王瑞君

（山東大學(xué)威海法學(xué)院，山東威海264209）

在我國(guó)目前的制度體系中，包括《刑法》在內(nèi)的法律以及行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、行業(yè)規(guī)定等，對(duì)于受過(guò)刑罰處罰的人員，規(guī)定有大量的非刑罰性質(zhì)的禁止或限制措施，本文暫且稱之為“刑罰附隨后果”。這些刑罰附隨后果，載體分散，屬性不明，價(jià)值基礎(chǔ)含糊，內(nèi)容粗糙，從制度的設(shè)置到實(shí)施，在合理性上很難實(shí)現(xiàn)科學(xué)化和體系化。就對(duì)“刑罰附隨后果”的研究來(lái)看，有如下幾個(gè)特點(diǎn)。其一，相關(guān)研究不多。以“刑罰附隨后果”為篇名，在知網(wǎng)上進(jìn)行搜索，中文論文僅1篇，以“附隨后果”為關(guān)鍵詞在知網(wǎng)進(jìn)行搜索，也只有4篇論文成果。其二，問(wèn)題關(guān)注深度不夠。刑罰附隨的不利后果有哪些，其屬性、設(shè)置的價(jià)值基礎(chǔ)、支撐理念、載體、相關(guān)聯(lián)的具體內(nèi)容，以及由刑罰帶來(lái)的不利和否定性措施的適用條件及其合理性、科學(xué)性等一系列問(wèn)題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界缺乏足夠的關(guān)注和研究。其三，實(shí)證研究明顯不足。目前基本看不到官方或非官方組織對(duì)刑罰附隨后果整體情況的調(diào)研統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)或結(jié)論，導(dǎo)致全面研究所需要的客觀素材不易獲取。其四，已有研究的關(guān)注點(diǎn)較為單一?！靶塘P附隨后果”的相關(guān)問(wèn)題大多處于刑法學(xué)和社會(huì)學(xué)的交叉和邊緣地帶，而我國(guó)法學(xué)界近年來(lái)更多地將目光放在刑滿釋放人員前科消滅制度的研究和對(duì)《刑法修正案（九）》的從業(yè)禁止制度的解讀上，因此，研究的整體性、系統(tǒng)性和關(guān)聯(lián)性明顯不足。當(dāng)下的制度、實(shí)踐加上研究現(xiàn)狀表明，有必要啟動(dòng)對(duì)刑罰附隨后果制度及實(shí)施情況的研究工作。

一、刑罰附隨后果語(yǔ)義及性質(zhì)的爭(zhēng)議

（一）刑罰附隨后果的語(yǔ)義辨析

“刑罰附隨后果”一詞，在不同的語(yǔ)境中有著不同的語(yǔ)義。耶賽克、魏根特的《德國(guó)刑法教科書》，將刑法典中刑罰和保安處分之外的其他不同的法律后果，稱為“附隨后果”，即“除刑罰之外，刑法典還規(guī)定了其他不同的法律后果，此等法律后果很難被納入刑罰的雙軌制，所以，被以中性的概念表述為‘附隨后果’。它一方面是指喪失公職資格、選舉權(quán)和表決權(quán)（第45條～第45條b），另一方面是指分則中的具體構(gòu)成要件規(guī)定的公開宣布判決的權(quán)限（第103條第2款、第165條、第200條）”。①［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第947頁(yè)。目前德國(guó)的主刑包括自由刑、罰金刑和財(cái)產(chǎn)刑，禁止駕駛是現(xiàn)行德國(guó)刑法典規(guī)定的唯一附加刑。羅克辛的《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷）中也出現(xiàn)了“附隨后果”一詞，②［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲主譯與校訂，王鍇等譯，法律出版社2003年版，第656頁(yè)。但“附隨后果”所指的究竟是什么，該書并未進(jìn)行解釋和說(shuō)明。

在我國(guó)有限的現(xiàn)有研究中，與此問(wèn)題相關(guān)的語(yǔ)詞，有“刑罰附隨后果”“附隨法律責(zé)任”“刑罰體系外資格刑”“犯罪附隨后果”等。③參見(jiàn)付強(qiáng)：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，《法學(xué)雜志》2015年第7期；徐安?。骸斗缸镄袨榈母诫S法律責(zé)任初探》，《求索》2008年第1期；李榮：《我國(guó)刑法體系外資格刑的整合》，《法學(xué)論壇》2007年第2期；李正山：《我國(guó)犯罪附隨后果職業(yè)限制的缺陷及因應(yīng)》，《公民與法》2016年第5期。當(dāng)然，這些語(yǔ)詞的內(nèi)涵和外延并不完全相同，僅僅是關(guān)注的問(wèn)題方向大體一致。由刑罰產(chǎn)生和帶來(lái)的否定和不利后果，范圍廣泛，需加以限定?？紤]到本文寫作的需要，筆者嘗試對(duì)刑罰附隨后果進(jìn)行分類，以助于對(duì)本文接下來(lái)的思考進(jìn)行適當(dāng)?shù)南薅ā?/p>

第一，刑罰附隨后果可分廣義和狹義。廣義的刑罰附隨后果，包括現(xiàn)實(shí)存在和可能發(fā)生的因受過(guò)刑罰處罰所產(chǎn)生的所有抽象與具體可見(jiàn)的不利結(jié)果，如信譽(yù)的不被認(rèn)同、人格的不被認(rèn)可、職業(yè)和崗位選擇的限制、戶籍的限制等，幾乎涉及受過(guò)刑罰的人回歸社會(huì)的全部，甚至牽涉其家庭成員的工作、生活等方方面面。與犯罪人直接關(guān)聯(lián)的，由于受過(guò)刑罰處罰而為其本人所帶來(lái)的“剝奪”或“限制”性質(zhì)的各種不利的后果，筆者稱之為“狹義的刑罰附隨后果”。

第二，刑罰附隨后果可作“評(píng)價(jià)型”與“禁止和限制準(zhǔn)入型”的劃分。評(píng)價(jià)型刑罰附隨后果，不直接設(shè)置禁止或限制性的內(nèi)容，而是通過(guò)評(píng)價(jià)性“標(biāo)簽”，對(duì)受過(guò)刑罰的人員的人格、信譽(yù)、人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)價(jià)，向周圍的人釋放否定評(píng)價(jià)的信號(hào)，隱性地、間接地迫使其疏遠(yuǎn)與熟人和原有社群的關(guān)系，剝奪和限制其參與社會(huì)成果分配的資格和機(jī)會(huì)，減損其社會(huì)權(quán)利。例如，2018年5月7日廣東省揭陽(yáng)市惠來(lái)縣鰲江鎮(zhèn)的10戶家庭的圍墻或大門處，被噴上了“涉毒家庭”的字樣，以達(dá)到警示教育的效果。④據(jù)報(bào)道，被噴漆的10戶家庭來(lái)自五個(gè)村，均涉及較大制販毒案件的家庭，10戶被噴漆村屋中大部分家庭的成員為在逃人員。同時(shí)，惠來(lái)縣縣委和禁毒辦均表示，在噴漆前，已提前告知村民并已經(jīng)得到了村民的同意，但在同年5月8日晚意識(shí)到噴漆行為不妥，并準(zhǔn)備組織人手去除噴漆。參見(jiàn)韓方航：《因成員或涉制販毒案件，十戶家庭被噴漆“涉毒家庭”》，http://www.qdaily.com/articles/53038.html，2018年6月3日訪問(wèn)。這一案例就是評(píng)價(jià)型刑罰附隨后果的體現(xiàn)。禁止和限制準(zhǔn)入型的刑罰附隨后果，即直接通過(guò)法律、法規(guī)或其他制度載體，禁止獲得特定行業(yè)職業(yè)資格、禁止或限制其從事某種職業(yè)、禁止戶籍準(zhǔn)入等等，相當(dāng)于發(fā)布“禁止令”直接地排斥其獲得或從事特定職業(yè)、參與特定社會(huì)活動(dòng)、參與社會(huì)成果分配的資格和機(jī)會(huì)。

第三，刑罰附隨后果可劃分為“制度性”刑罰附隨后果與“非制度性”刑罰附隨后果。前者有立法、行業(yè)等的專門授權(quán)，體現(xiàn)的是國(guó)家權(quán)力、社會(huì)團(tuán)體權(quán)利的應(yīng)用，載體可以是法律、法規(guī)、團(tuán)體規(guī)章等，其中的關(guān)鍵問(wèn)題主要是其合法與否。后者沒(méi)有明確的授權(quán)，通常也見(jiàn)不到“規(guī)范性”載體形式，如雇主內(nèi)心不能接受有盜竊前科的人員從事與“錢”打交道的工作，從而拒絕聘用有盜竊前科的人員擔(dān)任收銀員，因其并無(wú)任何制度規(guī)范作為依據(jù)而區(qū)別于“制度性”刑罰附隨后果，成為一種因人而異的內(nèi)生性社會(huì)排斥，其中的關(guān)鍵問(wèn)題更多的是其是否合理。

