虛假廣告犯罪的網(wǎng)絡(luò)化演變與立法修正思路

孫道萃

摘要：傳統(tǒng)虛假廣告犯罪在司法階段頻遭冷遇，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展更使網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪及其適法難題凸顯，主要表現(xiàn)為刑法介入不足、行刑銜接不暢、罪質(zhì)理解不清、定罪邏輯缺乏統(tǒng)一性、立法適時跟進(jìn)遲緩等方面。應(yīng)啟動網(wǎng)絡(luò)化修正，激活傳統(tǒng)罪名的網(wǎng)絡(luò)化適用潛質(zhì)?！斑`反國家規(guī)定”與刑事違法性的網(wǎng)絡(luò)語境判斷、網(wǎng)絡(luò)廣告管理法益的擴(kuò)容、厘定網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的主要行為類型、增加新型網(wǎng)絡(luò)犯罪主體類型等構(gòu)成要件的修改是難題。應(yīng)將網(wǎng)絡(luò)虛假廣告罪的基本罪設(shè)置為危險犯形態(tài)，解決行刑打擊的立法銜接、重置本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)等刑事追訴問題。應(yīng)適時修正刑罰結(jié)構(gòu)，調(diào)節(jié)法定刑梯度，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)職業(yè)禁止等預(yù)防性措施。

關(guān)鍵詞：虛假廣告罪 網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪 制裁難題 網(wǎng)絡(luò)化修正

盡管嚴(yán)厲打擊虛假廣告行為一直是各界的共識，但虛假廣告罪在傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)物理社會的司法適用明顯不足，其中緣由是多方面的，利益糾葛與立法不足是主要原因。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告與網(wǎng)絡(luò)虛假廣告也同時相伴而生，傳統(tǒng)廣告形式與互聯(lián)網(wǎng)廣告領(lǐng)域的重大分流開始顯現(xiàn)，虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化趨勢日益明顯，司法應(yīng)對面臨全新的挑戰(zhàn)。然而，《廣告法》在2015年修訂時未能及時反映現(xiàn)實(shí)需要，對網(wǎng)絡(luò)廣告的增訂明顯不足?，F(xiàn)實(shí)的情況是，大量網(wǎng)絡(luò)虛假廣告違法犯罪行為處在法律規(guī)制的邊緣，遵循《廣告法》的既有規(guī)定或參照刑法中的虛假廣告罪規(guī)定，都無法達(dá)到有效的規(guī)制，進(jìn)而直接虛化傳統(tǒng)虛假廣告罪的立法背景與立法原意。在此背景下，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（2016年7月，國家行政管理總局，簡稱《暫行辦法》）《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》（2016年6月，國家網(wǎng)信辦，簡稱《管理規(guī)定》）以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》（2016年11月）等相繼出臺，已然倒逼虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化調(diào)試。盡管刑法不應(yīng)介入所有網(wǎng)絡(luò)虛假廣告違法行為，但應(yīng)明確刑法介入嚴(yán)重網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的依據(jù)與刑事責(zé)任邊界，而對傳統(tǒng)虛假廣告罪進(jìn)行必要的網(wǎng)絡(luò)化修正與適用是關(guān)鍵所在。

一、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的動向與司法挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)廣告的演變動向正在顛覆傳統(tǒng)廣告的形式與實(shí)質(zhì)，也使網(wǎng)絡(luò)虛假廣告變得更復(fù)雜，持續(xù)暴露現(xiàn)行立法與理論的短板以及司法應(yīng)對邏輯的錯亂狀態(tài)。

（一）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的激增態(tài)勢與亂象局面

從紙質(zhì)媒體到電視廣播媒體，見證了廣告制度的兩個紀(jì)元。在商品經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的生態(tài)中，廣告成為重要的競爭方式，廣告宣傳是重要的市場潤滑劑，但是，虛假廣告也隨之出現(xiàn)，并成為擾亂市場管理秩序的不利因素。為此，《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）《廣告法》（1994年）均對虛假廣告行為作出規(guī)定，設(shè)置行政責(zé)任、民商事責(zé)任。然而，在市場經(jīng)濟(jì)的大浪潮下，由于地方保護(hù)主義、監(jiān)督不力、虛假廣告黑色利益鏈條的隱蔽化等，導(dǎo)致虛假廣告長期大行其道。

隨著互聯(lián)網(wǎng)因素的加入，網(wǎng)絡(luò)廣告聲名鵲起，迅速占領(lǐng)和擴(kuò)張市場。在利益的驅(qū)動下，制作網(wǎng)頁、利用電子郵件與論壇、利用搜索引擎、利用網(wǎng)絡(luò)視頻發(fā)布虛假信息等行為層出不窮，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假廣告的違法犯罪充斥其中?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告是Web2.0時代互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的核心商業(yè)模式，是眾多企業(yè)營利的主要來源，并成為各方布局網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的爭奪中心。“普華永道”的報告稱：中國是世界第二大互聯(lián)網(wǎng)廣告市場，僅次于美國。但互聯(lián)網(wǎng)廣告背后的巨大商機(jī)，也被不法分子惡意利用。由于監(jiān)管規(guī)則長期缺位，導(dǎo)致行業(yè)陷入野蠻生長狀態(tài)，違規(guī)違法的互聯(lián)網(wǎng)虛假廣告現(xiàn)象非常突出，藥品等熱點(diǎn)領(lǐng)域的虛假宣傳、不正當(dāng)競爭迅猛飆升。國家工商總局的監(jiān)測顯示：互聯(lián)網(wǎng)廣告違法率是傳統(tǒng)媒體的3倍以上.甚至個別大型門戶網(wǎng)站的違法率已超20%。國家工商總局通報，2015年，全國查處互聯(lián)網(wǎng)廣告案件2300件，罰沒款2862萬元；鏈接廣告中被鏈接的網(wǎng)頁違法廣告多發(fā)，搜索引擎網(wǎng)站廣告違法違規(guī)屢禁不止，網(wǎng)絡(luò)交易平臺網(wǎng)站的廣告處在高危運(yùn)行狀態(tài)。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告正成為廣告違法犯罪現(xiàn)象的“重災(zāi)區(qū)”?！拔簞t西事件”發(fā)生后，旋即出臺《暫行辦法》正是“零容忍”打擊的具體體現(xiàn)。

1979年《刑法》并無虛假廣告犯罪的專門規(guī)定，《廣告法》（1994年）頒布施行后，1997年《刑法》才新增第222條并確立罪名為虛假廣告罪。不過，自虛假廣告罪增設(shè)以來，適用案件尚不多見，即使進(jìn)人新世紀(jì)后也未明顯改觀。究其內(nèi)因：一是原《廣告法》的立法瑕疵與缺陷客觀存在，2015年修改后的一些立法進(jìn)步內(nèi)容，仍需假以時日予以檢驗(yàn)。二是現(xiàn)行刑法因襲原《廣告法》，對虛假廣告罪的規(guī)定不免夾帶歷史的局限性；而理論闡釋相對不夠，虛假廣告罪的本體教義學(xué)相對單薄。三是虛假廣告罪的司法解釋不多，實(shí)踐中的難題卻不斷增加。最近的相關(guān)司法解釋，如《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》（2014年）第2項(xiàng)的補(bǔ)強(qiáng)效果也差強(qiáng)人意。這些因素共同導(dǎo)致虛假廣告罪的立案數(shù)量與司法適用效率明顯偏低。打擊虛假廣告犯罪的效果難免流于形式，打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪更相形見絀。但是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《管理辦法》《暫行辦法》的相繼出臺，在一定程度上開始扭轉(zhuǎn)了現(xiàn)有的被動局面。

（二）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的刑事制裁困題

在傳統(tǒng)虛假廣告罪面臨的司法難題之上，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的實(shí)踐困題為：一是行刑銜接不暢，過分慎用刑事制裁。二是對虛假宣傳、足以誤導(dǎo)消費(fèi)者、網(wǎng)絡(luò)虛假廣告等重要罪質(zhì)內(nèi)容存在較大分歧，對是否追究刑事責(zé)任的說理不充分。三是網(wǎng)絡(luò)立法加速發(fā)展，但刑法立法的及時更新相形見絀。四是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的兼容性，使其與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等犯罪的競合頻次增大，定罪標(biāo)準(zhǔn)難統(tǒng)一。

