張 琳

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長(zhǎng)春 130012)

2012年新《刑事訴訟法》第93條首次正式提出了捕后羈押必要性審查制度。該制度的正式確立標(biāo)志著我國(guó)對(duì)于解決超期羈押?jiǎn)栴}的決心，同時(shí)也意味著對(duì)于未決羈押的問題將在法律層面進(jìn)行有效規(guī)制。羈押必要性審查程序的合理運(yùn)行是保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的載體。羈押必要性審查制度從2012年正式確立至今，經(jīng)歷了由混亂到逐步梳理的過程。該制度剛剛提出時(shí)，由于各方面條件尚不成熟，審查主體行使權(quán)力較為被動(dòng)，導(dǎo)致審查制度適用率低，長(zhǎng)期處于虛置狀態(tài)；但是隨著時(shí)間的推移，司法工作人員逐步認(rèn)識(shí)到了該制度在解決超期羈押、錯(cuò)誤羈押等問題上的價(jià)值。2016年，最高人民檢察院先后頒布了《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)和《最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳關(guān)于貫徹執(zhí)行〈人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定(試行)〉的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)?！兑?guī)定》和《指導(dǎo)意見》的出臺(tái)為羈押必要性審查工作提供了較詳細(xì)的指引。

一、羈押必要性審查的現(xiàn)狀及實(shí)踐困境

逮捕與羈押是密切相關(guān)的兩個(gè)概念。作為本文的研究對(duì)象，羈押必要性審查是指對(duì)于審查批準(zhǔn)逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人是否應(yīng)該予以持續(xù)羈押。因此，清楚認(rèn)識(shí)我國(guó)的逮捕現(xiàn)狀，是研究羈押必要性審查的第一道關(guān)口。對(duì)于逮捕羈押的相關(guān)研究離不開實(shí)證調(diào)研。只有結(jié)合實(shí)踐中大量案例的分析和總結(jié)，才能發(fā)掘出羈押必要性審查程序在運(yùn)行中存在的深層次問題，避免紙上談兵。表1顯示了2016年X省10個(gè)市級(jí)檢察院審查逮捕的情況，逮捕人數(shù)普遍比上年下降，最多的降低了27.3%，而不捕人數(shù)和不捕率(不捕人數(shù)/同期審結(jié)人數(shù))則呈上升趨勢(shì)。從該表顯示的不捕率來看，各院的逮捕率普遍為70%～85%，總的逮捕率約為75%。這一數(shù)字說明，我國(guó)目前逮捕制度的運(yùn)行雖然呈現(xiàn)出進(jìn)步的趨勢(shì)，但逮捕率仍然較高。高逮捕率揭示了檢察機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來秉持的“構(gòu)罪即捕”的原則，以及將逮捕作為常態(tài)、不捕作為例外的思維習(xí)慣和將逮捕作為一種懲罰措施的錯(cuò)誤理念。高逮捕率這一現(xiàn)象也凸顯出羈押必要性審查工作的重要性，為該審查工作提供了實(shí)踐土壤。

表1：2016年X省10個(gè)市級(jí)檢察院審查逮捕工作情況表

表2顯示了上述檢察院2016年普通刑事案件捕后輕緩刑率，其中輕緩刑率最高的達(dá)到26.4%，最低的為8.3%，總的輕緩刑率約為15%。這里所說的輕緩刑包括管制、拘役、單處附加刑、徒刑緩刑，以及免予刑事處罰。這一類人應(yīng)該作為羈押必要性審查的重點(diǎn)對(duì)象。表中為數(shù)不少的輕緩刑人數(shù)也揭示出，確應(yīng)設(shè)置羈押必要性審查程序，并應(yīng)提高逮捕質(zhì)量，減少對(duì)輕緩刑人員的逮捕。

表2：2016年X省10個(gè)市級(jí)檢察院普通刑事案件捕后輕緩刑率

X省A市檢察院2016年批捕5104人(見表1)。而此前，2013—2015年依次為7469、7699、7309人。自2013年初啟動(dòng)羈押必要性審查程序以來，2013—2016年，A市檢察院通過辦理羈押必要性審查案件而變更強(qiáng)制措施人數(shù)依次為29、31、41、341人，變更率(變更數(shù)/逮捕數(shù))分別為0.39%、0.40%、0.56%、6.68%，呈逐年上升趨勢(shì)?？梢?，羈押必要性審查程序確立之初適用率非常低，而后隨著審查人員和各方參與者對(duì)該程序的逐步認(rèn)識(shí)和接受，加之《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》出臺(tái)，該程序的運(yùn)行逐步進(jìn)入正軌。2016年，由于《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》先后出臺(tái)，A市檢察院的變更率較前幾年顯著增加，但6.68%這個(gè)比率仍然比較低。同樣，由表3可見，A市8個(gè)基層檢察院2016年羈押必要性審查變更率也普遍在10%以下，最低的僅為3.98%。由此顯示出，當(dāng)前“一押到底”的情況仍很嚴(yán)重。