筆者于本文將與犯罪人直接關(guān)聯(lián)的，在刑罰之外基于受刑罰經(jīng)歷所發(fā)生的排斥或限制就業(yè)、職業(yè)選擇、戶籍等限制權(quán)利行使、減損社會(huì)評(píng)價(jià)或增加義務(wù)負(fù)擔(dān)的不利后果，稱為“刑罰附隨后果”。其內(nèi)含的要素包括：首先，它必須與“刑罰”有關(guān)；其次，這一后果是“附隨”的，即伴隨刑罰的實(shí)際執(zhí)行、有受過(guò)刑罰處罰的事實(shí)；再次，“后果”是以消極的、無(wú)益的形式存在，是刑事違法者不愿看到、不想接受的，一般表現(xiàn)為剝奪其正常公民所應(yīng)有的權(quán)利，禁止其從事某種職業(yè)，限制其獲得某種資格、榮譽(yù)，簡(jiǎn)而言之，它在一定程度上剝奪了通常情況下人之為人所應(yīng)有的權(quán)益。限于篇幅、目前能夠了解的內(nèi)容及研究手段，本文僅涉及狹義的刑罰附隨后果的研究，并重點(diǎn)關(guān)注當(dāng)下制度層面的狹義刑罰附隨后果的內(nèi)容、特點(diǎn)及完善問(wèn)題。

（二）圍繞刑罰附隨后果性質(zhì)的爭(zhēng)議

關(guān)于刑罰附隨后果的性質(zhì)，我國(guó)主要有保安處分說(shuō)、行政責(zé)任說(shuō)和資格刑說(shuō)。⑤學(xué)界對(duì)刑罰附隨后果的研究，有的僅側(cè)重研究其中的職業(yè)禁止。關(guān)于職業(yè)禁止的法律性質(zhì)，就有“刑罰”“刑罰的輔助性措施”“刑罰的附帶處分”“保安處分”“非刑罰措施”“刑事制裁措施”等不同的觀點(diǎn)。參見(jiàn)徐翁明：《也論刑法中職業(yè)禁止的法律性質(zhì)》，《成都理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》，2017年第4期；劉志偉、宋久華：《論刑法中的職業(yè)禁止制度》，《江西社會(huì)科學(xué)》，2016年第1期；于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化》，《法學(xué)論壇》2016年第1期。

保安處分說(shuō)將刑罰附隨后果的性質(zhì)定為保安處分，如將刑法中的“職業(yè)禁止”相當(dāng)于保安處分的一項(xiàng)預(yù)防性措施?！啊缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)的職業(yè)禁止不是刑罰、行政處罰，而是從預(yù)防犯罪、保障社會(huì)公眾安全和維護(hù)社會(huì)公眾利益的角度所采取的一項(xiàng)預(yù)防性措施，其在實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于保安處分?！雹迍⑾模骸侗０蔡幏忠暯窍碌穆殬I(yè)禁止研究》，《政法論叢》2015年第6期。

保安處分由德國(guó)刑法學(xué)者克萊因首倡，強(qiáng)調(diào)在刑罰之外還需要對(duì)犯罪人的危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)估，通過(guò)保安處分來(lái)加強(qiáng)社會(huì)的管控。有的國(guó)家刑法中有保安處分，有的國(guó)家沒(méi)有。有保安處分的國(guó)家，各自的適用對(duì)象也有很大的差別，并且各國(guó)學(xué)者對(duì)保安處分的語(yǔ)義界定也存在不小的差別，因此，用保安處分說(shuō)來(lái)解釋刑罰附隨后果的性質(zhì)并不合適。

行政處罰說(shuō)，也有著述表達(dá)為“行政責(zé)任說(shuō)”。例如，徐安住認(rèn)為，刑罰附隨后果“……從法律性質(zhì)上分析，多數(shù)具有行政責(zé)任的性質(zhì)，這其中行政許可占有一定的比例”。⑦同前注③，徐安住文。他將刑罰附隨后果具體區(qū)分為行政許可性質(zhì)、行政確認(rèn)性質(zhì)、行政獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)、行政給付以及其他性質(zhì)的等五種。

應(yīng)該說(shuō)，刑罰附隨后果中，有的確實(shí)屬于行政責(zé)任的性質(zhì)。如我國(guó)《行政許可法》第12條規(guī)定：“下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：……（三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；……?！睆臉I(yè)資格的限制和禁止性規(guī)定，亦大多屬于“行政許可”規(guī)定的范疇。然而，筆者認(rèn)為，刑罰附隨后果并不限于“行政責(zé)任”，且遠(yuǎn)比其復(fù)雜得多。行政責(zé)任說(shuō)將刑罰附隨后果的設(shè)置主體局限于行政機(jī)關(guān)，但事實(shí)上有相當(dāng)一部分對(duì)具有犯罪前科者的權(quán)利限制規(guī)定并非出自行政機(jī)關(guān)，而來(lái)自于一些非官方的企業(yè)、組織或個(gè)人的社會(huì)排斥。如珠海共享汽車企業(yè)擬設(shè)立信用體系，有違法犯罪記錄者可能被禁止租用共享汽車。⑧參見(jiàn)李京：《有違法犯罪記錄者或被禁租共享汽車》，《南方都市報(bào)》2017年9月22日，第ZB02版。也正是基于這一事實(shí)，行政責(zé)任說(shuō)無(wú)法很好地解釋“非制度性”刑罰附隨后果的存在及其成因。

在主張資格刑說(shuō)這一觀點(diǎn)中，有學(xué)者認(rèn)為：“相對(duì)于其他大陸法系國(guó)家刑法而言，我國(guó)刑罰體系中的資格刑種類較少，只有剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境兩種。然而，與此互為因果的一個(gè)行政法（行業(yè)法）現(xiàn)象是，在刑罰體系之外又存在著大量的實(shí)質(zhì)為資格刑的行政處罰。這些法律制裁以行政處罰之名而行資格刑之實(shí)，故可將其稱為刑罰體系外資格刑?！雹嵬白ⅱ?，李榮文。

筆者不同意這種分析和認(rèn)識(shí)。在刑法理論界習(xí)慣上將資格刑與生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑統(tǒng)合為刑罰種類。盡管各國(guó)資格刑的內(nèi)容不同，但都離不開一個(gè)核心詞匯“刑”字，只是在僅作為附加刑，還是既可以作為主刑也可以作為附加刑，抑或是有的資格刑可以作為主刑，有的只可以作為附加刑適用等方面有差別。盡管我國(guó)刑法典沒(méi)有直接采用“資格刑”這一語(yǔ)詞，但從尊重語(yǔ)詞表達(dá)習(xí)慣的角度出發(fā)，不適合通過(guò)輕易改變一個(gè)已經(jīng)為人們慣用語(yǔ)詞的含義，硬將新的尚未形成共識(shí)的內(nèi)容囊括進(jìn)去。刑罰附隨后果，是指除“刑罰”之外，僅僅是因?yàn)樾塘P所引起的給受過(guò)刑罰的人所帶來(lái)的被禁止、限制等排斥性的不利后果。兩者的外延與內(nèi)涵有很大的差別。

事實(shí)上，僅就目前我國(guó)制度層面的情況而言，刑罰附隨后果的性質(zhì)就很難確定，如果加上事實(shí)狀態(tài)下的由刑罰產(chǎn)生的附隨后果，比如由于長(zhǎng)時(shí)間監(jiān)禁環(huán)境和有別于常人的囚徒生活所導(dǎo)致的心理陰影和條件反射行為等，其性質(zhì)就更加復(fù)雜。形成這種難題的原因在于，我國(guó)在制度層面上對(duì)于受過(guò)刑罰處罰的人員的資格和權(quán)利的限制與剝奪，不僅在體系和制度層階上雜亂無(wú)章，刑罰附隨后果的前置條件多樣、附隨后果的種類繁多，而且在具體規(guī)定上缺乏針對(duì)性，前置條件與法律后果之間缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、合理的邏輯關(guān)聯(lián)性，加上制度的不斷擴(kuò)張，導(dǎo)致刑罰附隨后果的性質(zhì)呈現(xiàn)“四不像”的狀態(tài)。不論是保安處分說(shuō)、資格刑說(shuō)還是行政責(zé)任說(shuō)，學(xué)術(shù)界的討論都可自成一家之言，但統(tǒng)攬全局來(lái)看，卻又均有失妥當(dāng)。要解決這個(gè)問(wèn)題，首先應(yīng)該捋清目前制度體系下刑罰附隨后果的不同法源規(guī)定，進(jìn)行分門別類的梳理歸類和整理，提升和明確設(shè)定刑罰附隨后果的法源位階，為下一步系統(tǒng)化制度構(gòu)建做準(zhǔn)備，那樣，刑罰附隨后果的定性問(wèn)題得以有的放矢。

二、我國(guó)刑罰附隨后果制度的主要內(nèi)容及特點(diǎn)

（一）我國(guó)刑罰附隨后果制度的設(shè)置及主要內(nèi)容

在我國(guó)，刑罰附隨后果設(shè)置廣泛，更確切地講，除了我國(guó)《刑法》第37條之一之外，我國(guó)關(guān)于受過(guò)刑事處罰人員的從業(yè)禁止、其他資格限制等的內(nèi)容，更多地分布于其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定、部門管理性規(guī)范文件，乃至各類招聘文件中。其內(nèi)容以職業(yè)禁止為主，但不限于職業(yè)禁止。

首先，有關(guān)職業(yè)禁止或限制的規(guī)定，構(gòu)成刑罰附隨后果的主要內(nèi)容。根據(jù)我國(guó)目前的相關(guān)規(guī)定，刑罰附隨后果中的職業(yè)禁止和限制行業(yè)大致如下。⑩具體內(nèi)容參見(jiàn)我國(guó)《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》《人民警察法》《教師法》《律師法》《公司法》《會(huì)計(jì)法》《證券法》《商業(yè)銀行法》《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》《注冊(cè)醫(yī)師法》《拍賣師法》《注冊(cè)建筑師法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《駐外外交人員法》《證券投資基金法》《企業(yè)破產(chǎn)法》《種子法》《安全生產(chǎn)法》《食品安全法》等法律。網(wǎng)上有律師統(tǒng)計(jì)，受過(guò)刑事處罰的人不能從事哪些職業(yè)有21種。參見(jiàn)葉庚清：《受過(guò)刑事處罰的人不能從事哪些職業(yè)？》，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d489134.html，2018年3月30日訪問(wèn)。事實(shí)上不止這21種。本文的統(tǒng)計(jì)也達(dá)不到全面。