1.刑法介入明顯不足。傳統(tǒng)廣告與網(wǎng)絡(luò)廣告都是“廣告”，都是網(wǎng)絡(luò)競爭手段。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告雖形式多種多樣，但實(shí)質(zhì)是違反新《廣告法》的強(qiáng)制性規(guī)定，虛假宣傳并誤導(dǎo)消費(fèi)者。然而，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告是新生事物，在法律責(zé)任上，當(dāng)前主要以行政處罰為主，明顯欠缺刑事處罰的力度，對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的制裁范圍嚴(yán)重不足。大體而言：（1）行政處罰為主的應(yīng)對樣態(tài)。從官方數(shù)據(jù)看：2014年10月，國家工商總局發(fā)布并通報五起典型網(wǎng)絡(luò)虛假廣告案件；2015年9月，國家工商總局公布十大涉嫌違反《廣告法》的典型案件；2016年9月，國家工商總局在新廣告法實(shí)施一周年新聞發(fā)布會上向媒體公開曝光一年來查處的10起典型案件；2017年7月，國家食品藥品監(jiān)督管理總局官方通報，在互聯(lián)網(wǎng)上監(jiān)測到6起藥品和2起保健食品廣告宣傳內(nèi)容存在含有不科學(xué)的功效斷言、擴(kuò)大宣傳治愈率或有效率、利用患者名義或形象作功效證明等問題，并依法移送有關(guān)部門查處，對相關(guān)企業(yè)要依法采取撤銷廣告批準(zhǔn)文號、責(zé)令產(chǎn)品暫停銷售等措施。從這些網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的典型案件看，基本上通過行政執(zhí)法的方式被發(fā)現(xiàn)，主要行政處罰為結(jié)案方式，而刑事處罰很少介入其中。更值得反思的是，盡管《刑法》第222條初步解決定罪處罰的規(guī)范供給問題，卻在政策把握、入罪尺度、規(guī)范理解等方面缺乏統(tǒng)一性，傳統(tǒng)虛假廣告犯罪的處置并不理想。面對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為時，由于缺乏前瞻性的刑法規(guī)范，對是否涉嫌構(gòu)成虛假廣告犯罪無從判斷，折射出以行政處罰為導(dǎo)向的治理策略背后的司法無奈性。（2）刑事追訴的比例過低。盡管行政處罰是主要的治理方式，但不乏個別入罪情形。比如，在官方發(fā)布的典型案例中，有某公司在其自設(shè)網(wǎng)站發(fā)布廣告，宣傳銷售的依能靜膠囊獲得“第十二屆全國發(fā)明展覽會金獎”等內(nèi)容。經(jīng)查證，該宣傳與事實(shí)不符，屬于虛假廣告宣傳行為，先后被工商機(jī)關(guān)予以兩次行政處罰。2014年，該公司繼續(xù)利用互聯(lián)網(wǎng)自設(shè)網(wǎng)站發(fā)布虛假保健食品廣告，被工商機(jī)關(guān)立案調(diào)查。根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（2010年，簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》）第75條第4項(xiàng)的規(guī)定，工商機(jī)關(guān)將該案移送公安機(jī)關(guān)，依法追究該公司發(fā)布虛假廣告的刑事責(zé)任。相比于行政處罰的數(shù)量和比例，將案件移送立案并依法追訴追責(zé)的，畢竟是為數(shù)不多的情形，折射出刑事追訴比例相對偏低的客觀狀態(tài)。

2.行刑制裁的銜接不暢。無論是占主導(dǎo)地位的行政處罰，還是明顯偏弱的刑事處罰，在打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告問題上，各自為政，難以形成合力，出現(xiàn)了“懲罰性罰款制度的缺位”“與刑事立案標(biāo)準(zhǔn)脫節(jié)”等問題。具體而言：盡管我國一直對虛假廣告采取高壓的打擊態(tài)勢，但從公布的典型案例看，往往不主動啟動行政罰款措施，而首先采取整改、停頓整業(yè)等相對軟性措施，錯失通過懲罰性的罰款措施嚴(yán)厲打違規(guī)商業(yè)廣告的利益鏈條?！俺琉鈶?yīng)用猛藥”，對高暴利的廣告行業(yè)，應(yīng)注入相稱的威懾力，懲罰性罰款是題中之意。但與之相左的是，行政處罰的罰款數(shù)額整體上相對偏低。參照《廣告法》的以“廣告費(fèi)用”的3倍為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，一般的處罰上限只有200萬元。比如，2014年，國家工商總局等大部門開展專項(xiàng)行動，共查處互聯(lián)網(wǎng)廣告違法案件5232起，罰款總額5157萬元，案件平均處罰額不到1萬元，最高的一起罰單僅為191萬元?！稌盒修k法》規(guī)定一般最高處罰為3萬元；情節(jié)嚴(yán)重的，處以廣告費(fèi)的3倍，最高為100萬。《管理規(guī)定》則并未規(guī)定付費(fèi)搜索的處罰數(shù)額問題。與此同時，根據(jù)《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第75條的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在10萬元以上的；給單個消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在5萬元以上的，或者給多個消費(fèi)者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計(jì)在20萬元以上的；假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的，應(yīng)予立案追訴。在此前提下，從行刑兩法銜接看，行政罰款數(shù)額整體偏低，往往導(dǎo)致行刑制裁銜接不暢的不良反應(yīng)，主要為：一是行政罰款的數(shù)額與立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的數(shù)額之間，前者的平均水平可能低于后者，刑事制裁無疑流于形式，也間接導(dǎo)致刑事追訴的門檻“水漲船高”；二是個別罰款數(shù)額高于立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的數(shù)額，客觀上出現(xiàn)行政處罰嚴(yán)于刑事制裁的“倒掛”現(xiàn)象，使其與刑事處罰之間有一片較大“間隙”。

3.網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的罪質(zhì)模糊。虛假廣告的認(rèn)定一直是行政執(zhí)法與刑事司法的共同難點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的演變使其更復(fù)雜，加劇虛假廣告犯罪的罪質(zhì)模糊問題。具體而言：（1）傳統(tǒng)虛假廣告本質(zhì)的爭議性。原《廣告法》并未直接明確闡明“虛假廣告”的內(nèi)涵及其類型，導(dǎo)致虛假廣告罪缺乏附屬刑法的輔助，規(guī)制對象和處罰范圍的限定效果欠佳。新《廣告法》第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”詳細(xì)規(guī)定廣告的規(guī)范化問題，并在章末用第28條規(guī)定虛假廣告的概念，是指“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”，具體包括五類主要情形?！俺橄?概括”的立法方式具有明顯的進(jìn)步性，但除第一項(xiàng)的規(guī)定外，第二、三、四項(xiàng)的“實(shí)質(zhì)影響購買行為”“無法驗(yàn)證的信息”“虛構(gòu)效果”及其與欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者的因果關(guān)系等行為，具有相對的不確定性，都可能成為認(rèn)定傳統(tǒng)虛假廣告的主要難題。在此基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告這一新事物的司法認(rèn)定更復(fù)雜。（2）付費(fèi)信息搜索服務(wù)等新挑戰(zhàn)仍在增加?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告是新生事物，自然成為各方打“擦邊球”的制度漏洞，付費(fèi)信息搜索服務(wù)是否屬于互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告頗具典型性?！拔簞t西事件”曝光后，國家網(wǎng)信辦會同有關(guān)部門成立聯(lián)合調(diào)查組進(jìn)駐百度公司，集中圍繞百度搜索在該事件中的問題、搜索競價排名機(jī)制存在的缺陷展開調(diào)查。調(diào)查報告認(rèn)為，百度搜索相關(guān)關(guān)鍵詞競價排名結(jié)果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產(chǎn)生影響，百度競價排名機(jī)制存在付費(fèi)競價權(quán)重過高、商業(yè)推廣標(biāo)識不清等問題，影響搜索結(jié)果的公正性和客觀性，容易誤導(dǎo)網(wǎng)民等問題。在司法實(shí)踐中，主張付費(fèi)信息搜索本質(zhì)是信息搜索技術(shù)服務(wù)的觀點(diǎn)更通行，理由為：如若是信息搜索技術(shù)服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)信息搜索服務(wù)商可以根據(jù)“避風(fēng)港”原則，抗辯行政監(jiān)管部門規(guī)定的內(nèi)容審查義務(wù)過于嚴(yán)苛。除非違反“紅旗原則”，一般不承擔(dān)法律責(zé)任。如果視為互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告行為，信息搜索服務(wù)商是廣告發(fā)布者，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的內(nèi)容審查義務(wù)，并可能需要承擔(dān)法律責(zé)任。無論原《廣告法》或修改后的《廣告法》，均無法預(yù)料這種新情況，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的認(rèn)定目前更難有共識。