表3：2016年X省A市8個(gè)基層檢察院辦理羈押必要性審查案件情況統(tǒng)計(jì)表

由以上實(shí)證調(diào)研數(shù)據(jù)可知，目前我國(guó)仍處于逮捕率高、羈押率高的時(shí)代。這一嚴(yán)重影響犯罪嫌疑人、被告人人身自由權(quán)的問題亟須解決。羈押必要性審查程序的最大價(jià)值就在于杜絕“一押到底，超期羈押”的現(xiàn)象，但想發(fā)揮其最大功效，不僅需要一段漫長(zhǎng)的時(shí)間，還需要我們?nèi)ネ诰虺绦蜻\(yùn)行中的障礙并且予以解決。筆者以調(diào)查問卷方式訪問了X省6個(gè)基層檢察院的14名負(fù)責(zé)羈押必要性審查的檢察官。[注]問題1：“你認(rèn)為下列哪些因素導(dǎo)致現(xiàn)今羈押必要性審查適用率低？A.只會(huì)考慮刑事和解類案件，并且必須取得被害人諒解；B.過多審查擔(dān)心辦案機(jī)關(guān)有意見；C.辯方不了解此項(xiàng)權(quán)利；D.審查人員缺乏主動(dòng)審查的積極性；E.符合立案條件的案件確實(shí)很少；F.工作量大，案件過多無法承受。”選擇各項(xiàng)者依次為12、9、7、4、3、2人。問題2：“你認(rèn)為下列哪些因素導(dǎo)致現(xiàn)今羈押必要性審查變更率低？A.法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有可操作性；B.害怕因錯(cuò)放而承擔(dān)責(zé)任；C.變更條件比較嚴(yán)格，大部分審查者不具備；D.審查主體缺乏中立性思維；E.程序運(yùn)行缺乏規(guī)范性；F.缺乏辯方的充分參與；G.缺乏證明機(jī)制；H.對(duì)案件實(shí)體內(nèi)容很難全面掌握?！边x擇各項(xiàng)者依次為4、11、3、7、6、9、8、5人。從調(diào)查結(jié)果中可以看出，羈押必要性審查程序適用率低的主要原因有兩個(gè)：一是多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人對(duì)此項(xiàng)權(quán)利不了解，無法自主申請(qǐng)并且充分參與到該程序中去；二是審查主體過多考慮法律規(guī)定以外的因素，例如辦案機(jī)關(guān)的態(tài)度和被害人的態(tài)度，而未嚴(yán)格按照規(guī)定的事項(xiàng)去審查是否應(yīng)該立案。羈押必要性審查程序變更率低的主要原因也有兩個(gè)：一是思想觀念問題，認(rèn)為已經(jīng)逮捕的犯罪嫌疑人一定具有社會(huì)危險(xiǎn)性，不應(yīng)該釋放，同時(shí)，變更羈押有著與批捕機(jī)關(guān)和辦案機(jī)關(guān)“作對(duì)”的意思，怕承擔(dān)責(zé)任；二是審查程序缺乏犯罪嫌疑人、被告人的充分參與，因而無法保障其合法權(quán)益。

筆者通過大量實(shí)證調(diào)研，結(jié)合深入思考，發(fā)現(xiàn)該程序在運(yùn)行中存在種種問題的深層原因主要有三個(gè)：一是羈押必要性審查工作人員的“羈押既能控制疑犯又能懲罰疑犯”理念很難扭轉(zhuǎn)，他們很難將檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)的追訴犯罪的職能與審查羈押必要性的職能徹底分開；二是在“錯(cuò)捕的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任小于不捕，錯(cuò)押好過不押”的潛意識(shí)驅(qū)使下，很多人在程序的啟動(dòng)上具有消極性，在審查中自然傾向于不變更；三是程序的運(yùn)行缺乏司法化規(guī)制，主體中立性缺乏、犯罪嫌疑人和被告人不知曉權(quán)利而無法充分參與、實(shí)質(zhì)化審查缺失等問題都是因程序缺乏司法化規(guī)制而造成的，雖然《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》已經(jīng)使審查主體、審查內(nèi)容、審查程序等事項(xiàng)逐步細(xì)化，但仍需要一段時(shí)間的司法實(shí)踐來摸索和探尋。

二、羈押必要性審查程序訴訟化構(gòu)建的合理性分析

羈押必要性審查程序確立至今，雖然取得了一定成效，但其預(yù)期價(jià)值并未得到充分體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，該程序是在逮捕必要性審查之后的繼續(xù)審查而非重復(fù)審查，是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序性裁判活動(dòng)。廣義的“程序性裁判”可以泛指一切為了解決程序爭(zhēng)議而進(jìn)行的司法裁判活動(dòng)。[1]因此，羈押必要性審查程序也應(yīng)該具有司法裁判的屬性。在以審判為中心的司法改革大背景下，刑事訴訟中的任何程序的規(guī)范化建設(shè)都應(yīng)該趨近訴訟化，只有訴訟化的程序構(gòu)建才能最大限度地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，彰顯公正。因此，羈押必要性審查程序的訴訟化構(gòu)建是當(dāng)前刑事司法改革的必然趨勢(shì)。