其一，擔(dān)任公務(wù)員、警察、法官、檢察官、駐外外交人員等公職人員，擔(dān)任全國(guó)人大代表和各級(jí)地方人大代表等。

其二，企業(yè)管理人、商業(yè)銀行的董事及其管理人員、證券交易所的負(fù)責(zé)人、證券公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，公開募集基金的基金管理人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他從業(yè)人員，保險(xiǎn)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，種子企業(yè)的法定代表人、高級(jí)管理人員，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作人員及食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)企業(yè)食品安全管理人員等。

其三，教師、醫(yī)生、律師、公證員、人民陪審員、導(dǎo)游、建筑師、會(huì)計(jì)師、拍賣師、測(cè)繪師、新聞?dòng)浾摺蕵?lè)場(chǎng)所負(fù)責(zé)人等與社會(huì)利益緊密關(guān)聯(lián)的職業(yè)。

其次，除了職業(yè)禁止之外，各種資格的禁止或限制，也占據(jù)刑罰附隨后果的很大一部分。由于這方面的禁止性規(guī)定多，層階復(fù)雜，一時(shí)難以進(jìn)行全面的統(tǒng)計(jì)，因此，僅就筆者目前搜集到的內(nèi)容，歸納列舉如下。

其一，承擔(dān)特定的義務(wù)。如我國(guó)《刑法》第100條規(guī)定依法受過(guò)刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過(guò)刑事處罰，不得隱瞞。

其二，考試資質(zhì)的禁止和限制。如《國(guó)家司法考試實(shí)施辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的不得參加司法考試；《專利代理人資格考試實(shí)施辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的不得參加專利代理人資格考試；《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格考試辦法試行》規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰，不能報(bào)名參加考試；《土地估價(jià)師資格考試管理辦法》，因故意犯罪受刑事處罰，在服刑期間及自刑罰執(zhí)行完畢之日起至報(bào)名之日止未滿五年的，不能報(bào)名參加土地估價(jià)師資格考試，已經(jīng)辦理報(bào)名手續(xù)的，報(bào)名無(wú)效。

其三，戶籍的限制。如體現(xiàn)廣東省戶籍加分政策的《廣東省農(nóng)民工積分制入戶和融入城鎮(zhèn)的通知》中指出：“曾受過(guò)刑事處罰，扣100分?！庇秩纭墩拷挟惖貏?wù)工人員積分指標(biāo)分值表》中規(guī)定，近5年內(nèi)曾受過(guò)刑事處罰的，扣100分，并注明該扣分是“省統(tǒng)一指標(biāo)”。茂名市、潮州市、河源市、珠海市、汕頭市、佛山市、肇慶市、深圳市的人力資源和社會(huì)保障局、珠海市發(fā)展和改革局、珠海市公安局的“外來(lái)務(wù)工人員積分人戶指標(biāo)及分值表”中均有類似的規(guī)定。此外，有的規(guī)定對(duì)有犯罪前科人員的子女的入學(xué)資格也進(jìn)行限制。如《東莞市義務(wù)教育階段新莞人子女積分制人學(xué)積分方案》規(guī)定：“近5年曾受過(guò)刑事處罰的，扣100分。”最近，北京市、上海市、廣州市和深圳市積分落戶條件放寬，但亦均將“無(wú)刑事犯罪記錄”作為申請(qǐng)落戶積分的必備條件。

其四，信譽(yù)和榮譽(yù)方面的限制。如《江蘇省國(guó)家稅務(wù)局納稅信譽(yù)等級(jí)評(píng)定管理暫行辦法》第9條規(guī)定，納稅人在1年內(nèi)（指國(guó)稅機(jī)關(guān)開始評(píng)定納稅信譽(yù)等級(jí)之日起向前推算12個(gè)月）有因在經(jīng)濟(jì)上存在嚴(yán)重違法行為而受到刑事處罰的一律評(píng)定為C級(jí)納稅信譽(yù)等級(jí)。又如《黑龍江省勞動(dòng)模范推薦評(píng)選和管理規(guī)定》第9條規(guī)定因犯罪受到刑事處罰的，不得評(píng)選為勞動(dòng)模范。

其五，社會(huì)保障的排斥。《新鄉(xiāng)市區(qū)別低保群體不同情況逐步提高低保標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定》第13條規(guī)定，因犯罪受刑事處罰人員，本人不享受最低生活保障政策。

其六，有關(guān)作業(yè)和民事行為的限制。如《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》第6條規(guī)定，曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的人，不得從事民用爆炸物品的生產(chǎn)、銷售、購(gòu)買、運(yùn)輸和爆破作業(yè)。我國(guó)《收養(yǎng)法》第12條規(guī)定，外國(guó)人可以在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女，但必須出具有無(wú)受過(guò)刑事處罰等狀況的證明材料。

其七，其他限制。如我國(guó)《護(hù)照法》第14條規(guī)定，因妨害國(guó)（邊）境管理受到刑事處罰的，護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國(guó)之日起6個(gè)月至3年以內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照?！渡鐣?huì)團(tuán)體登記條例》第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，登記管理機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)籌備：發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權(quán)利的刑事處罰，……”

（二）刑罰附隨后果的主要特點(diǎn)

1.數(shù)量多，呈擴(kuò)張趨勢(shì)

“刑罰附隨后果”出現(xiàn)在我國(guó)的現(xiàn)有制度中，通常是以“受過(guò)刑事處罰”“受刑事處罰”“受到刑事處罰”“被判處刑罰”“被依法追究刑事責(zé)任”等表述為前置條件而設(shè)置的。為此，筆者運(yùn)用這些語(yǔ)詞作為檢索關(guān)鍵詞，①徐安住教授曾進(jìn)行了類似的數(shù)據(jù)庫(kù)檢索。參見(jiàn)前注③，徐安住文。通過(guò)北大法寶網(wǎng)的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)對(duì)2 0 0 7年、2 0 1 2年和2017年的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行檢索，法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定等，均有關(guān)于基于刑事處罰而附隨其他后果的內(nèi)容。

表1 2007年刑罰附隨后果的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

表2 2012年刑罰附隨后果的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

表3 2017年刑罰附隨后果的數(shù)量統(tǒng)計(jì)

從表1、表2、表3可以看出，將涉及刑事處罰附隨后果的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)規(guī)定統(tǒng)計(jì)比較，2012年與2007年相比，總數(shù)多出162個(gè)，2017年與2012年相比，總數(shù)多出58個(gè)?？梢?jiàn)，不僅相關(guān)規(guī)定數(shù)量多，并且隨著時(shí)間的推移，數(shù)量呈現(xiàn)較為明顯的增長(zhǎng)趨勢(shì)。

2.多層級(jí)分布，內(nèi)容分散，標(biāo)準(zhǔn)不明確，體系化不足

通過(guò)檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，不僅我國(guó)刑罰附隨后果數(shù)量大，而且由于分布于不同層級(jí)的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章之中，特別是，地方性法規(guī)、一些行業(yè)規(guī)定，更是有大量的對(duì)受過(guò)刑罰人員從事某種活動(dòng)的排除或限制性規(guī)定，其內(nèi)容分散、雜亂。除上述表格統(tǒng)計(jì)的法源位階類型之外，作為地方性法規(guī)的《山東省司法鑒定條例》第11條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人或者負(fù)責(zé)人受過(guò)刑事處罰的，司法行政部門不予受理其設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的申請(qǐng)。地方政府規(guī)章《浙江省行政執(zhí)法證件管理辦法》第8條規(guī)定，曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的，不得申領(lǐng)《浙江省行政執(zhí)法證》。

這些規(guī)定不僅極少引起普遍質(zhì)疑，并且在實(shí)踐中有效地運(yùn)行，不僅一般社會(huì)主體很難清晰地觀察其制度和運(yùn)行的情況，就連對(duì)于刑罰附隨后果進(jìn)行體系化梳理都是相當(dāng)大的障礙。②由于立法的隨意和簡(jiǎn)單化，各規(guī)定中的用語(yǔ)并不一致，給研究檢索的過(guò)程帶來(lái)很大不便，例如我國(guó)《兵役法》第3條“依照法律被剝奪政治權(quán)利的人，不得……”的規(guī)定；《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》第4條“因故意犯罪或者職務(wù)過(guò)失犯罪受過(guò)刑事處罰的，受過(guò)開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得……”的規(guī)定；我國(guó)《公司法》第146條“因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年”，不得……”的規(guī)定，等等。現(xiàn)行法律體系中對(duì)刑罰附隨后果的規(guī)定，遠(yuǎn)不止以上所述。如果加上那些未納入法律層面而事實(shí)上起作用的所謂“規(guī)定”更是數(shù)量龐雜。

大量的不同層級(jí)的排除或限制性規(guī)定，內(nèi)容分散，設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不明確，反映出這方面制度設(shè)置上體系性思考和安排的不足，由此產(chǎn)生的后果是相關(guān)規(guī)定不協(xié)調(diào)、不一致，看不出其依據(jù)和宗旨是什么。其具體表現(xiàn)為以下幾類。