4.定罪邏輯的困頓?，F(xiàn)有的立案標(biāo)準(zhǔn)并不能有效指導(dǎo)司法實(shí)踐，在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪上更明顯。當(dāng)前，援引其他相關(guān)罪名來間接取代虛假廣告罪被虛置后的空當(dāng)，使定罪邏輯缺乏統(tǒng)一性與科學(xué)性。其問題主要為：（1）立法標(biāo)準(zhǔn)的可操作性不強(qiáng)。新《廣告法》第71條、第72條、第73條雖規(guī)定刑事責(zé)任內(nèi)容，但并未涉及廣告主、廣告經(jīng)營者與發(fā)布者的刑事責(zé)任。《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（二）》第75條規(guī)定六種應(yīng)當(dāng)立案追訴的情形，明確行政處罰與刑事追訴的界限。但從立法標(biāo)準(zhǔn)的類型看：一是盡管前三類情形的立案數(shù)額相比高于行政處罰數(shù)額的處罰基準(zhǔn)（3萬元），但違法所得數(shù)額、直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)不明確，如是否包括非法經(jīng)營數(shù)額等問題。而且，第一種情形以違法所得數(shù)額10萬元為準(zhǔn)，明顯與《廣告法》首先以廣告費(fèi)的金額為處罰數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)不符，實(shí)踐中證明具體違法所得數(shù)額的難度也較大。二是第四種情形以行政處罰的次數(shù)為基準(zhǔn)，是目前運(yùn)用較多的類型。三是第五種情形以是否造成傷害結(jié)果為準(zhǔn)，但刑法因果關(guān)系不易證明。因此，六種立案情形的司法操作性相對不高，犯罪門檻也偏高，與行政法規(guī)及其處罰體系的銜接不夠通暢，遺留制裁的灰色地帶。（2）與關(guān)聯(lián)犯罪的競合效應(yīng)。盡管從北大法寶、中國裁判文書網(wǎng)以及官方數(shù)據(jù)看，虛假廣告罪的適用率相對偏低，但司法實(shí)踐對虛假廣告犯罪并非采取“極低”的容忍度，反而，通過適用其他相關(guān)罪名，起到間接的打擊作用。這雖稀釋該罪的立法本意，但避免放縱犯罪的發(fā)生。初步看來，實(shí)踐中的做法主要為：一是援引生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪。偽劣產(chǎn)品與虛假廣告存在相互依賴的市場關(guān)系，也最容易出現(xiàn)司法競合問題，更成為虛假廣告罪被虛置后的定罪首選。第140條、第141條、第142條、第145條以及第148條等規(guī)定的罪名，都可能成為虛假廣告罪的“替代物”。二是援引其他擾亂市場秩序的不正當(dāng)競爭犯罪進(jìn)行規(guī)制。如在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪時，破壞競爭對手的商品信譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的，涉嫌構(gòu)成犯罪。三是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布虛假廣告行為的，情節(jié)嚴(yán)重的，涉嫌構(gòu)成第287條之一。為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的，涉嫌構(gòu)成第287條之二。四是詐騙罪或合同詐騙罪等。利用廣告虛假宣傳實(shí)施欺詐類犯罪很常見，對已經(jīng)造成較大財(cái)產(chǎn)損失等危害結(jié)果的，一般認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪等欺詐類犯罪，難有虛假廣告罪的適用空間。雖然網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為往往同時成為其他犯罪的工具或手段，實(shí)踐中也不可避免出現(xiàn)司法競合問題。但這些“退而求其次”的定罪邏輯，既說明虛假廣告罪的立法規(guī)定出現(xiàn)嚴(yán)重的失靈與失效問題，也說明目前對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的打擊很難實(shí)質(zhì)推進(jìn)。

5.刑法立法理念與規(guī)定的脫節(jié)?！稄V告法》《反不正當(dāng)競爭法》《刑法》對不正當(dāng)競爭的規(guī)定均具有一定歷史局限性，當(dāng)時的立法原意根本無法預(yù)見到今天迅猛發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)虛假廣告問題。立法理念與具體規(guī)定的時代滯后性，嚴(yán)重制約虛假廣告罪的規(guī)制能力與效果，更遑論應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪行為。與此同時，刑法與重大相關(guān)立法的同步修訂也明顯遲延。當(dāng)前，新《廣告法》頒布實(shí)施，首次回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)虛假廣告問題；同時，《暫行辦法》《管理規(guī)定》的出臺，對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為與打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告罪的影響甚大。進(jìn)而，虛假廣告犯罪的立法背景已經(jīng)發(fā)生重大變化：（1）《暫行辦法》的頒布實(shí)施具有劃時代的意義。原《廣告法》均以現(xiàn)實(shí)物理社會為立足點(diǎn)，雖然新《廣告法》第19條、第44條、第45條、第63條、第64條共同規(guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用本法的各項(xiàng)規(guī)定”。但現(xiàn)有判決對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪難有招架之力?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告極為發(fā)達(dá)，卻亂象叢生，亟待依法治理和規(guī)范化。（2）《管理規(guī)定》第11條第1款規(guī)定“提供付費(fèi)搜索信息服務(wù)”，第2款規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供商業(yè)廣告信息服務(wù)”應(yīng)遵守相關(guān)法律法規(guī)。對于新變化，新近的刑法立法未能及時作出同步回應(yīng)，使傳統(tǒng)虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化適用受阻，刑法解釋模式亦受限。

綜上所述，受限于廣告立法的歷史局限性，1997年《刑法》第222條規(guī)定的虛假廣告罪已經(jīng)暴露原立法規(guī)范的失效、刑法擴(kuò)張解釋效能有限、司法適用率不高以及應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)廣告犯罪乏力等問題。繼續(xù)完全遵循傳統(tǒng)刑法理論體系與虛假廣告犯罪立法已難奏效，反而，直接加劇傳統(tǒng)罪名在網(wǎng)絡(luò)化適用時的理論體系不適，乃至沖突。同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告的立法規(guī)制也長期處在滯后狀態(tài)，也直接影響應(yīng)對新型互聯(lián)網(wǎng)廣告犯罪的效果。為此，在加快網(wǎng)絡(luò)立法與網(wǎng)絡(luò)法律體系建設(shè)之際，更應(yīng)著力推動虛傳統(tǒng)假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化修正，化解司法適用難題。

二、虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化修正邏輯

盡管刑法解釋是傳統(tǒng)刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)異化的有效方式，但立法修正的作用不應(yīng)被低估。當(dāng)前，應(yīng)加快虛假廣告罪的網(wǎng)絡(luò)化修正，主要內(nèi)容包括：一是對犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化修正；二是對犯罪性質(zhì)與立案標(biāo)準(zhǔn)加以重新調(diào)整，優(yōu)化行刑銜接；三是調(diào)整刑事制裁體系，如增加職業(yè)禁止作為預(yù)防性刑事制裁措施等。

（一）犯罪構(gòu)成要件要素的網(wǎng)絡(luò)化重置

《刑法》第222條規(guī)定的罪狀為“違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”。據(jù)此，違反國家規(guī)定是定罪前提，利用廣告虛假宣傳是行為核心，行為對象是商品或服務(wù)是關(guān)鍵點(diǎn)。但這些核心的構(gòu)成要件要素在互聯(lián)網(wǎng)廣告的語境下出現(xiàn)新的變化，應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)廣告管理的法益層面分別進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化修正。

