是債務(wù)人清算時(shí)（比如債務(wù)人破產(chǎn)），法律關(guān)于債權(quán)人“平等受償原則”的規(guī)定。

由于債權(quán)的高度抽象性，妨害了人們包括一些法學(xué)家和立法者對(duì)它正確的理解。對(duì)債權(quán)的不準(zhǔn)確理解，主要有兩個(gè)方面：

（1）債權(quán)的請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)。很多人難以理解，為什么要規(guī)定合同僅僅只是發(fā)生請(qǐng)求權(quán)的效果而不能發(fā)生類似于所有權(quán)取得的物權(quán)效果。比如，老百姓會(huì)說(shuō)，買賣房屋的合同生效了，我就應(yīng)該直接取得房屋的所有權(quán)。一些法學(xué)家和立法工作者也是這個(gè)看法。實(shí)際上，我國(guó)民法學(xué)界目前還在流行的債權(quán)形式主義的觀點(diǎn)，本質(zhì)上和這些看法是一致的。因?yàn)樗麄兺瑯拥恼J(rèn)識(shí)是，在債權(quán)人請(qǐng)求履行合同時(shí)，債務(wù)人就必須履行；債權(quán)人的權(quán)利可以直接支配債務(wù)人的行為。因此，行使合同請(qǐng)求權(quán)，就可以直接發(fā)生物權(quán)取得的效果。這種觀念，就是沒(méi)有理解債權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)的本質(zhì)。

當(dāng)債權(quán)意思主義和債權(quán)形式主義這兩種不成熟的法學(xué)理論引入我國(guó)之后，很多人之所以能夠接受這種別扭的理論，就是因?yàn)檫@些學(xué)者和一部分立法者認(rèn)為，債權(quán)人請(qǐng)求履行的權(quán)利直接支配債務(wù)人的行為，債權(quán)人要求履行合同時(shí)，債務(wù)人必然有履行的行為。不論是債權(quán)意思主義還是債權(quán)形式主義，其基本觀點(diǎn)都是否定債務(wù)人履行合同的行為是債務(wù)人自己意思自治的結(jié)果，他們都強(qiáng)調(diào)，債權(quán)人的履行行為是事實(shí)行為，債務(wù)人的意思表示沒(méi)有實(shí)際的意義。這種觀點(diǎn)事實(shí)上已經(jīng)倒退到上個(gè)世紀(jì)90年代之前了，因?yàn)槟莻€(gè)時(shí)候我國(guó)民法學(xué)界還普遍承認(rèn)，債權(quán)人履行合同的請(qǐng)求權(quán)，必須有待于債務(wù)人“協(xié)助”履行的意思。從目前看，契約應(yīng)該履行不等于契約絕對(duì)履行這個(gè)道理，在我國(guó)立法和法學(xué)界的貫徹并不完整。

（2）債權(quán)法律效力只是指向特定人而不能排斥第三人。很多人認(rèn)為，合同既然有效，那么“出賣人”（或者出讓人）就不應(yīng)該再和第三人訂立合同。很多人以此認(rèn)為，債務(wù)人和第三人訂立的合同是惡意的，不應(yīng)該得到保護(hù)和承認(rèn)。在我國(guó)法學(xué)界、司法界和立法工作者之中，持這種觀點(diǎn)者還比較多。

上個(gè)世紀(jì)90年代初期，北京某建筑公司用三輛大型施工車輛設(shè)置“抵押”（雙方僅訂立了抵押合同），向銀行貸款數(shù)百萬(wàn)人民幣，用于建設(shè)工程需要。在還清貸款之前，建筑公司又利用上述三輛車中的兩輛，向另一銀行抵押貸款，這一次的抵押進(jìn)行了相關(guān)的抵押權(quán)設(shè)立登記。當(dāng)?shù)谝患毅y行的還款期限到來(lái)時(shí)，法院直接依據(jù)抵押合同判決將這三輛施工車輛拍賣，價(jià)款用于清償?shù)谝患毅y行的債務(wù)。案件審理過(guò)程中，第二家銀行依據(jù)其有效設(shè)置的抵押權(quán)提出異議。但是法院在判決書(shū)中明確地寫(xiě)道：建筑公司既然已經(jīng)和第一家銀行訂立了抵押合同，那么就不應(yīng)該再和其他人訂立合同，將這些抵押物設(shè)置抵押。建筑公司的惡意，不應(yīng)該受到法律的保護(hù)（判決書(shū)的大意如此）。