其一，是否區(qū)分故意和過(guò)失犯罪方面存在不同。我國(guó)《公務(wù)員法》不區(qū)分故意或過(guò)失，規(guī)定曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員。我國(guó)《教師法》規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格。我國(guó)《拍賣法》將不得擔(dān)任拍賣師的前置條件限定為“因故意犯罪受過(guò)刑事處罰”。

其二，是否限定于具體犯罪類型存在不同。公務(wù)員、法官、檢察官等，不設(shè)犯罪類型的限制。限定了犯罪類型的，如我國(guó)《公司法》第146條、我國(guó)《食品安全法》第135條、我國(guó)《種子法》第76條、我國(guó)《證券投資基金法》第15條等。

其三，是否有期限限制以及具體期限的設(shè)置存在不同。在這一問(wèn)題上，往往看不出相關(guān)規(guī)定的設(shè)置規(guī)律。有的采用固定期限的設(shè)置方式，具體有2年、3年、5年、10年不等。如我國(guó)《醫(yī)師法》第15條規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿2年的不予注冊(cè)。③在限定期限的規(guī)定中，看不出期限設(shè)置的根據(jù)是什么。如我國(guó)《拍賣法》第15條規(guī)定，因故意犯罪受過(guò)刑事處罰的，不得擔(dān)任拍賣師。我國(guó)《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第10條規(guī)定刑事違法人員自刑罰執(zhí)行完畢之日起5年內(nèi)，不得申請(qǐng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師。刑事違法人員利用拍賣師和注冊(cè)會(huì)計(jì)師兩種職業(yè)便利實(shí)施犯罪的可能性相當(dāng)，對(duì)社會(huì)造成的危害性也不相上下，但法律卻作出不一樣的規(guī)定，依據(jù)是什么并不清楚。《中外合作辦學(xué)條例》第58條規(guī)定：“……，觸犯刑律被依法追究刑事責(zé)任的，自刑罰執(zhí)行期滿之日起10年內(nèi)不得從事中外合作辦學(xué)活動(dòng)?！庇械牟捎靡?guī)定幅度的方式，如我國(guó)《護(hù)照法》第14條規(guī)定：”申請(qǐng)人有下列情形之一的，護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)自其刑罰執(zhí)行完畢或者被遣返回國(guó)之日起6個(gè)月至3年以內(nèi)不予簽發(fā)護(hù)照：……”。有的不限定期限，即終身不得從事某種職業(yè)或者獲得某種資格，如我國(guó)《公務(wù)員法》第24條的規(guī)定。

另外，由地方性法規(guī)規(guī)定刑罰附隨后果，導(dǎo)致了不同地方的規(guī)定之間的不一致。以上海市、貴州省、廣東省、河南省對(duì)經(jīng)紀(jì)人資格的限制為例就可見(jiàn)一斑（見(jiàn)表4）。

表4 地方性法規(guī)規(guī)定刑罰附隨后果的不一致

從表4清晰地看出，上述四個(gè)地方性法規(guī)，就經(jīng)紀(jì)人資格與刑罰關(guān)聯(lián)的條件的限定，是不同的。

3.缺乏上位“法”的授權(quán)，隨意設(shè)置職業(yè)排斥條件

前述各類考試資格的禁止和限制就是缺乏上位“法”授權(quán)而隨意設(shè)置職業(yè)排斥條件的典型例子。再以最近兩年各地農(nóng)村信用社招聘公告為例。2017年山西省農(nóng)村信用社招聘公告中，將“未受過(guò)刑事處罰”作為招聘條件之一；2017年石家莊農(nóng)村信用社公開招聘公告將“被判過(guò)刑”作為排除應(yīng)聘的條件；2017年黑龍江省農(nóng)村信用社招聘公告、2017年吉林省農(nóng)村信用社招聘公告、2018年山東省農(nóng)村商業(yè)銀行高校畢業(yè)生招聘公告、2018年安徽農(nóng)村信用社招聘公告使用的是“無(wú)不良行為記錄”的表述；2017年湖北省農(nóng)村信用社聯(lián)合社招聘新員工啟事，以“無(wú)違規(guī)違紀(jì)不良記錄”作為招聘條件。①參 見(jiàn)《2017年山西省農(nóng)村信用社招聘2000公告》《2017年河北省石家莊農(nóng)村信用社招聘631人公告》等，http://www.yinhangzhaopin.com/rcc/，2018年6月 20日訪問(wèn)。筆者查閱各地各類事業(yè)單位招聘公告，也有許多類似的內(nèi)容。②參 見(jiàn)《2018年山東省濟(jì)南市事業(yè)單位招聘468人公告》《2018廣西百色市圖書館事業(yè)單位招聘控制數(shù)23人公告》等等，http://www.shiyebian.net/shandong/；http://www.shiyebian.net/guangxi/；http://www.shiyebian.net/guangdong/，2018 年 6 月 20 日訪問(wèn)。上述人員招聘中的禁止條件，其上位“法”依據(jù)是什么，不得而知。③也有相反的例子，如2018年上半年廣東省佛山市三水區(qū)機(jī)關(guān)單位雇用人員統(tǒng)一招聘公告稱：尚未解除紀(jì)律處分或者正在接受紀(jì)律審查的人員，以及刑事處罰期限未滿或者涉嫌違法犯罪正在接受調(diào)查的人員，不得報(bào)考。這體現(xiàn)了招聘公告條件設(shè)置的謹(jǐn)慎和合理性。

4.后果嚴(yán)厲，對(duì)其實(shí)際效果的評(píng)估有難度

嚴(yán)厲性是法律責(zé)任及其后果的特性，刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁手段。然而，刑罰的嚴(yán)厲是顯性的，無(wú)論是生命刑、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑抑或資格刑，都有明確的形式、內(nèi)容和期限。裁判者可以根據(jù)個(gè)案的情況，運(yùn)用自由裁量權(quán)，對(duì)犯罪分子判處與其犯罪行為、損害后果、目的動(dòng)機(jī)、人身危險(xiǎn)性等相適應(yīng)的刑事懲罰，目前已經(jīng)有比較成熟的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)和尺度。相反，刑罰附隨后果，則達(dá)不到細(xì)致和邏輯上的規(guī)范，其條件的設(shè)立寬泛、籠統(tǒng)，大多采用“受過(guò)刑事處罰的，不得……”或“曾因犯罪受過(guò)刑事處罰的，不得……”的模式。這種不加任何限定性的立法或制度設(shè)置，等于行為人只要犯了罪且受過(guò)刑事處罰，這些附隨后果當(dāng)然發(fā)生效力。這類規(guī)定具有相當(dāng)?shù)臄?shù)量，加之我國(guó)刑罰附隨后果制度構(gòu)建的體系性缺陷，因此其在具體適用過(guò)程中，疊加適用情況的出現(xiàn)也在所難免。

在現(xiàn)行的刑罰附隨后果制度和實(shí)踐做法下，受過(guò)刑事處罰人員重新走向社會(huì)時(shí)將面臨眾多的職業(yè)限制，在普通民眾眼中絕大多數(shù)有前途的、理想的、體面的從業(yè)資格都被剝奪了。加上一些隱形的對(duì)受過(guò)刑事處罰人員的親屬的從業(yè)限制和剝奪，刑罰附隨后果的嚴(yán)厲性可想而知，其影響是難以用量化的數(shù)字來(lái)衡量和評(píng)估的。

5.關(guān)于前置條件的規(guī)定，看不出附隨后果與其前提之間的合理的邏輯關(guān)聯(lián)性

刑罰附隨后果的前置條件，有的進(jìn)行了具體的限制，如前面提到的《刑法修正案（九）》和我國(guó)《會(huì)計(jì)法》《食品安全法》等。有的限定要寬泛些，如《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》和《公證法》將不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)和公證員，限定為“因故意犯罪或者職務(wù)過(guò)失犯罪受過(guò)刑事處罰的”。有的限定非常寬泛，如前面提到的我國(guó)《拍賣法》的規(guī)定。還有的不進(jìn)行具體條件的限制?？傮w來(lái)說(shuō)，即便設(shè)置限制條件的，也并不具有明顯的針對(duì)性，前置條件中的“犯罪性質(zhì)”“情節(jié)”等，與剝奪資格、職業(yè)排斥等的后果之間，無(wú)明顯的邏輯關(guān)聯(lián)性。

三、完善我國(guó)刑罰附隨后果制度面對(duì)的難題與解決

中央社會(huì)治安綜合治理委員會(huì)匯同有關(guān)部門發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好刑滿釋放、解除勞教人員促進(jìn)就業(yè)和社會(huì)保障工作的意見(jiàn)》（綜治委［2004］4號(hào)）指出：“當(dāng)前，我國(guó)就業(yè)壓力較大，社會(huì)保障體系尚不完善，大多數(shù)刑釋解教人員文化水平較低、缺乏專業(yè)技術(shù)；一些刑釋解教人員好逸惡勞的惡習(xí)很深，加上社會(huì)上對(duì)他們存在一定程度的偏見(jiàn)和歧視，因此，刑釋解教人員在就業(yè)和社會(huì)保障等方面仍然存在一些困難，使得他們中的一些人重新走上違法犯罪的道路，成為影響社會(huì)穩(wěn)定的嚴(yán)重隱患……充分認(rèn)識(shí)做好刑釋解教人員促進(jìn)就業(yè)和社會(huì)保障工作的特殊性和重要性，切實(shí)加強(qiáng)對(duì)這項(xiàng)工作的領(lǐng)導(dǎo)。要將這項(xiàng)工作作為一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)來(lái)抓，盡最大可能地化消極因素為積極因素，為社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)服務(wù)?！比欢?，刑滿釋放人員，在就業(yè)和社會(huì)保障等問(wèn)題的解決上，需要理念的轉(zhuǎn)變、具體制度的構(gòu)建和行動(dòng)上的落實(shí)。