1.“違反國家規(guī)定”及刑事違法性判斷的網(wǎng)絡(luò)同步性。虛假廣告罪作為典型的法定犯，“違反國家規(guī)定”的具體理解直接關(guān)系到刑事違法性的判斷。鑒于《廣告法》的修訂與其他相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)廣告規(guī)定相繼出臺，應(yīng)具體地判斷“違反國家規(guī)定”，并與時俱進(jìn)地判決刑事違法性是否存在。具體而言：（1）“違反國家規(guī)定”的變動性。根據(jù)第222條的規(guī)定，“違法國家規(guī)定”是本罪成立的前提條件，說明本罪采用空白罪狀的立法技術(shù)，是開放性犯罪構(gòu)成，實(shí)踐中往往根據(jù)附屬刑法的相關(guān)規(guī)定確定行為的刑事違法性。當(dāng)前，在技術(shù)變革的策動下，網(wǎng)絡(luò)立法活動具有很強(qiáng)的時代變動性，導(dǎo)致刑事違法性呈現(xiàn)出明顯的不確定性與變動性。根據(jù)《刑法》第96條的規(guī)定，“違反國家規(guī)定”首先是指《廣告法》這一基本法律，但也包括《網(wǎng)絡(luò)安全法》《暫行規(guī)定》《管理辦法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性法律文件。因此，在認(rèn)定刑事違法性時，應(yīng)當(dāng)緊密追蹤附屬刑法及其規(guī)定的變化，特別應(yīng)注意到網(wǎng)絡(luò)方面規(guī)定的增加趨勢，及其對刑事違法性判斷的實(shí)質(zhì)影響。在動態(tài)地審查“違反國家規(guī)定”的前提下，也應(yīng)側(cè)重對虛假廣告罪進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化修正，為追究虛假網(wǎng)絡(luò)廣告犯罪提供新的規(guī)范依據(jù)，實(shí)現(xiàn)其他法律與刑法共同打擊網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的同步性與內(nèi)在協(xié)調(diào)性。（2）付費(fèi)搜索暨競價排名服務(wù)的示例分析?！斑`反國家規(guī)定”的變動性使刑事違法性的判斷具有不確定性，付費(fèi)信息搜索服務(wù)暨競價排名作為新型網(wǎng)絡(luò)廣告行為正是最好的注腳，以此作為示例分析，可以具體地闡述虛假廣告罪在網(wǎng)絡(luò)時代中的刑事違法性判斷問題。具體為：一是原《廣告法》完全沒有涉及這方面的內(nèi)容。但新《廣告法》第2條規(guī)定，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動是廣告。這里的媒介與形式包括互聯(lián)網(wǎng)，百度有償推廣是通過百度搜索引擎及其信息服務(wù)的排名功能實(shí)現(xiàn)的，在實(shí)質(zhì)層面上滿足第2條的規(guī)定。而且，從國信辦的調(diào)查結(jié)果看，也并未明確排除其不是互聯(lián)網(wǎng)廣告行為。二是《暫行辦法》第2條規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動，適用廣告法和本辦法的規(guī)定。第3條第2款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指“通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告”。據(jù)此可知，互聯(lián)網(wǎng)廣告的范圍較寬泛，包括一切利用互聯(lián)網(wǎng)從事相關(guān)廣告活動的情形，其中，明確列舉“推銷商品或者服務(wù)的付費(fèi)搜索廣告”屬于商業(yè)廣告，意味著百度推廣客觀上具有相應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)廣告屬性。當(dāng)然，這種看法面臨三點(diǎn)疑問：作為部門規(guī)章有突破上位法的嫌疑；單純從技術(shù)層面區(qū)分付費(fèi)搜索的廣告內(nèi)容與自然搜索結(jié)果并非易事；按照《暫行辦法》第11條的規(guī)定，廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)負(fù)有并履行審查義務(wù)，但網(wǎng)絡(luò)信息搜索服務(wù)提供商是否應(yīng)承擔(dān)具體的內(nèi)容審查義務(wù)并不明確，因而，是否屬于廣告發(fā)布者的主體資格存在模糊性。三是《管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)是指“用計(jì)算機(jī)技術(shù)從互聯(lián)網(wǎng)上搜集、處理各類信息供用戶檢索的服務(wù)”。第11條第2款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)提供者提供商業(yè)廣告信息服務(wù)，應(yīng)遵循第5～10條規(guī)定的具體法定義務(wù)，如不得提供含有虛假信息的搜索結(jié)果并牟取不正當(dāng)利益。因而，網(wǎng)絡(luò)信息搜索服務(wù)提供者提供付費(fèi)信息搜索業(yè)務(wù)并提供商業(yè)廣告信息服務(wù)的，其實(shí)是一種互聯(lián)網(wǎng)廣告行為，應(yīng)符合《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)。進(jìn)而，將百度有償推廣作為一種新型互聯(lián)網(wǎng)廣告形式，屬于合理的擴(kuò)張解釋，是“違反國家規(guī)定”及刑事違法性判斷在網(wǎng)絡(luò)時代變遷的實(shí)然結(jié)果。

2.網(wǎng)絡(luò)廣告管理秩序法益的具體厘定。法益保護(hù)是刑法的任務(wù)所在，明確個罪的法益內(nèi)容，不僅可以用于解釋罪名，還可以用來批判該罪的立法本身。傳統(tǒng)虛假廣告罪的司法適用不足，保護(hù)的法益不清晰便是其一誘因。在對虛假廣告罪進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化修正之際，應(yīng)當(dāng)重新厘定網(wǎng)絡(luò)法益的擴(kuò)充內(nèi)容。簡言之：（1）傳統(tǒng)虛假廣告罪的直接客體紛爭。傳統(tǒng)刑法學(xué)對虛假廣告罪所保護(hù)的犯罪客體存有爭議，主要包括：一是“單一客體”說，如廣告管理秩序、公平競爭的市場秩序、社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下商品正當(dāng)?shù)慕灰谆顒雍透偁幓顒拥?；二是“兩客體”說，如國家對廣告活動的管理制度和消費(fèi)者的合法權(quán)益（通說）、國家對廣告的管理制度及市場經(jīng)濟(jì)的公平競爭秩序；三是“三客體”說，如廣告管理制度、共同遵循的商業(yè)經(jīng)營活動規(guī)則和消費(fèi)者的權(quán)益；四是“選擇客體”說，如直接客體包括國家對廣告的管理制度、價格管理制度等。據(jù)此，本罪保護(hù)的法益主要是超個人法益（集體法益），可以概括為市場管理秩序，而對個人法益的保護(hù)處在次要地位或由其他罪名承擔(dān)。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪將主要客體確定為超個人法益而非個人法益，導(dǎo)致立案標(biāo)準(zhǔn)主要以市場秩序受到破壞的程度為主要考慮因素，既脫離本罪對消費(fèi)者合法權(quán)益的保障，也導(dǎo)致本罪與財(cái)產(chǎn)犯罪、人身權(quán)利犯罪的界限變得模糊，甚至出現(xiàn)關(guān)聯(lián)罪名之間的罪刑失衡。該看法有其道理，揭示出本罪在超個人法益與個人法益之間更側(cè)重前者，可能導(dǎo)致對個人法益保護(hù)偏弱。實(shí)際上，在并未正式規(guī)定虛假廣告罪前，有觀點(diǎn)就主張?zhí)摷購V告行為可能構(gòu)成詐騙罪和銷售偽劣商品犯罪，也暗含本罪與財(cái)產(chǎn)犯罪等犯罪之間的緊密聯(lián)系。盡管如此，分則罪名是根據(jù)侵犯的客體類型不同所作的分類，雖然虛假廣告犯罪可能侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但虛假廣告犯罪首先直接破壞廣告市場的管理秩序與市場經(jīng)濟(jì)的誠信精神與公平競爭理念，當(dāng)時立法將虛假廣告罪的直接客體確定為廣告市場的管理秩序并置于第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”并無不當(dāng)，不妨礙對個人法益進(jìn)行間接或次要保護(hù)，也有助于實(shí)現(xiàn)本罪與關(guān)聯(lián)罪名之間的罪質(zhì)分明、處罰均衡。這是討論網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪所侵犯法益內(nèi)容的前提。（2）網(wǎng)絡(luò)廣告市場管理秩序與網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)安全作為新增的具體法益。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的出現(xiàn)，使關(guān)于傳統(tǒng)虛假廣告罪的犯罪客體的既有討論顯示出明顯的歷史局限性，對虛假廣告罪的法益內(nèi)容進(jìn)行界定時，更應(yīng)及時回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)法益變化的特定性。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪不僅破壞傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)物理社會中的廣告市場管理秩序與其他個人法益，也嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟(jì)下的網(wǎng)絡(luò)信息安全法益、數(shù)據(jù)安全法益以及網(wǎng)絡(luò)廣告的市場管理秩序。理由為：虛假廣告是龐大的信息網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的流動媒介，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告不僅危害信息網(wǎng)絡(luò)管理秩序與網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全，也危害網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、可靠性與有效性，更直接破壞網(wǎng)絡(luò)廣告市場的管理秩序，并間接破壞其他的超個人法益和個人法益。據(jù)此，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪實(shí)際上已經(jīng)侵犯網(wǎng)絡(luò)市場管理秩序與廣告宣傳的誠信原則、公平競爭理念，集中表現(xiàn)為破壞網(wǎng)絡(luò)市場的信息管理秩序與網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)的真實(shí)性與安全系數(shù)。在網(wǎng)絡(luò)化修正層面，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)廣告市場管理秩序、網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)安全是新的具體法益，并用于引導(dǎo)本罪的罪狀修正、法定刑調(diào)試、圈定保護(hù)范圍等方面。（3）增補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)商品或服務(wù)作為新的犯罪行為對象。法益內(nèi)容與犯罪對象息息相關(guān)。在傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)條件下，從虛假廣告罪的構(gòu)成要件看，虛假廣告的行為對象是物理性的商品或傳統(tǒng)的勞動力服務(wù)，商品和服務(wù)的內(nèi)涵和外延具有顯著的物理性、可視性等特征。但是，在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，互聯(lián)網(wǎng)商品和服務(wù)具有顯著的電子化、數(shù)據(jù)化、虛擬性、技術(shù)性等特征，使網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的行為對象發(fā)生明顯的質(zhì)變。《暫行辦法》第3條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告”。該條擴(kuò)大了廣告的網(wǎng)絡(luò)空間存在范圍，互聯(lián)網(wǎng)廣告所指的商品或服務(wù)，應(yīng)包括傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)兩種形態(tài)下的表現(xiàn)形式?！稌盒幸?guī)定》第3條第2款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)廣告不僅包括商業(yè)廣告，也包括普通的互聯(lián)網(wǎng)媒介作為載體的廣告、電子郵件廣告、付費(fèi)搜索廣告、商業(yè)性展示中的廣告等當(dāng)前已經(jīng)成熟的互聯(lián)網(wǎng)類型。這也客觀上擴(kuò)大互聯(lián)網(wǎng)廣告中的“商品或服務(wù)”的范圍。據(jù)此，應(yīng)增加網(wǎng)絡(luò)商品和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)作為新的行為對象，同步延伸本罪的適用邊界。