建筑公司是惡意的，但是遭受損失的是第二家銀行，而不是建筑公司本身！這個(gè)案件的審判以及判決的文字，還發(fā)表在《北京日?qǐng)?bào)》上，作為人民法院公正審理案件的典型。當(dāng)然，現(xiàn)在我們的法院已經(jīng)能夠真正公平地處理這樣的案例了，因?yàn)?，債?quán)變動(dòng)和物權(quán)變動(dòng)的基本原理基本上都掌握了。但是在上個(gè)世紀(jì)90年代初期，我國(guó)法律界整體對(duì)于這些基本規(guī)則是不清楚的，因此在《擔(dān)保法》等法律的制定過(guò)程中才出現(xiàn)了系列性的錯(cuò)誤。而這些錯(cuò)誤的出現(xiàn)，和我們盲目引入日本民法學(xué)有關(guān)。查閱日本民法第177條就可以發(fā)現(xiàn)，法官可以直接依據(jù)抵押合同來(lái)排斥第三人。

1994年，最高法院出臺(tái)的“債隨財(cái)產(chǎn)走”的司法解釋影響極大。這個(gè)司法解釋主要是為了解決惡意避債的實(shí)務(wù)問(wèn)題，它提出在債務(wù)人將借貸而來(lái)的金錢(qián)轉(zhuǎn)移至第三人時(shí)，原債權(quán)人的債權(quán)針對(duì)被轉(zhuǎn)移的第三人也為有效。這一規(guī)則在1994年至2007年期間得到法院普遍應(yīng)用，至今仍得到一些法學(xué)家的贊同。但是我們通過(guò)如下真實(shí)的案例，同樣可以清楚地看出其缺陷。

山東甲公司此前曾經(jīng)向乙公司借貸用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。后甲公司成立了獨(dú)資的石油公司。因?yàn)榧坠舅芬夜镜慕栀J一直沒(méi)有歸還，乙公司向甲公司提出還貸的訴訟要求，并提出因石油公司為甲公司投資設(shè)立，因此追加其為第三人。此案經(jīng)法院多級(jí)審理，判決將石油公司資產(chǎn)直接用來(lái)為甲公司還貸。法院的裁判認(rèn)為，依據(jù)“債隨財(cái)產(chǎn)走”的規(guī)則，乙公司可以直接向石油公司主張債權(quán)，而且石油公司必須以其財(cái)產(chǎn)為甲公司承擔(dān)債務(wù)履行的責(zé)任。

本案中，從甲公司和乙公司的借貸關(guān)系角度看，石油公司是一個(gè)典型的第三人。甲公司對(duì)石油公司的股權(quán)，是該公司的主要財(cái)產(chǎn)權(quán)利之一，這一筆財(cái)產(chǎn)已經(jīng)能夠償還乙公司的債權(quán)?？墒欠ㄔ簽槭裁凑J(rèn)識(shí)不到呢？如果將石油公司的全部財(cái)產(chǎn)拿來(lái)給乙公司清償債權(quán)，那么石油公司自己的債權(quán)人的權(quán)利又該如何保障呢？

這個(gè)案例告訴我們，在民法分析和裁判過(guò)程中，必須堅(jiān)持法律關(guān)系的學(xué)說(shuō)和規(guī)則，必須認(rèn)識(shí)到第三人進(jìn)入交易網(wǎng)絡(luò)的法律規(guī)則問(wèn)題。真正的公平正義，并不是一些民粹觀念的學(xué)者所主張的那樣要不斷打破民法科學(xué)的邏輯，也不是一些“樸素”的官員或者法律界人士所主張的法律要讓人民看得懂的“人民性”，而是要嚴(yán)格遵循法律的科學(xué)性體系性規(guī)則和邏輯。