（一）價(jià)值平衡與選擇的難題

1.圍繞刑罰附隨后果價(jià)值基礎(chǔ)的爭(zhēng)論

關(guān)于刑罰附隨后果的價(jià)值基礎(chǔ)所涉及的問(wèn)題有，目前我國(guó)如此之多的排斥、禁止和限制性的規(guī)定從何而來(lái)，這些規(guī)定又是基于怎樣的思考和判斷，設(shè)立如此之多的刑罰附隨后果的價(jià)值基礎(chǔ)是什么。對(duì)于這些問(wèn)題，相關(guān)規(guī)定基本不作說(shuō)明。

價(jià)值取向、價(jià)值定位是決定一項(xiàng)制度構(gòu)建和運(yùn)行的基礎(chǔ)，它一方面能夠檢驗(yàn)現(xiàn)有制度的合理性，另一方面要為今后制度的完善和實(shí)踐運(yùn)行提供基礎(chǔ)性的理念支撐，引導(dǎo)未來(lái)制度構(gòu)建和實(shí)踐運(yùn)行的走向。如果不清楚刑罰附隨后果究竟意欲為何，隨手拈來(lái)，又沒(méi)有救濟(jì)制度和措施的跟進(jìn)，那么，刑罰附隨后果的恣意擴(kuò)張會(huì)加劇，且預(yù)期效果可能事與愿違。因此，研究刑罰附隨后果的價(jià)值基礎(chǔ)，是非常必要的。

以在刑罰附隨后果中占重要位置的職業(yè)禁止為例，目前學(xué)界關(guān)于就業(yè)和職業(yè)歧視的研究，主要是圍繞國(guó)際勞工組織于1958年6月25日通過(guò)的《消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》的內(nèi)容展開的。該公約第一條所規(guī)定的“歧視”主要包括基于種族、膚色、性別、宗教、政治見(jiàn)解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠，等等。可見(jiàn)，該公約中與“歧視”相關(guān)聯(lián)的詞匯中并沒(méi)有明確出現(xiàn)“前科”“受過(guò)刑事處罰”“刑滿釋放人員”等，并且，該公約列舉的“原因”，很少有依后天自身行為改變的身份標(biāo)識(shí)。“前科”“受過(guò)刑事處罰”屬于行為人后天過(guò)錯(cuò)行為招致的身份標(biāo)識(shí)，是否將其作為就業(yè)限制和禁止的依據(jù)，歸入到公約中，還沒(méi)有有力的研究結(jié)論和官方口徑。然而，既然學(xué)界已經(jīng)將國(guó)內(nèi)的《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》等與該公約相結(jié)合進(jìn)行系統(tǒng)研究，那么我們對(duì)其中的理論進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕梃b，亦是有益的嘗試。

關(guān)于該公約及我國(guó)《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》等禁止職業(yè)歧視的價(jià)值基礎(chǔ)，學(xué)界有“平衡自然抽簽”“尊重市場(chǎng)理性”“維護(hù)人格尊嚴(yán)”等主要學(xué)說(shuō)。正如學(xué)者李成所言，以上三種學(xué)說(shuō)都有合理性，但每種學(xué)說(shuō)的解釋力都存在難以克服的局限，因此他主張將職業(yè)禁止的價(jià)值重構(gòu)為推動(dòng)社會(huì)融入。⑦參見(jiàn)李成：《社會(huì)融入：禁止職業(yè)歧視的價(jià)值基礎(chǔ)重構(gòu)》，《中外法學(xué)》2 0 1 5年第5期?；谶@一觀點(diǎn)，可以引申出一系列問(wèn)題：有刑罰經(jīng)歷人員能否與其他社會(huì)成員一樣，具有平等地進(jìn)入勞動(dòng)力市場(chǎng)的權(quán)利，平等地參與社會(huì)財(cái)富的分配，是否應(yīng)該被排除在大城市的戶籍之外，是否應(yīng)被排除在國(guó)家最低生活保障政策之外。上述問(wèn)題，歸根到底，其實(shí)質(zhì)是要不要讓受過(guò)刑罰處罰人員復(fù)歸社會(huì)、融入社會(huì)的問(wèn)題。盡管在法治社會(huì)中平等、尊嚴(yán)、理性等概念的使用頗富感召力，但避免這些概念淪為純粹修辭的最根本措施，是將平等、尊嚴(yán)、理性等法理概念內(nèi)化為社會(huì)實(shí)實(shí)在在的行動(dòng)，讓這類有特殊經(jīng)歷的人，能夠在接受刑法懲罰、教育之后，能夠確實(shí)地重新回歸社會(huì)。因此，使有犯罪前科者回歸社會(huì)，應(yīng)成為刑罰附隨后果制度構(gòu)建中優(yōu)先考慮的價(jià)值。換言之，刑罰根據(jù)與非刑罰社會(huì)治理手段的根據(jù)，在價(jià)值基礎(chǔ)上應(yīng)當(dāng)存在顯著差別。當(dāng)代各國(guó)的刑罰根據(jù)，基本上采用報(bào)應(yīng)刑兼預(yù)防刑的并合主義理念，而筆者認(rèn)為，在刑罰懲罰結(jié)束后，不應(yīng)再以報(bào)應(yīng)和預(yù)防作為對(duì)待刑滿釋放人員的價(jià)值基礎(chǔ)，應(yīng)將有利于有犯罪前科人員回歸社會(huì)作為首要的價(jià)值基礎(chǔ)。所有為了防范有犯罪前科者可能出現(xiàn)的再犯風(fēng)險(xiǎn)的手段或規(guī)范，均必須在保障這一價(jià)值理念實(shí)現(xiàn)的前提之下進(jìn)行設(shè)計(jì)和運(yùn)行。

2.價(jià)值的平衡和選擇

一項(xiàng)制度的價(jià)值基礎(chǔ)和取向，決定該項(xiàng)制度的性質(zhì)及相關(guān)制度的建構(gòu)和適用。刑罰附隨后果制度的構(gòu)建和實(shí)踐運(yùn)作也不例外。然而，除了數(shù)量極少的司法部門關(guān)于刑滿釋放人員的安置政策的討論文章以及寥寥幾篇關(guān)注受過(guò)刑罰人員的職業(yè)排斥的學(xué)術(shù)論文之外，我們?nèi)狈?duì)刑罰附隨后果制度價(jià)值定位的實(shí)際、認(rèn)真的討論和爭(zhēng)辯，社會(huì)似乎已經(jīng)習(xí)以為常地接受不斷出臺(tái)的針對(duì)受過(guò)刑罰人員的各類禁止或限制規(guī)定和措施的發(fā)布。有的地方甚至出現(xiàn)了有違基本法治理念的極端做法。⑧據(jù)“中國(guó)之聲”官方微博2018年6月9日消息，河南信陽(yáng)市羅山縣2018年6月1日發(fā)布了一則公告，主要是勸返目前仍滯留境外、拒絕回國(guó)配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查的四個(gè)“飛天大盜”。該公告明確指出：“將《告知書》送達(dá)你父母或兄弟姐妹、兒子兒媳、女兒女婿及其所在單位或子女所在學(xué)校、所在村委會(huì)?！辈⒁蠓缸锵右扇说挠H屬及學(xué)校老師、村組干部積極規(guī)勸，否則會(huì)影響他們的正常生活。該公告全文被媒體披露于網(wǎng)絡(luò)中，羅山縣委宣傳部于2018年6月9日上午給“中國(guó)之聲”發(fā)來(lái)情況說(shuō)明，并承認(rèn)：“有關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)在開展工作的時(shí)候，方法簡(jiǎn)單不當(dāng)，法律意識(shí)淡薄，導(dǎo)致在發(fā)布告知書時(shí)出現(xiàn)了不妥言語(yǔ)，在社會(huì)上造成了不良影響，在此表示誠(chéng)摯的歉意。事情發(fā)生后，我們已對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行了批評(píng)教育，并及時(shí)撤回了相關(guān)通告。下一步，我們將通過(guò)更加細(xì)致深入的群眾思想政治工作，勸返滯留境外的重點(diǎn)人員?！边@種株連式的公告于理于法均相悖，更難以想象會(huì)出現(xiàn)在我國(guó)法治建設(shè)日趨進(jìn)步的當(dāng)下。

打擊犯罪、維護(hù)社會(huì)正常秩序，是刑法的任務(wù)。在對(duì)犯罪人進(jìn)行定罪和刑法懲罰后，接下來(lái)，如何預(yù)防犯罪與給有刑罰經(jīng)歷的人回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，是社會(huì)面臨的一個(gè)嚴(yán)肅命題。如果從用人單位的角度來(lái)觀察用人單位和求職者之間的關(guān)系，在招聘這一環(huán)節(jié)把好關(guān)，的確會(huì)減少單位或內(nèi)部人員遭受犯罪侵害的機(jī)會(huì)，也會(huì)降低員工違法犯罪帶來(lái)的麻煩、負(fù)擔(dān)和負(fù)面評(píng)價(jià)。然而，從整個(gè)社會(huì)來(lái)觀察，如果受過(guò)刑罰的人在就業(yè)方面受到的限制條件不斷擴(kuò)張，那么，其回歸社會(huì)就變得障礙重重。一個(gè)單位可以把受過(guò)刑罰的人擋在單位的大門之外，一個(gè)社會(huì)卻無(wú)法將其驅(qū)逐出人類社會(huì)之外。