3.網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳的危害行為本質(zhì)及其主要類型。對虛假廣告行為采取立法列舉的方式，具有不可避免的不完整性與欠前瞻性，畢竟新的行為類型不斷出現(xiàn)和增加。虛假廣告行為的認(rèn)定一直都是妨礙各方打擊的難點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告更是如此，準(zhǔn)確把握網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的行為本質(zhì)及其主要類型，具有重要的適法意義。具體而言：（1）《廣告法》規(guī)定的解讀。原《廣告法》并未單獨(dú)規(guī)定虛假宣傳的概念與類型。新《廣告法》第28條集中規(guī)定“虛假宣傳”的本質(zhì)特征及其六種情形，為理解虛假廣告罪中的“虛假宣傳”提供最直接、有效的規(guī)范依據(jù)，也初步框定本罪的客觀危害行為的主要類型。“虛假宣傳”的本質(zhì)特征是“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”，主要包括以下情形：一是虛假的內(nèi)容，主要與第28條第2款的第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)相匹配；二是引人誤解的內(nèi)容，主要與第三項(xiàng)相匹配；三是第五項(xiàng)規(guī)定的是兜底情形。盡管第28條提供更具操作性和包容性的判斷依據(jù)，然而，區(qū)分虛假廣告與合理的藝術(shù)夸張表達(dá)、甄別欺騙性廣告和誤導(dǎo)性廣告的構(gòu)成要件差異等，始終是“虛假廣告”的解釋論難題。根據(jù)第28條的規(guī)定，并不能完全揭示互聯(lián)網(wǎng)虛假宣傳行為的本質(zhì)特征，尤其考慮到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的演變代際、網(wǎng)絡(luò)信息的傳播規(guī)律與虛假信息的泛濫、網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)的流動與數(shù)據(jù)安全的地位等因素，網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳的方式推陳出新，將不斷突破《廣告法》第28條規(guī)定所能包含的主要類型及其范圍。因此，在確定網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為特征及其類型時，不能完全照搬第28條的規(guī)定。（2）現(xiàn)行刑法規(guī)定的檢討。原《廣告法》的相關(guān)規(guī)定較為抽象，虛假宣傳行為主要散落規(guī)定在第二章“廣告準(zhǔn)則”。1997年《刑法》第222條采取簡明罪狀，籠統(tǒng)規(guī)定危害行為是“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳”；而且，立案標(biāo)準(zhǔn)也并未具體化，使刑法意義上的虛假宣傳行為具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。“虛假宣傳”作為危害行為的關(guān)鍵要素，直接影響司法認(rèn)定的科學(xué)性與準(zhǔn)確性?；谛路▋?yōu)于舊法的法律效力規(guī)則，《廣告法》第28條可以直接作為理解《新法》第222條中的“虛假宣傳”的依據(jù)，并可以參照詐騙罪與金融詐騙罪的判斷規(guī)則認(rèn)定“虛假”。但是，判斷是否屬于刑法中的虛假宣傳行為，仍需引入獨(dú)立的實(shí)質(zhì)判斷要素，具體是指虛假的廣告宣傳行為具有足以欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者的虛假程度，已經(jīng)造成相當(dāng)嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果或高度的危險狀態(tài)，同時虛假宣傳與欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者之間存在刑法的因果關(guān)系。其中，關(guān)于因果關(guān)系，一般根據(jù)一般人的普通、謹(jǐn)慎及理性的注意義務(wù)要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；關(guān)于欺騙和誤導(dǎo)的主觀罪過，欺騙必然是故意，而誤導(dǎo)是否可以是過失存有爭議，基于虛假廣告罪是故意犯罪的基本立場，誤導(dǎo)僅限于間接故意心態(tài)，不包括過失心態(tài)；三是對于藝術(shù)夸張與虛假廣告的區(qū)分，關(guān)鍵看是否實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致相關(guān)公眾一般性地會產(chǎn)生不可避免的誤解。（3）網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳行為的特性。與傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)物理社會相比，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告中的“虛假內(nèi)容”“引人誤解的內(nèi)容”與“誤導(dǎo)消費(fèi)者”及其因果關(guān)系，在具體的內(nèi)容與形式載體均有所不同，并主要呈現(xiàn)出以下特征：一是互聯(lián)網(wǎng)廣告與傳統(tǒng)廣告不盡相同，虛假宣傳的內(nèi)容載體與對象形式迥然有異，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告在本質(zhì)上主要表現(xiàn)為虛假的網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)，而信息數(shù)據(jù)的虛假性與現(xiàn)實(shí)物理方式在程度、效果上不同，是否屬于欺騙、被害人是否誤解及其程度的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，都需引入網(wǎng)絡(luò)化因素并作出相應(yīng)的判斷；二是網(wǎng)絡(luò)廣告的受眾對象及其一般性的網(wǎng)絡(luò)認(rèn)知狀態(tài)、認(rèn)識水平差異甚大，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的欺騙方式、對誤解的感知及判斷能力等均不同，使對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“認(rèn)識錯誤”及其程度的刑法判斷難度增加，也增加個案判斷主客觀要素的難度；三是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的直接、必然因果關(guān)系模糊化，行為之間的相關(guān)性或關(guān)聯(lián)性關(guān)系逐漸成為新常態(tài)，并開始成為確定行為與結(jié)果是否關(guān)聯(lián)的重要思維，嚴(yán)格的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)正被稀釋和修正。“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者”的實(shí)質(zhì)，是利用互聯(lián)網(wǎng)的隱匿性、虛擬性、開放性等主體身份與行為內(nèi)容具有不確定性的缺陷，加大網(wǎng)絡(luò)虛假廣告對被欺騙者認(rèn)知能力與判斷能力的削弱力度，提高誤導(dǎo)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)含量、時空虛假性及社會辨識難度，提高虛假內(nèi)容在欺騙、掩飾及隱瞞上的“逼真”性，以降低實(shí)施虛假廣告犯罪及關(guān)聯(lián)犯罪的技術(shù)成本與經(jīng)濟(jì)成本。（4）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的主要類型。以《廣告法》第28條為基礎(chǔ)，基于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的案發(fā)形式，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告危害行為的情形主要包括：一是物理空間或網(wǎng)絡(luò)空間的商品或服務(wù)不存在或無法顯現(xiàn)；二是明顯超出審批范圍，在授權(quán)范圍外的宣傳；三是物理空間或網(wǎng)絡(luò)空間的商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息數(shù)據(jù)，或服務(wù)的內(nèi)容、提供者、形式、質(zhì)量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽(yù)等信息數(shù)據(jù)，以及與商品或者服務(wù)有關(guān)的允諾等信息與實(shí)際情況不符，對購買行為有實(shí)質(zhì)性影響；四是廣告承諾明顯不符合實(shí)際，且根本不能兌現(xiàn)；五是使用現(xiàn)實(shí)社會或利用網(wǎng)絡(luò)社會虛構(gòu)、偽造或無法驗(yàn)證的科研成果、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等信息數(shù)據(jù)作證明材料的，或在網(wǎng)絡(luò)中加以使用；六是虛構(gòu)使用商品或者接受服務(wù)的效果，或利用網(wǎng)絡(luò)并在網(wǎng)絡(luò)中加以宣傳；七是在現(xiàn)實(shí)社會或網(wǎng)絡(luò)社會中，以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的其他情形；八是其他新型網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為，如依托付費(fèi)信息搜索服務(wù)而提供的競價排名業(yè)務(wù)?？梢灶A(yù)見的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)廣告的進(jìn)一步發(fā)展，危害行為的新形式也將不斷涌現(xiàn)。