（三）區(qū)分原則的分析和裁判

對(duì)于區(qū)分原則，我們可以采用王澤鑒老師在解釋“臺(tái)灣民法典”第108條含義時(shí)的一篇論文的分析。他認(rèn)為，法律上的交易分析，無(wú)非就是確定物、權(quán)利、登記、交付等這些法律事實(shí)和債權(quán)、物權(quán)變動(dòng)的法律關(guān)系的問(wèn)題。王澤鑒老師提問(wèn)：債權(quán)的生效，也就是在合同發(fā)生請(qǐng)求權(quán)效果的時(shí)候，需要標(biāo)的物特定化嗎？需要出賣人有處分權(quán)嗎？需要不動(dòng)產(chǎn)的登記或者動(dòng)產(chǎn)交付嗎？

這個(gè)著名的債權(quán)成立條件的“三問(wèn)”，一下子抓住了債權(quán)變動(dòng)的本質(zhì)和裁判的關(guān)鍵。對(duì)于訂立合同時(shí)標(biāo)的物要不要特定化，是不是只有在標(biāo)的物存在以后才能訂立買賣合同這個(gè)問(wèn)題，稍有法律知識(shí)或者市場(chǎng)經(jīng)驗(yàn)的人都會(huì)得出否定的看法。因?yàn)樵诠S里訂貨，在波音公司買飛機(jī)，都是標(biāo)的物尚不存在的合同，這些合同非常正常，應(yīng)該得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。那王澤鑒老師為什么要提這個(gè)問(wèn)題？因?yàn)槲覀兊摹逗贤ā?32條規(guī)定，買賣合同的成立和生效，條件之一就是標(biāo)的物必須特定化。從這里就可以看出我國(guó)合同法的核心條文存在違背法理的地方。這是第一個(gè)問(wèn)題。

第二個(gè)問(wèn)題是，訂立合同時(shí)，出賣人是否就已經(jīng)享有所有權(quán)或者說(shuō)處分權(quán)呢？也就是說(shuō)，非所有權(quán)人可不可以訂立買賣合同呢？王澤鑒老師提出的這個(gè)問(wèn)題，同樣是針對(duì)我國(guó)《合同法》第132條和第51條的。在《合同法》討論的時(shí)候，筆者針對(duì)這些條文提出了不同看法，認(rèn)為沒(méi)有處分權(quán)訂立買賣合同是可以的，因?yàn)橘I賣合同產(chǎn)生債權(quán)，物權(quán)并不一定非要同時(shí)發(fā)生效果。但是筆者的觀點(diǎn)受到了民法學(xué)界著名教授的嚴(yán)厲批駁。最后，《合同法》第51條、第132條就這么通過(guò)了。

可是這些法條在法理上能成立嗎？首先，訂立合同產(chǎn)生的法律效果只是債權(quán)，合同只是在出賣人和買受人之間發(fā)生拘束力，它對(duì)于真正的所有權(quán)人沒(méi)有發(fā)生任何法律上的關(guān)聯(lián)，所以，它不會(huì)對(duì)標(biāo)的物的所有權(quán)人構(gòu)成任何損害，不發(fā)生對(duì)于標(biāo)的物的所有權(quán)人公正不公正的問(wèn)題。其次，在市場(chǎng)交易中，經(jīng)常發(fā)生這樣一種情形，出賣人需要先和買受人訂立買賣合同，然后再去尋找貨源，和真正的所有權(quán)人再訂立一個(gè)買賣合同。這樣的合同，符合交易實(shí)情。最后，出賣人和買受人訂立的合同必須生效，這樣才能約束出賣人為買受人的利益而積極尋找貨源。如果合同不生效，那么對(duì)于交易秩序無(wú)疑是十分不利的。

王澤鑒老師提出的第三個(gè)問(wèn)題，就是訂立合同要不要不動(dòng)產(chǎn)登記或以動(dòng)產(chǎn)交付作為生效條件？這個(gè)問(wèn)題是針對(duì)大陸擔(dān)保法、城市房地產(chǎn)管理法中那些不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效、動(dòng)產(chǎn)合同不交付不生效的規(guī)則提出來(lái)的。訂立合同為什么要登記要交付？登記過(guò)戶、交付標(biāo)的物，都是履行合同的方式，是合同生效之后才能做的行為。依據(jù)這些規(guī)則，合同到了履行之后才生效，這不是很滑稽嗎？