將受過(guò)刑罰的人作為時(shí)刻防范的對(duì)象，與人們的心里前見(jiàn)或偏見(jiàn)有關(guān)，即所謂的惡魔效應(yīng)。惡魔效應(yīng)，是指由于對(duì)人的某一品質(zhì)，或?qū)ξ锲返哪骋惶匦杂袎牡挠∠螅瑫?huì)使人們對(duì)這個(gè)人的其他品質(zhì)，或這一物品的其他特性的評(píng)價(jià)偏低。與惡魔效應(yīng)對(duì)應(yīng)的是光環(huán)效應(yīng)。事實(shí)上，不論是惡魔效應(yīng)還是光環(huán)效應(yīng)，都是人的內(nèi)心的前見(jiàn)和偏見(jiàn)，是不全面和不真實(shí)的。然而，這類心理現(xiàn)象在我國(guó)制度層面有不少的例子。如貴州省農(nóng)村信用社招聘公告中規(guī)定，曾受過(guò)刑事處罰，或因貪污、行賄受賄、泄露國(guó)家機(jī)密、商業(yè)秘密受到過(guò)黨紀(jì)、政紀(jì)處分的，不予招聘。⑨《2018年貴州省農(nóng)村信用社招聘324人公告》，http://www.gznxbank.com/gznxbank/475031/475053/1805001/index.html，2018年6月10日訪問(wèn)。此規(guī)定意味著，某甲因醉駕被判處拘役3個(gè)月，刑滿釋放后，甲因?yàn)槭苓^(guò)刑事處罰，就不能報(bào)考該農(nóng)村信用社招聘崗位，與甲類似，某乙因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，被判刑6個(gè)月有期徒刑，刑滿釋放后，乙因?yàn)槭苓^(guò)刑事處罰，就不能報(bào)考該農(nóng)村信用社招聘崗位。再如成都市人民政府發(fā)布的《成都市婚姻介紹機(jī)構(gòu)管理辦法》規(guī)定，婚姻介紹機(jī)構(gòu)中直接從事婚姻介紹業(yè)務(wù)的工作人員應(yīng)具備的條件之一是“有完全民事行為能力，未受過(guò)刑事處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和被開除公職的處分”。此規(guī)定意味著，受過(guò)刑事處罰的人，無(wú)論因何種罪名，均不得在成都從事婚姻介紹工作。

應(yīng)該承認(rèn)，有的職業(yè)和職務(wù)確實(shí)需要具備誠(chéng)實(shí)、信用品質(zhì)，受聘人員需要具備誠(chéng)實(shí)的品質(zhì)，要有信用。然而，被我國(guó)《刑法》類型化的469個(gè)具體罪名，有的犯罪能夠證明行為人有失誠(chéng)信，有的犯罪則跟行為人個(gè)人的誠(chéng)實(shí)、信用品質(zhì)無(wú)直接的關(guān)聯(lián)，如因遭受家暴的妻子殺害自己的丈夫，她的誠(chéng)實(shí)和信用品質(zhì)跟其他人并沒(méi)有什么差別，她與其他人員交往的信譽(yù)也沒(méi)有程度上的不同。因此，將任何因犯罪被判刑的人員，一律拒之于某種職業(yè)之外，是不合理的，也不應(yīng)成為理所當(dāng)然的做法。

對(duì)此，新社會(huì)防衛(wèi)論能給我們提供一些啟示。以法國(guó)刑法學(xué)家安賽爾為代表的學(xué)者提倡的新社會(huì)防衛(wèi)論，是一種在當(dāng)代西方國(guó)家有較大影響的刑法和刑罰的新潮理論。該理論的中心思想更加強(qiáng)調(diào)人道主義和保障人權(quán)的觀點(diǎn)并積極地把人類各種科學(xué)的新成就納入到刑事政策的實(shí)踐活動(dòng)中，在刑事政策的范圍內(nèi)確立犯罪學(xué)與刑法學(xué)的協(xié)作關(guān)系。其主要理論觀點(diǎn)是：社會(huì)本身就是這個(gè)社會(huì)的主體，它應(yīng)該教育每個(gè)成員成為一個(gè)合格的成員。因此，對(duì)犯罪者，不能簡(jiǎn)單地處罰了事，更應(yīng)當(dāng)考慮他的未來(lái)，使他作為一名合格的社會(huì)成員復(fù)歸社會(huì)。在新社會(huì)防衛(wèi)論看來(lái)，最好的立法并非是保護(hù)抽象的法律秩序，而是為人們的幸福創(chuàng)造更好的條件。①M(fèi)arc Ancel，Translated by J.Willson.Social Defence:A Modern Approach to Criminal Problems.London:Rout-ledge，1998.P134-135.轉(zhuǎn)引自涂欣筠：《新社會(huì)防衛(wèi)論及其對(duì)我國(guó)刑事政策的啟示》，《理論探索》2017年第2期。新社會(huì)防衛(wèi)論主張，僅僅靠強(qiáng)制和懲罰是無(wú)能為力的，必須通過(guò)教育使犯罪者內(nèi)心轉(zhuǎn)化然后才能消除其反社會(huì)性。國(guó)家負(fù)有拯救犯罪者、改造犯罪者成為新人并復(fù)歸社會(huì)的義務(wù)。因此，社會(huì)不能以犧牲（懲罰）個(gè)人保全社會(huì)，應(yīng)保護(hù)個(gè)人又保全社會(huì)。不能?？繎土P保護(hù)社會(huì)。②參見(jiàn)［法］安塞爾：《新刑法理論》，盧建平譯，香港天地圖書有限公司1989年版，第30-31頁(yè)。新社會(huì)防衛(wèi)論所倡導(dǎo)的“國(guó)家負(fù)有拯救犯罪者、改造犯罪者成為新人并復(fù)歸社會(huì)的義務(wù)”的思想，值得我們?cè)谥贫▽?duì)刑滿釋放人員的政策和相關(guān)制度時(shí)予以借鑒。

（二）制度改進(jìn)和完善的可行性判斷

曾經(jīng)有過(guò)服刑經(jīng)歷的社會(huì)企業(yè)家、陽(yáng)光下之家創(chuàng)始人王金云，在2003年9月創(chuàng)辦了全國(guó)首個(gè)失足者幫教網(wǎng)站，不少在網(wǎng)上參加調(diào)查的刑滿釋放人員表示，就業(yè)的最大困難是“受人歧視”，約占61%。③http://news.sohu.com/s2005/05shizu.shtm，2018年7月1日訪問(wèn)。不容忽視的是，在我國(guó)，在對(duì)受過(guò)刑罰人員的就業(yè)、活動(dòng)空間等的禁止和限制上，除了通過(guò)立法，設(shè)置行政權(quán)和司法權(quán)的分工之外，還有其他的超越司法權(quán)和行政權(quán)的范圍的規(guī)制措施，數(shù)量之多，統(tǒng)計(jì)起來(lái)都是一個(gè)難題。不外乎是出于對(duì)受過(guò)刑罰人的人身危險(xiǎn)性、信譽(yù)等的防衛(wèi)心理，個(gè)體或單位不愿意承擔(dān)這方面的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，畢竟有前科人員存在一定的再犯罪率，加之，我們的媒體也進(jìn)行無(wú)控制的報(bào)道，很容易讓人產(chǎn)生聯(lián)想，自然而然地會(huì)將再犯罪與受過(guò)刑罰的人進(jìn)行聯(lián)系，自覺(jué)不自覺(jué)地選擇把受過(guò)刑罰的人與自己或單位隔離。

理想的狀態(tài)是，預(yù)防犯罪與給受過(guò)刑罰人回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，二者能兼顧。然而，我們習(xí)慣上在預(yù)防犯罪方面的警惕性非常高，而在犯罪人回歸社會(huì)方面，落到實(shí)處、效果明顯的工作措施還不夠。前面的統(tǒng)計(jì)已經(jīng)說(shuō)明，我國(guó)近年來(lái)的總體趨勢(shì)是，職業(yè)禁止、資格限定等的規(guī)定越來(lái)越多，我們不能不思考：留給受過(guò)刑罰人員的就業(yè)和選擇空間，還有多大？雖然這個(gè)問(wèn)題的實(shí)際估算比較困難，但是，受過(guò)刑罰人員重新獲得就業(yè)機(jī)會(huì)難，并且越來(lái)越受到限制，的確是現(xiàn)實(shí)情況。那么，通過(guò)減少職業(yè)禁止的種類，或者通過(guò)調(diào)整，去掉一些不相關(guān)的限制條件，適當(dāng)?shù)蒯尫攀苓^(guò)刑罰人員的就業(yè)空間，是否可行呢？