4.網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的增補(bǔ)。相比于傳統(tǒng)的虛假廣告犯罪主體，在信息網(wǎng)絡(luò)時代、自媒體時代以及網(wǎng)絡(luò)廣告新運(yùn)行模式的背景下，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪主體有新變化，立法修正時應(yīng)作出相應(yīng)的反映，其新情況為：（1）自然人和法人的擴(kuò)容。根據(jù)《刑法》的規(guī)定，虛假廣告罪的犯罪主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者。新《廣告法》第2條的第2、3、4款規(guī)定，廣告主（商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者）、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者可以是自然人、法人或者其他組織。《廣告法》第2條第5款的規(guī)定，廣告代言人亦是該法的適用主體。特別需要指出的是，在全民自媒體時代，自媒體作為網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的主體呈現(xiàn)出遞增趨勢，如網(wǎng)絡(luò)主播。據(jù)此，應(yīng)對《刑法》第222條的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者予以擴(kuò)張認(rèn)定，原則上包括現(xiàn)行刑法規(guī)定的所有犯罪主體類型，也即自然人、法人、其他組織以及廣告代言人等。（2）區(qū)分網(wǎng)絡(luò)廣告主與經(jīng)營者、發(fā)布者。根據(jù)第222條的規(guī)定，廣告主與廣告經(jīng)營者、發(fā)布者是并列的犯罪主體。但《廣告法》第4條第2款規(guī)定，廣告主應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)。同時，根據(jù)《廣告法》第34條第2款和《反不正當(dāng)競爭法》第24條第2款的規(guī)定，廣告經(jīng)營者和發(fā)布者對廣告的真實(shí)性負(fù)審查義務(wù)，要求對真實(shí)性證明文件負(fù)有審查義務(wù)，不要求廣告經(jīng)營者、發(fā)布者對廣告真實(shí)性承擔(dān)責(zé)任。因此，實(shí)踐中難以認(rèn)定廣告經(jīng)營者、發(fā)布者的主觀故意或共犯心態(tài)，且遠(yuǎn)甚于對廣告主的認(rèn)定。為了防止廣告經(jīng)營者、發(fā)布者以業(yè)務(wù)過失而無共犯故意逃避刑事責(zé)任，應(yīng)著重單獨(dú)規(guī)定共犯的構(gòu)成要件，強(qiáng)調(diào)廣告經(jīng)營者與發(fā)布者的主觀“明知”心態(tài)。如第222條增加第二款，具體表述為“廣告經(jīng)營者和發(fā)布者明知他人實(shí)施前款行為，仍提供（網(wǎng)絡(luò)）廣告宣傳服務(wù)的，依照前款的規(guī)定處罰”。此外，如果與《刑法》第287條之二發(fā)生競合的，根據(jù)刑法規(guī)定處理。（3）網(wǎng)絡(luò)平臺主體的增設(shè)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)平臺作為新型網(wǎng)絡(luò)犯罪主體迅猛增長，在網(wǎng)絡(luò)虛假廣告中亦不例外，理由為：一是《暫行辦法》第13條規(guī)定“程序化購買互聯(lián)網(wǎng)廣告”（實(shí)踐中稱為廣告聯(lián)盟），包括廣告需求方平臺、媒介方平臺、廣告信息交換平臺等新型網(wǎng)絡(luò)平臺主體。第14條規(guī)定，廣告需求方平臺的經(jīng)營者可以是互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者?！稌盒修k法》增加以網(wǎng)絡(luò)平臺為主要形式的新型犯罪主體，雖然突破《刑法》《廣告法》的規(guī)定，卻完全符合實(shí)踐中的發(fā)展趨勢。更重要的是，目前大量存在的網(wǎng)絡(luò)廣告公司或網(wǎng)絡(luò)廣告聯(lián)盟是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的主要源頭，如網(wǎng)絡(luò)直播平臺等。因此，將網(wǎng)絡(luò)廣告聯(lián)盟等網(wǎng)絡(luò)平臺主體作為犯罪主體是現(xiàn)實(shí)需要。二是《管理規(guī)定》第2條、第11條分別規(guī)定付費(fèi)的信息搜索服務(wù)屬于互聯(lián)網(wǎng)廣告的重要形式，將諸如百度搜索引擎這一網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供商等網(wǎng)絡(luò)平臺納入其中。三是《網(wǎng)絡(luò)安全法》確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)平臺主體。第9條、第10條、第40條等條文對“建設(shè)、運(yùn)營網(wǎng)絡(luò)或者通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)”“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者開展經(jīng)營和服務(wù)活動”等網(wǎng)絡(luò)平臺主體及其行為予以規(guī)范。鑒于已將網(wǎng)絡(luò)搜索平臺納入虛假廣告罪的規(guī)制序列，其他網(wǎng)絡(luò)平臺原則上也可以成為本罪的犯罪主體，因此，應(yīng)以立法形式加以確認(rèn)。

（二）犯罪性質(zhì)與追訴標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)化修訂

實(shí)踐證明，現(xiàn)行立法標(biāo)準(zhǔn)存在兩個問題：一是操作性不高，有些情形甚至不合理，導(dǎo)致犯罪門檻偏高；二是立案標(biāo)準(zhǔn)的要素在網(wǎng)絡(luò)化程度上偏低，不足以滿足網(wǎng)絡(luò)定量因素及其體系等變化形成的新需求。為此，應(yīng)從整體上加以完善。