王澤鑒老師在提出如上的“三問(wèn)”之后，得出了明確的結(jié)論，那就是，合同僅僅只是請(qǐng)求權(quán)、債權(quán)發(fā)生的法律根據(jù)。而標(biāo)的物特定化、出賣人有所有權(quán)或者處分權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付這三個(gè)條件，或者三個(gè)法律根據(jù)，正是物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)。兩者不能混淆。

關(guān)于交易中的物權(quán)變動(dòng)的確認(rèn)，王澤鑒老師提出，第一，到了物權(quán)變動(dòng)階段，標(biāo)的物一定要特定化，這樣能夠交付。第二，物權(quán)變動(dòng)階段，出賣人一定要享有所有權(quán)或者取得處分權(quán)。這樣才能把所有權(quán)交付給買受人。第三，所有權(quán)是抽象的，怎樣把這個(gè)抽象的權(quán)利轉(zhuǎn)移到買受人的手中？這個(gè)法律手段就是要不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)交付。

這就是區(qū)分原則關(guān)于交易中物權(quán)變動(dòng)的法律根據(jù)的一般分析和結(jié)論。債權(quán)生效的法律依據(jù)和物權(quán)生效的法律依據(jù)完全不一樣。它們的效力是區(qū)分的，支持效力發(fā)生的法律根據(jù)也是區(qū)分的。這個(gè)基本的分析和裁判手段掌握以后，我們就能分析普遍的民商事交易案例。在筆者看來(lái)，區(qū)分原則可以適用于如下交易的場(chǎng)合：

1.物權(quán)法規(guī)定的依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)；

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)；

3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓；

4.股權(quán)、有價(jià)證券權(quán)利的轉(zhuǎn)讓等；

5.海商貿(mào)易中的脫離貨物占有的提貨單交付；

6.難以被界定的“權(quán)益”的轉(zhuǎn)讓，比如“企業(yè)”轉(zhuǎn)讓等。

在區(qū)分原則下，交易被區(qū)分為兩個(gè)不同的階段——請(qǐng)求權(quán)變動(dòng)階段和支配權(quán)變動(dòng)階段；同時(shí)也被區(qū)分為三個(gè)不同的方向：合同債權(quán)生效、所有權(quán)取得、對(duì)價(jià)的支付。這三個(gè)不同方向可以建立三個(gè)方向的法律責(zé)任的追究。這些裁判規(guī)則已經(jīng)從法理上完全清晰明確，成為“可復(fù)制、可推廣”的科學(xué)原理。

不承認(rèn)區(qū)分原則理論的，在我國(guó)民法學(xué)界還有一些人，他們基本上都是在《合同法》制定過(guò)程中成長(zhǎng)起來(lái)的，對(duì)該法第51條、第132條很堅(jiān)持。他們堅(jiān)持的道理，就是批評(píng)物權(quán)行為理論。批評(píng)的論據(jù)，都是來(lái)源于一個(gè)叫奧托·馮-基爾克的自由派法官。他說(shuō)一個(gè)人到商店里去買一雙手套，一手交錢(qián)一手交貨，交易就是這樣的?？墒撬_維尼把這個(gè)交易搞成三個(gè)法律行為，一個(gè)是基本的債權(quán)、一個(gè)是手套所有權(quán)轉(zhuǎn)移、一個(gè)是貨幣的轉(zhuǎn)移?；鶢柨苏f(shuō)，物權(quán)行為理論有三大弊端，一個(gè)就是純屬虛構(gòu)，違背生活的真實(shí)；第二個(gè)是過(guò)于玄妙，人民無(wú)法理解；第三個(gè)是合同無(wú)效時(shí)所有權(quán)不能自然返還，不利于原來(lái)的所有權(quán)人。