我國(guó)每年刑滿釋放人員有100多萬(wàn)人。以目前公開的法律年鑒提供的近年來(lái)的數(shù)據(jù)來(lái)看，2014年刑滿釋放125.8萬(wàn)人，④諸葛平平總編：《中國(guó)法律年鑒》，中國(guó)法律年鑒出版社2015年版，第228頁(yè)。2 0 1 5年刑滿釋放1 3 4.3萬(wàn)余人。⑤諸葛平平總編：《中國(guó)法律年鑒》，中國(guó)法律年鑒出版社2016年版，第228頁(yè)。按照回歸社會(huì)的價(jià)值理念，這些人都要重新回到社會(huì)中來(lái)，通過(guò)獲得就業(yè)機(jī)會(huì)，過(guò)上正常的生活。目前，我們無(wú)法就有受過(guò)刑罰者的剩余擇業(yè)空間進(jìn)行量化的統(tǒng)計(jì)，但至少可以得到一個(gè)直觀的判斷：由于制度層面擴(kuò)張限制其就業(yè)的領(lǐng)域，現(xiàn)實(shí)中用人單位又有更多的顧慮，不愿意聘請(qǐng)受過(guò)刑罰的人入職，因此，受過(guò)刑罰的人，能夠選擇的職業(yè)是非常有限的。我們已經(jīng)習(xí)慣于不斷制定“禁止”“限制”性規(guī)定并貫徹執(zhí)行，但對(duì)于這類制度設(shè)置及內(nèi)容本身，是否合理兼顧了預(yù)防犯罪與給受過(guò)刑罰者回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，是否有違憲法的規(guī)定和精神，是否存在下位規(guī)定與上位的法律相沖突等的問(wèn)題，缺乏體系性的評(píng)估和反思。

刑滿釋放人員回歸社會(huì)，不只是某個(gè)部門或者某個(gè)領(lǐng)域能夠解決和安排的問(wèn)題，牽涉的因素廣泛。理念的轉(zhuǎn)變、社會(huì)包容性的增大，社會(huì)、用人單位的接納，都是不可缺少的因素。受過(guò)刑罰的人，有的在刑罰執(zhí)行完畢后可能重新走向犯罪道路，對(duì)其進(jìn)行一定的防范可以理解，但是，如果簡(jiǎn)單地將受過(guò)刑罰的人一律默認(rèn)為有人身危險(xiǎn)性的人，是潛在的未來(lái)犯罪之人，不加區(qū)分，貼上“犯罪人”標(biāo)簽，時(shí)刻防范他們，甚至在他們回歸社會(huì)的道路上設(shè)下重重障礙，在他們求職等方面設(shè)置苛刻的條件，這實(shí)際上已經(jīng)超過(guò)了預(yù)防犯罪所需的必要限度，當(dāng)然不是讓受過(guò)刑罰者回歸社會(huì)的有效機(jī)制，從社會(huì)效益考慮，也并非經(jīng)濟(jì)上的最優(yōu)解決方案。

為此，首先需要就我國(guó)目前的包括職業(yè)禁止在內(nèi)的刑罰附隨后果，進(jìn)行系統(tǒng)性的梳理和評(píng)估，哪些是有必要保留的，哪些是可以放寬條件的，哪些是可以通過(guò)更改“職業(yè)種類”“期限”等條件，為受過(guò)刑罰人員釋放就業(yè)空間的，還有哪些是可以廢止的制度，確屬?zèng)]有必要的，要堅(jiān)決地予以廢止。①如我國(guó)《社會(huì)團(tuán)體登記條例》第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，登記管理機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)籌備：發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權(quán)利的刑事處罰，或者不具備完全民事行為能力的?！奔热弧霸?jīng)受過(guò)剝奪政治權(quán)利的刑事處罰”，那么，其原來(lái)享有的政治權(quán)利在此時(shí)已經(jīng)恢復(fù)，為何還要繼續(xù)以此處罰懲罰、限制他們呢？經(jīng)過(guò)整理，以防衛(wèi)社會(huì)與給予受過(guò)刑罰的人回歸社會(huì)的機(jī)會(huì)二者兼顧理念為指引，應(yīng)該能夠?yàn)檫@些人員回歸社會(huì)釋放出正常的空間。

（三）樹立回歸社會(huì)優(yōu)先與必要的預(yù)防犯罪相結(jié)合的理念

樹立回歸社會(huì)與預(yù)防犯罪相融合與兼顧的理念，并且強(qiáng)調(diào)回歸社會(huì)優(yōu)先，就是要將回歸社會(huì)與危險(xiǎn)防范、預(yù)防犯罪理念相融合，理性地對(duì)待犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢后的出路問(wèn)題，要讓受過(guò)刑罰的人員，在刑罰執(zhí)行完畢后，與其他普通公民一樣走向工作崗位，通過(guò)自己的勞動(dòng)，自食其力，并且承擔(dān)起家庭成員的角色和責(zé)任。經(jīng)過(guò)刑罰制裁和服刑期間的教育、改造，受過(guò)刑罰人員的人身危險(xiǎn)性大大降低或消除，沒(méi)有人是天生的犯罪人，也沒(méi)有證據(jù)表明曾經(jīng)的犯罪人在刑罰結(jié)束后注定會(huì)再次犯罪，因此，強(qiáng)調(diào)預(yù)防犯罪、社會(huì)防衛(wèi)思想的同時(shí)，不能忽略犯罪人回歸社會(huì)的需求。對(duì)于那些曾經(jīng)的犯罪人來(lái)說(shuō)，或許挫折和打擊往往才是使他們鋌而走險(xiǎn)去再次犯罪的原因，資格剝奪和權(quán)利限制所帶來(lái)的人格侮辱、現(xiàn)實(shí)壓迫，有時(shí)會(huì)為犯罪人再次犯罪提供重要的誘因。規(guī)定刑罰的附隨后果，初衷是為了保護(hù)社會(huì)利益免遭不法分子的二次侵害，但若運(yùn)用不當(dāng)，會(huì)適得其反。因此，回歸社會(huì)為主，兼顧預(yù)防，應(yīng)該成為對(duì)待有犯罪前科人員的價(jià)值基礎(chǔ)和理念。

（四）國(guó)家制度層面對(duì)刑罰附隨后果的緩和和松綁

我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定，勞動(dòng)權(quán)是我國(guó)公民的基本權(quán)利之一，而對(duì)“勞動(dòng)權(quán)”作憲法解釋，則可以推出職業(yè)自由權(quán)是勞動(dòng)權(quán)的基本內(nèi)容之一。②參見(jiàn)韓大元：《中國(guó)憲法事例研究（一）》，法律出版社2005年版，第133頁(yè)。換言之，職業(yè)自由從本質(zhì)上看，屬于“憲法未列舉之基本權(quán)利”的一種，故在對(duì)該權(quán)利進(jìn)行限制和剝奪的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)遵從謹(jǐn)慎原則，遵循手段的妥當(dāng)性、必要性及比例原則。

刑滿釋放人員回歸社會(huì)的常態(tài)，才能成為一名正常的普通社會(huì)公民。由于貼有 “犯罪人”的標(biāo)簽，其就業(yè)、就學(xué)、參加社會(huì)活動(dòng)等會(huì)受到限制或排斥。更何況，即便沒(méi)有這些限制性規(guī)定，用人單位從自保的心理出發(fā)，也會(huì)小心慎重地把好進(jìn)人關(guān)，那么，如果國(guó)家不停地釋放“掌握好招錄人員安全閥”的信號(hào)，用人單位會(huì)把控更嚴(yán)。事實(shí)上，禁止或限制性規(guī)定具備一定的合理性，但如果限制過(guò)于寬泛，加上升格式地貫徹執(zhí)行，會(huì)造成這類人員就業(yè)的難度和生活困難，不利于其回歸社會(huì)。

其實(shí)，我國(guó)《刑法》的第37條之一的規(guī)定，是體現(xiàn)預(yù)防和鼓勵(lì)回歸社會(huì)的好的立法例，因?yàn)椋浩湟唬瑢ⅰ奥殬I(yè)禁止”與原來(lái)犯罪密切關(guān)聯(lián)；其二，將禁止從事相關(guān)職業(yè)的時(shí)間限定為3年至5年；其三，規(guī)定“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定”，這就從刑法這一基本法層面，限定了“本法”認(rèn)可的該限制性規(guī)定的層級(jí)為“其他法律”和“行政法規(guī)”，只是對(duì)“其他法律”和“行政法規(guī)”中的“職業(yè)禁止”與“前提條件”之間的“邏輯關(guān)聯(lián)性”以及“期限”等關(guān)鍵條件的設(shè)置，我國(guó)《刑法》的這一規(guī)定尚不能起約束作用，這應(yīng)該是今后制度優(yōu)化的努力方向，也就是說(shuō)，國(guó)家在立法層面應(yīng)該緩和一些禁止和限制性規(guī)定，釋放一些積極的鼓勵(lì)受過(guò)刑罰人員回歸社會(huì)的信號(hào)，為地方和行業(yè)所仿效。

（五）提升刑罰附隨后果的制度設(shè)立層階

《刑法修正案（九）》就犯罪和犯罪受刑罰處罰之人的職業(yè)禁止作了規(guī)定，相對(duì)原有的類似內(nèi)容的規(guī)定文本，這是在立法層級(jí)上的提升，彰顯了國(guó)家對(duì)公民基本權(quán)利保障措施的加強(qiáng)。然而，現(xiàn)實(shí)中的法律、行政法規(guī)以外的這種禁止和限制性的規(guī)定，并沒(méi)有失效，并且排斥性的新規(guī)定還在不斷出臺(tái)。為此，建議提升制度層級(jí)，原則上限于法律、行政法規(guī)兩個(gè)層級(jí)。地方或行業(yè)的細(xì)化規(guī)定，各行業(yè)、各領(lǐng)域或單位制定的所謂“防衛(wèi)性條款”，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相沖突，不得設(shè)置超出法律、行政法規(guī)之外的限制或禁止性的條件。