1.結(jié)果犯立法模式的改良。根據(jù)第222條的規(guī)定，本罪要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重的”，才構(gòu)成犯罪，是結(jié)果犯（情節(jié)犯）；同時，刑罰配置為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，是典型的輕罪，甚至可以歸為輕微罪。從情節(jié)犯+輕罪的立法配置看，凸顯出立法者慎重制裁虛假廣告行為的立場，也傳遞出立法試圖尊重并維護(hù)市場秩序的自由精神與良性競爭環(huán)境。但現(xiàn)實(shí)情況是，當(dāng)前對虛假廣告的行政處罰與刑事制裁力度明顯偏弱，共同導(dǎo)致虛假廣告犯罪的違法犯罪成本過于偏低，不足以遏制其背后的高風(fēng)險、高暴利、高回報的非法犯罪利益鏈條的形成與滋生。而且，從虛假廣告犯罪的案件數(shù)量巨大、涉案的被害人員與潛在的消費(fèi)者眾多、虛假廣告所引發(fā)的嚴(yán)重市場秩序紊亂，以及所引發(fā)的重大財(cái)產(chǎn)損失、重大人身傷害等情況，“情節(jié)犯+輕罪”的立法配置明顯脫離現(xiàn)實(shí)。因此，盡管2年以下有期徒刑的主刑配置本身并無不當(dāng)，卻明顯與行為的社會危害性不相稱，直接導(dǎo)致立法的罪刑失衡。為了有效遏制虛假廣告犯罪的蔓延態(tài)勢、切斷虛假廣告犯罪的非法利益鏈條、提前防控和降低虛假廣告犯罪所可能引發(fā)的其他后續(xù)危害、突出對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)市場秩序的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)考慮將虛假廣告罪的基本罪改為危險犯，并配置一檔相適應(yīng)的結(jié)果加重犯（情節(jié)加重犯）以優(yōu)化罪刑結(jié)構(gòu)。其調(diào)整方式為：（1）將現(xiàn)行基本罪由結(jié)果犯改為具體危險犯。當(dāng)前，我國仍需要通過適度降低犯罪門檻的方式，實(shí)行必要的犯罪化，以反映社會的現(xiàn)實(shí)需要，并輔以刑罰寬緩化，從而貫徹“嚴(yán)而不厲”的刑事政策。虛假廣告罪的基本罪轉(zhuǎn)為危險犯立法，既為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下虛假廣告犯罪的高度危險性以及危險的蔓延性、潛伏性等特征，也體現(xiàn)立法者加強(qiáng)打擊虛假廣告犯罪的重要導(dǎo)向。從當(dāng)前虛假廣告犯罪的特征、尤其是網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的消極輻射力極強(qiáng)看，大量虛假廣告并不必然已經(jīng)造成具體的危害結(jié)果或其他間接結(jié)果，卻已經(jīng)嚴(yán)重誤導(dǎo)消費(fèi)者及公眾。（2）增加一檔結(jié)果加重犯形態(tài)。在實(shí)踐中，虛假廣告犯罪往往引發(fā)其他公共法益、個人法益受到侵害，危險犯的基本罪配置明顯不夠。設(shè)置結(jié)果加重形態(tài)后，可以提高罪刑配置的合理性與體系銜接性。當(dāng)本罪與其他罪名出現(xiàn)競合時，也可以由本罪獨(dú)立處置，進(jìn)而優(yōu)化本罪的立法獨(dú)立性與緩解其司法閑置現(xiàn)象。

2.與行政處罰保持科學(xué)的銜接。在虛假廣告罪的基本罪調(diào)整為危險犯后，與行政處罰保持科學(xué)的銜接至關(guān)重要，既決定能否在行刑之間無縫對接，也決定虛假廣告罪的危險犯設(shè)置是否在實(shí)踐中有效運(yùn)行。但行政法規(guī)的變動性很強(qiáng)，行政處罰也具有一定的浮動空間，間接增加行刑兩法對接的難度，科學(xué)設(shè)置追訴標(biāo)準(zhǔn)可以有效緩解。為此，應(yīng)注意以下幾個方面：（1）行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)體系可以作為追訴標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定參考。首先，《廣告法》與其他直接相關(guān)的規(guī)范性文件主要規(guī)定了虛假廣告的行政處罰?！稄V告法》的“法律責(zé)任”一章，集中規(guī)定行政責(zé)任以及民事責(zé)任與刑事責(zé)任。根據(jù)第55～68條的規(guī)定，可以確定行政責(zé)任的處罰前提是違反第二章“廣告內(nèi)容準(zhǔn)則”與第三章“廣告行為規(guī)范”，但無法將行政處罰標(biāo)準(zhǔn)具體化，行政處罰的裁量標(biāo)準(zhǔn)也較為模糊，使確定行政處罰的基準(zhǔn)很難在技術(shù)上操作。其次，《行政處罰法》可以提供最原初的參考標(biāo)準(zhǔn)。第4條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！痹撘?guī)定明確了處罰的基本原理；第27條規(guī)定從輕或減輕處罰的情節(jié)。盡管《行政處罰法》的標(biāo)準(zhǔn)也具有一定的概括性與抽象性，卻提供有效的判定規(guī)則與裁量情形，有助于明確行政處罰的邊界，并同時成為設(shè)置刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的“臨界點(diǎn)”。（2）網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的刑法危險判斷。任何概念和原則都是抽象的，即使明確了行政處罰的基準(zhǔn)與邊界，也具有相對性。從方法論看，既應(yīng)從正面劃定行政處罰的禁區(qū)，也應(yīng)圈定刑事處罰的臨界點(diǎn)。從行政違法性與刑事違法性的界限看，兩者存在交叉與重合的部分，但在社會危害性或社會危險性的程度上存在質(zhì)性差異，后者要求網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為已經(jīng)導(dǎo)致刑法保護(hù)的網(wǎng)絡(luò)廣告市場管理秩序這一法益陷入不被現(xiàn)代刑法所允許的高度危險狀態(tài)。而且，虛假廣告罪的基本罪被調(diào)整為危險犯后，應(yīng)僅限于具體的危險犯而非抽象的危險犯，危險是具體的、緊迫的，足以導(dǎo)致市場秩序受到明顯的破壞的程度，但不以消費(fèi)者實(shí)質(zhì)被騙且遭受重大損失為前提。關(guān)于本罪的具體危險犯形態(tài)的立法技術(shù)與司法判斷規(guī)則，可以參照刑法分則的相關(guān)規(guī)定，并側(cè)重網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的具體危險判斷。

3.追訴標(biāo)準(zhǔn)的重設(shè)。將基本罪改為危險犯，應(yīng)與行政處罰主動實(shí)現(xiàn)無縫銜接，以重新調(diào)整本罪的刑罰處罰邊界。為此，應(yīng)同時修正本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，并增加結(jié)果加重犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)，確保刑事追訴條件與范圍的科學(xué)性。概言之：（1）補(bǔ)充基本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。以《刑法》第222條的規(guī)定為基準(zhǔn)，《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第75條規(guī)定的六種立案追訴情形，大部分可以在稍作修改后繼續(xù)作為基本罪的追訴情形，另外一些部分可以在修改后作為結(jié)果加重犯的適用情形。考慮修改后的基本罪是具體危險犯形態(tài)，具體是指達(dá)到“應(yīng)當(dāng)足以嚴(yán)重破壞市場秩序與公平誠信，且明顯誤導(dǎo)消費(fèi)者”，在因果末端上集中表現(xiàn)為“明顯誤導(dǎo)消費(fèi)者”的高度蓋然性。因此，在判斷本罪的具體危險犯時，重要的判斷因素可以包括多次、長期、反復(fù)實(shí)施虛假廣告所涉商品或服務(wù)的性質(zhì)、虛假廣告的投放數(shù)量和范圍、虛假廣告對受眾的影響人數(shù)和區(qū)域大小、虛假廣告所涉的商品或服務(wù)是否交易及其數(shù)量、兩年內(nèi)因虛假廣告宣傳被行政處罰兩次等方面，以顯示網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為本身的危險及其背后實(shí)施主體的社會危險性程度，綜合判斷“誤導(dǎo)消費(fèi)者”的蓋然性與緊迫性。（2）結(jié)果加重犯的修正。主要限于更嚴(yán)重的直接危害結(jié)果，既包括競爭對手的市場占有率、市場銷量、預(yù)期利潤等權(quán)益損失情形，也包括消費(fèi)者合法權(quán)益，還包括網(wǎng)絡(luò)市場正當(dāng)競爭秩序，具體為：違法所得數(shù)額或非法經(jīng)營數(shù)額巨大，導(dǎo)致多人遭受重大的傷殘結(jié)果或過失致兩人以上的死亡結(jié)果，導(dǎo)致重大的公私財(cái)產(chǎn)受到直接損失的數(shù)額巨大，導(dǎo)致整個廣告行業(yè)、特定商品產(chǎn)業(yè)或服務(wù)的信譽(yù)嚴(yán)重受損，虛假廣告對消費(fèi)者的負(fù)面誤導(dǎo)效應(yīng)過于龐大且難以短期內(nèi)消除不良影響，虛假廣告的內(nèi)容牽涉國家安全或國家聲譽(yù)且造成不良的國際社會影響。但是，也不完全排除極其嚴(yán)重的間接危害結(jié)果等追訴情形。