在堅(jiān)持區(qū)分原則的前提下，債權(quán)或者說(shuō)合同的無(wú)效是否必然導(dǎo)致物權(quán)變動(dòng)行為無(wú)效的問(wèn)題，也是大家經(jīng)常關(guān)注的。我國(guó)法學(xué)界很多人因?yàn)樗^的無(wú)因性理論，否定物權(quán)行為理論。筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)和我國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期缺乏市場(chǎng)交易的觀念有關(guān)。在市場(chǎng)交易過(guò)程中，當(dāng)事人已經(jīng)完成了不動(dòng)產(chǎn)的登記和交付占有時(shí)，多數(shù)的情況說(shuō)明，當(dāng)事人之間關(guān)于物權(quán)變動(dòng)的意思表示是真實(shí)的，是應(yīng)該受到承認(rèn)和保護(hù)的。事實(shí)證明，物權(quán)變動(dòng)之后，當(dāng)事人尤其是出賣人常常以交易不公正為由要求撤銷合同，其內(nèi)心真實(shí)的意愿是覺(jué)得對(duì)方給的錢(qián)少了，而不是真的要主張所有權(quán)返還。所以物權(quán)變動(dòng)發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的結(jié)果，在實(shí)踐中并不是什么可怕的事情，也不能認(rèn)為所有權(quán)不返還就違背了交易公平。在商業(yè)實(shí)踐中，商家不論是買家還是賣家，都不重視所有權(quán)返還，而重視價(jià)值的平衡和補(bǔ)償。我國(guó)法學(xué)界尤其是民法學(xué)界特別鐘情于所有權(quán)返還，這個(gè)觀念其實(shí)并不先進(jìn)，也不符合交易的常情。當(dāng)然，如果當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思表示有法律不能承認(rèn)和保護(hù)的重大瑕疵，那么我們也可以直接應(yīng)用法律行為的規(guī)則撤銷它，宣告它無(wú)效。這完全可以做到。按照我國(guó)《物權(quán)法》106條的規(guī)定，善意要從物權(quán)變動(dòng)的角度來(lái)理解，而不是從債權(quán)的角度來(lái)理解。所以，所有權(quán)取得不一定逆轉(zhuǎn)，這一點(diǎn)在我國(guó)法律上也是肯定的。

六、結(jié)語(yǔ)：重建分析與裁判的法律科學(xué)

關(guān)于交易中的法律關(guān)系分析和裁判的規(guī)則，以筆者從事民法教學(xué)和研究的經(jīng)驗(yàn)，可以總結(jié)為七種情形：

1.法國(guó)民法，依據(jù)“泛意思表示”，發(fā)生“廣義財(cái)產(chǎn)權(quán)”（不區(qū)分債權(quán)和物權(quán)）。

2.德國(guó)民法，采用處分行為理論模式（區(qū)分原則）。我國(guó)民法在1930年采取了德國(guó)法的區(qū)分原則。

3.前蘇聯(lián)民法采用“特定物的買賣，合同生效所有權(quán)轉(zhuǎn)移；不特定物買賣，交付時(shí)所有權(quán)轉(zhuǎn)移”。這種立法模式在1980年-1986年盛行于我國(guó)@。

4.1987年的一段時(shí)間內(nèi)，我國(guó)法律采用的是1986年在王家福老師等主編的《合同法》一書(shū)中提出的規(guī)則，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是交鑰匙規(guī)則，即實(shí)際交付規(guī)則。這個(gè)規(guī)則也適用于動(dòng)產(chǎn)交付。從此，物權(quán)變動(dòng)就已經(jīng)能和合同生效相互區(qū)分開(kāi)了。這個(gè)觀點(diǎn)是和大陸法系、德國(guó)法比較類似的。

5.1986年的《民法通則》，區(qū)分債權(quán)和所有權(quán)取得方式（第72條第2款：“按照合同或者其他方式取得所有權(quán)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定的或者當(dāng)事人另有約定的除外”）。

6.1992年后，立法和司法解釋規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)合同不登記不生效，動(dòng)產(chǎn)合同不交付占有不生效（擔(dān)保法第41條第2句、第64條第2款）。這一段時(shí)間里，我國(guó)民法學(xué)受債權(quán)形式主義影響很大，在很多問(wèn)題上出現(xiàn)了理論和制度上的混亂。

7.上個(gè)世紀(jì)末以來(lái)，區(qū)分原則已經(jīng)得到包括物權(quán)法和最高院關(guān)于買賣合同的司法解釋的采納。