（六）體系性構(gòu)建刑罰的附隨后果

我國(guó)《憲法》第33條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。我國(guó)《立法法》第8條規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰，只能由法律規(guī)定。我國(guó)《監(jiān)獄法》第38條規(guī)定，刑滿釋放人員依法享有與其他公民平等的權(quán)利。我國(guó)《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定，依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。

上述這些在我國(guó)法律體系中處于高位階的規(guī)定，為行政法規(guī)、地方性法規(guī)等類似的內(nèi)容設(shè)置，提供了基調(diào)。然而，從一個(gè)國(guó)家法律的體系化的視角，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，目前還存在一些明顯不合理的下位階的規(guī)定。①如前面提到的《社會(huì)團(tuán)體登記條例》第13條，就有延續(xù)原剝奪政治權(quán)利刑罰處罰效力的嫌疑。體系性構(gòu)建刑罰的附隨后果，一是要解決這方面的具體內(nèi)容，安放在我國(guó)目前的法律和制度體系中的位置問(wèn)題；二是要解決具體內(nèi)容的合理性、科學(xué)性問(wèn)題?；谠俜割A(yù)防與回歸社會(huì)協(xié)調(diào)和共融的理念，依照憲法至上，重要事項(xiàng)需由法律、行政法規(guī)等高位階規(guī)范進(jìn)行規(guī)定的原則和思路，有必要先進(jìn)行系統(tǒng)性的清理和整理工作，清理沒(méi)有憲法、法律根據(jù)的相關(guān)規(guī)定，之后，新設(shè)立的下位階制度性規(guī)定，不得在法律和行政法規(guī)之外設(shè)置額外的排除和限制性內(nèi)容。

（七）合理細(xì)化刑罰附隨后果制度的具體內(nèi)容

1.增強(qiáng)前置條件與附隨后果之間的關(guān)聯(lián)性

以域外成功的立法為例，美國(guó)的《梅根法案》和《杰西卡法案》均規(guī)定，有性犯罪史的人的依據(jù)必須離最近的學(xué)?；蚱渌麅和奂刂辽?50米以上，違反者立即逮捕。②龔志：《梅根法案：令人心碎的往事與法律的改變》，《中國(guó)婦運(yùn)》2013年第7期。此類規(guī)定，意在有針對(duì)性地對(duì)特殊經(jīng)歷者，對(duì)其未來(lái)從事的職業(yè)或活動(dòng)區(qū)域進(jìn)行禁止或限制，具有較強(qiáng)“前提”與“后果”之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，在預(yù)防同類的事件再次發(fā)生的同時(shí)，不過(guò)多地干預(yù)其行動(dòng)和職業(yè)選擇自由。

我國(guó)也有好的例子。如我國(guó)《會(huì)計(jì)法》第40條規(guī)定：“因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會(huì)計(jì)職務(wù)的有關(guān)違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再?gòu)氖聲?huì)計(jì)工作?！鳖愃七@樣的規(guī)定，對(duì)有刑罰經(jīng)歷的人員作出的職業(yè)限制具有較強(qiáng)針對(duì)性，可以較好地體現(xiàn)出附隨后果與前提之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，摒棄了“一網(wǎng)打盡”的做法，有其合理性，同時(shí)有利于將預(yù)防犯罪控制在合理范圍內(nèi)。

2.壓縮終身禁止或限制的條款

如果對(duì)受過(guò)刑罰人員的職業(yè)禁止不設(shè)期限限制，等于將“犯罪人”的標(biāo)簽永遠(yuǎn)粘在他們身上，否定人具有棄惡從善、改過(guò)自新的可能性，同時(shí)是缺乏實(shí)證研究支撐的僅憑經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定這些人會(huì)再走向犯罪道路的不合理做法。從鼓勵(lì)和接納受過(guò)刑罰人員回歸社會(huì)的理念出發(fā)，刑罰附隨后果應(yīng)盡量減少終身剝奪的規(guī)定，除特殊情況外，對(duì)職業(yè)的限制以及資格的剝奪都要有明確的期限規(guī)定。可以依據(jù)其所犯罪行及其刑期的長(zhǎng)短，加上對(duì)其人身危險(xiǎn)性的科學(xué)評(píng)估，來(lái)確定對(duì)其進(jìn)行禁止或限制的時(shí)間，改變目前隨意規(guī)定或者終身禁止的現(xiàn)狀。

我國(guó)《刑法》關(guān)于職業(yè)禁止的期限是3年至5年，那么，今后的其他法律、行政法規(guī)等關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定期限，應(yīng)考慮都以此為參照標(biāo)準(zhǔn)。只在特殊情況下，譬如某種職業(yè)代表了國(guó)家形象，一旦被濫用將有損公眾對(duì)社會(huì)的信任，或者某種資格具有敏感性和脆弱性，一旦具備將成為犯罪的便利條件，極易被行為人再次利用實(shí)施犯罪行為，才可以設(shè)定較長(zhǎng)或終身的條件限制。

3.對(duì)過(guò)失犯、輕微犯罪的職業(yè)禁止和資格剝奪要慎用

過(guò)失犯罪，主觀上都不是主動(dòng)追求犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，表現(xiàn)為違反了刑法上的注意義務(wù)，主觀惡性通常較小，人身危險(xiǎn)性較故意犯罪要低，更談不上利用自身所擁有的權(quán)利資格為犯罪行為的順利實(shí)施創(chuàng)造便利條件，加上經(jīng)過(guò)刑罰的懲治后，行為人基本已經(jīng)無(wú)再犯的可能，故而不應(yīng)在其接受刑事處罰之后繼續(xù)予以資格限制。當(dāng)然，過(guò)失犯罪中有一種極為特殊的形式——職務(wù)過(guò)失犯罪，職務(wù)過(guò)失犯罪行為人應(yīng)該負(fù)有更高的注意義務(wù)，犯罪行為所造成的社會(huì)影響也比一般過(guò)失犯罪要大，因此對(duì)此類過(guò)失犯罪規(guī)定職業(yè)限制，有其必要性。對(duì)于輕微犯罪，基于人身危險(xiǎn)性通常比較小的特點(diǎn)，也應(yīng)該從適當(dāng)寬松的理念出發(fā)，進(jìn)行區(qū)別于重罪的制度設(shè)計(jì)。

4.排除對(duì)因防衛(wèi)或避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)而承擔(dān)刑事責(zé)任者的權(quán)利限制

正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)是當(dāng)行為人的利益受到他人侵害，面臨正在發(fā)生的某種危險(xiǎn)，卻又來(lái)不及請(qǐng)求國(guó)家保護(hù)以及其它救濟(jì)措施的情況下，不得已而動(dòng)用私力進(jìn)行救濟(jì)的行為。私力救濟(jì)超過(guò)必要的限度會(huì)轉(zhuǎn)化為不受法律保護(hù)的過(guò)當(dāng)行為。然而，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)和避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)引發(fā)的觸犯刑法的行為，行為人主觀惡性一般不大，其人身危險(xiǎn)性也比較低，特別是實(shí)行行為是為了保護(hù)國(guó)家、集體和他人利益而被認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)男袨槿?，在其刑罰執(zhí)行完畢后施以一系列的剝奪或限制性做法，顯然是不合理的。

5.禁止對(duì)未成年人適用附隨后果的規(guī)定

考慮到未成年人心理發(fā)育不健全、辨別是非的能力差、自我控制能力弱、與成年人比較其犯罪動(dòng)機(jī)相對(duì)來(lái)說(shuō)比較單純、主觀惡性小等特點(diǎn)，我國(guó)不論是刑法的適用原則還是刑罰的執(zhí)行方式上，都形成了與成年人犯罪不一樣的制度和做法?！敖逃秊橹?，懲罰為輔”是我國(guó)對(duì)少年違法犯罪的刑事政策，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》的相關(guān)規(guī)定，為刑滿釋放人員的安置工作提供了有力的法律依據(jù)。我國(guó)《刑事訴訟法》第275條還對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度作了原則性規(guī)定?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也規(guī)定應(yīng)將擬封存的未成年人犯罪記錄、卷宗等相關(guān)材料裝訂成冊(cè)，加密保存。然而，由于存在于各法律法規(guī)中的限制性條款采取“一刀切”的立法模式，并沒(méi)有表現(xiàn)出對(duì)未成年人的關(guān)照，也與上述立法精神相矛盾。為未成年人回歸社會(huì)著想，為法律制度的體系化考量，應(yīng)當(dāng)去除對(duì)未成年人適用刑罰附隨后果的規(guī)定。

四、余 論

任何制度的存在都不是孤立的。刑罰附隨后果制度是與犯罪前科消滅制度在預(yù)防犯罪和犯罪人回歸社會(huì)的理念和目標(biāo)上密切關(guān)聯(lián)的制度。刑罰附隨后果制度的改進(jìn)與完善，與犯罪前科消滅制度的建立，是我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)治理體系的重要組成部分。這兩個(gè)制度確立和完善的核心問(wèn)題是對(duì)“人身危險(xiǎn)性”和“再犯可能性”的判斷，我國(guó)有必要繼續(xù)深化對(duì)“人身危險(xiǎn)性”和“再犯可能性”評(píng)估的研究。當(dāng)下我國(guó)正在進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰司法改革的試點(diǎn)工作，其彰顯了國(guó)家和社會(huì)對(duì)悔罪、認(rèn)罪悔改犯罪人員的寬容和接納的態(tài)度。隨著理念的轉(zhuǎn)換，相關(guān)的制度也有必要做適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以實(shí)現(xiàn)國(guó)家在管控違法犯罪上的理念、政策和制度設(shè)置的一致性。