（三）刑事制裁體系的網(wǎng)絡(luò)化調(diào)試

根據(jù)《刑法》第222條的規(guī)定，虛假廣告罪的法定刑為“處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！钡?，網(wǎng)絡(luò)犯罪需要相應(yīng)的制裁措施，為了提高應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的刑罰有效性，應(yīng)調(diào)整本罪的刑事制裁體系。

1.刑事制裁結(jié)構(gòu)的調(diào)整。本罪規(guī)定的法定最高刑是2年有期徒刑，客觀地講，已經(jīng)略低于輕罪通常配置的3年有期徒刑。1997年《刑法》將本罪的法定刑設(shè)置為立法慣例的最低檔，是以鼓勵市場主體正當(dāng)競爭為出發(fā)點(diǎn)的，其實(shí)無可厚非。但是，從各方面調(diào)查和報道的案件情況與相關(guān)數(shù)據(jù)看，虛假廣告犯罪的危害結(jié)果在實(shí)踐中并非處在最輕的序列，反而，虛假廣告罪的危害結(jié)果往往具有蔓延性、潛伏性且受眾面極廣，相比之下，網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的危害尤為明顯。從立法的科學(xué)性看，應(yīng)適度提高本罪的法定最高刑，以符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求?；隗w系性的解釋規(guī)則，在“擾亂市場秩序罪”一節(jié)中，除第221條（損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪）設(shè)置的法定刑相同之外，其他罪名的法定刑明顯偏高，并主要集中在3年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑五個檔次。這也間接說明虛假廣告罪的法定刑配置有欠妥當(dāng)。一旦對虛假廣告罪進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化修正后，也即基本罪調(diào)整為危險犯形態(tài)并增設(shè)結(jié)果加重犯，更應(yīng)調(diào)整法定刑配置。從與其他“擾亂市場秩序罪”的法定刑保持相當(dāng)性的角度看，可以重新設(shè)置兩個法定刑檔次：（1）基本罪改為“三年以下有期徒刑或拘役”，有助于本罪與其他罪名之間的銜接，并與本節(jié)的其他關(guān)聯(lián)罪名在基本罪層面保持均衡。（2）結(jié)果加重犯的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”。設(shè)置10年作為結(jié)果加重犯的法定最高刑期，是為了與合同詐騙罪、非法經(jīng)營罪保持銜接，為網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的潛在危害后果預(yù)留處罰幅度與必要的裁量空間，減少犯罪競合的頻次。此外，虛假廣告罪具有高暴利等特征與財(cái)產(chǎn)犯罪屬性，應(yīng)當(dāng)將“可以判處罰金”的規(guī)定統(tǒng)一調(diào)整為“應(yīng)當(dāng)判處罰金”，采取抽象制的立法模式，強(qiáng)化刑事制裁的剝與積極遏制效果。

2.增設(shè)預(yù)防性網(wǎng)絡(luò)刑事制裁措施。為了有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪，不僅需要從犯罪本體層次作出修改，也需要從刑事制裁的有效性這一末端加以優(yōu)化。其中，增設(shè)具有預(yù)防性的網(wǎng)絡(luò)刑事制裁措施有其必要性與可能性。具體而言：（1）網(wǎng)絡(luò)禁止令措施?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼苤?、緩刑設(shè)置刑事禁止令規(guī)定，《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》則進(jìn)一步作出細(xì)化規(guī)定。關(guān)于禁止令的性質(zhì)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，禁止令不是一種刑罰，其功能在于強(qiáng)化對犯罪分子的監(jiān)管，防止其再次危害社會。盡管如此，在實(shí)踐中，已有檢察機(jī)關(guān)將禁止令作為量刑意見，并得到法院的認(rèn)可。而且，禁止令的適用具有明顯的積極預(yù)防功能導(dǎo)向，是以有利于犯罪分子的改造、有利于促進(jìn)教育矯正、防止再次犯罪作為基本的邏輯起點(diǎn)。因此，刑事禁止令措施具有鮮明的預(yù)防性功能。但其缺陷在于，禁止令的制定與適用仍以傳統(tǒng)犯罪的社會背景為基礎(chǔ)，對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下的網(wǎng)絡(luò)犯罪缺乏預(yù)設(shè)的適用屬性。在保留傳統(tǒng)犯罪的內(nèi)容外，對于網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪而言，現(xiàn)存的刑罰處罰措施并未奏效，應(yīng)當(dāng)增補(bǔ)一些相稱的制裁措施。為此，應(yīng)推動禁止令的網(wǎng)絡(luò)化改造，增設(shè)網(wǎng)絡(luò)刑事禁止令這種具有網(wǎng)絡(luò)專屬性的制裁措施，使禁止令的積極預(yù)防功能在網(wǎng)絡(luò)犯罪中得以發(fā)揮，更好地提高打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的積極預(yù)防效果。比如，對實(shí)施網(wǎng)絡(luò)虛假廣告行為的主體，采取禁止名人代言網(wǎng)絡(luò)廣告、禁止網(wǎng)絡(luò)平臺繼續(xù)從事廣告服務(wù)營業(yè)等，均具有特殊的制裁效果。（2）網(wǎng)絡(luò)職業(yè)禁止措施的具體分析?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩黾拥?7條之一，確立職業(yè)禁止或從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。盡管對“職業(yè)禁止”的法律屬性存在較大爭議，如新的刑罰種類、非刑罰處罰措施、保安處分等，但對其積極預(yù)防性功能已是共識。根據(jù)第37條之一的規(guī)定，適用的前提條件為“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的”。在此基礎(chǔ)上，人民法院根據(jù)“犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”決定適用。從這一遞進(jìn)式的適用條件看，可以分為強(qiáng)制性前提和裁量性情節(jié)兩部分。裁量性情節(jié)主要包括“犯罪情況”和“預(yù)防再犯罪”，充分顯示積極預(yù)防的目的與功能導(dǎo)向，也強(qiáng)調(diào)設(shè)置職業(yè)禁止旨在面向未來和防控潛在的特殊職業(yè)主體再次引發(fā)的刑法風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，設(shè)置網(wǎng)絡(luò)職業(yè)禁止措施有著迫切的現(xiàn)實(shí)需要，對實(shí)施網(wǎng)絡(luò)虛假廣告的犯罪主體設(shè)置網(wǎng)絡(luò)職業(yè)禁止的制裁措施，既增加犯罪成本，也可以激活積極預(yù)防功能，并有效遏制網(wǎng)絡(luò)虛假廣告犯罪的再發(fā)生。

三、結(jié)語

虛假廣告罪的司法消極狀態(tài)，正在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下迎來一定的“復(fù)蘇”，特別是在互聯(lián)網(wǎng)時代迎來爆發(fā)之勢，卻也同時觸發(fā)行刑之間立法銜接的失衡、刑法規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)化修正滯后、傳統(tǒng)罪名的網(wǎng)絡(luò)化適用失靈等諸多問題。從當(dāng)前司法實(shí)踐的境遇看，虛假廣告罪的既有立法缺陷仍舊存在，網(wǎng)絡(luò)化的修正遲遲未啟動，共同加劇虛假廣告罪在新形勢下的適法尷尬境遇，也預(yù)示著變革的不可避免性。為此，應(yīng)以完善虛假廣告犯罪為邏輯原點(diǎn)，以網(wǎng)絡(luò)化修正為核心的功能導(dǎo)向，進(jìn)一步提升刑法立法的合理性和司法應(yīng)對的有效性。在此基礎(chǔ)上，還應(yīng)正確對待傳統(tǒng)刑法體系的網(wǎng)絡(luò)化變革趨勢，因此啟動全面改革尤為重要。