訴訟化構(gòu)建有助于去行政化。刑事程序的訴訟化(亦稱司法化)區(qū)別于行政化的決定模式，主要是依照訴訟的特有規(guī)律來實(shí)現(xiàn)對(duì)程序的設(shè)計(jì)，表現(xiàn)為控辯雙方充分平等的參與以及裁判者的中立性。[2]羈押必要性審查也應(yīng)遵循上述程序設(shè)計(jì)模式。我國(guó)現(xiàn)今的羈押必要性審查在實(shí)際運(yùn)行中更趨近于行政化審查。行政化審查模式的一個(gè)特點(diǎn)是審查者憑借相關(guān)材料和自我認(rèn)識(shí)來單方面決定，而被追訴者服從履行決定。犯罪嫌疑人、被告人的申請(qǐng)權(quán)缺乏告知，審查中過分考慮辦案機(jī)關(guān)的態(tài)度而忽視犯罪嫌疑人、被告人的充分參與，事實(shí)、證據(jù)的認(rèn)定缺乏“直接言詞審理”檢驗(yàn)，諸如此類的問題都凸顯出行政化審查的意味。訴訟化構(gòu)建的直接效果就是通過合理的訴訟構(gòu)造消除行政治罪模式。行政化審查模式的另一特點(diǎn)是審查主體追訴理念過重。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，雖有多項(xiàng)職能，但其追訴職能一直都最深入人心。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在刑事執(zhí)行檢察部門的審查人員中，有很多人在羈押必要性審查時(shí)仍然具有追訴犯罪嫌疑人、被告人的心理暗示。在這樣的暗示下，審查者很難保持中立，往往會(huì)對(duì)變更羈押措施很排斥，認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該被羈押等待審判。訴訟化的構(gòu)建是通過合理的程序設(shè)計(jì)來規(guī)范審查主體的理念和行為，讓羈押必要性審查實(shí)現(xiàn)其最大價(jià)值。

訴訟化構(gòu)建有助于彰顯以審判為中心的理念。在我國(guó)當(dāng)前司法改革的背景下，任何司法制度、司法程序的設(shè)置都應(yīng)該遵循以審判為中心的原則。以審判為中心不僅要求被告人有罪的判決只能由法院經(jīng)由庭審活動(dòng)作出，對(duì)事實(shí)和證據(jù)的認(rèn)定以及對(duì)法律的適用等意見應(yīng)接受庭審活動(dòng)的檢驗(yàn)，還要求對(duì)關(guān)涉被追訴人基本權(quán)利的強(qiáng)制性措施的采用接受司法審查，由法院或中立的裁判方作出最終裁決。[3]筆者認(rèn)為，以審判為中心并不僅僅是以審判階段為中心，對(duì)之要作廣義理解：任何司法程序中關(guān)乎被追訴人基本權(quán)利的決策權(quán)都應(yīng)該與審判權(quán)看齊，即決策權(quán)的行使主體要保持絕對(duì)的獨(dú)立和公正、決策過程要保證被追訴人全程充分參與、要遵循言詞審理原則和證據(jù)裁判原則。以審判為中心是針對(duì)以往的以偵查為中心、以逮捕為中心而提出的，它強(qiáng)調(diào)在訴訟過程中要極力避免行政治罪模式的產(chǎn)生，而代之以司法審查制的建立。羈押必要性審查的訴訟化構(gòu)建就是要克服原有的行政化審批模式，建立能夠充分保障被追訴人權(quán)利的訴訟化模式。這種轉(zhuǎn)變是以審判為中心的必然要求和合理延伸。

訴訟化構(gòu)建有助于激活羈押必要性審查程序的運(yùn)行。從上文數(shù)據(jù)可知，目前我國(guó)羈押必要性審查的啟動(dòng)率和變更率仍然較低。從2013年實(shí)施該程序以來，雖然每年審查人數(shù)呈上升趨勢(shì)，但與逮捕人數(shù)相比仍很不夠。由于被追訴方不知曉權(quán)利，或者審查主體基于多種原因而怠于主動(dòng)審查，很多羈押必要性審查程序無法開啟。羈押必要性審查程序常常處于虛置狀態(tài)，不能發(fā)揮其預(yù)期功能以切實(shí)保障被追訴人的訴訟權(quán)利。究其根本原因，是檢察機(jī)關(guān)的審查主體很難克服追訴懲罰心理而去公正審查，致使被追訴人的訴訟參與權(quán)常常被剝奪。羈押必要性審查的訴訟化構(gòu)建可以通過合理的程序設(shè)計(jì)規(guī)制審查主體的審查行為并引導(dǎo)其以中立裁判者身份進(jìn)行審查，還能賦予被追訴者訴訟主體地位。我國(guó)刑事司法改革的核心目標(biāo)之一就是確立并強(qiáng)化被追訴人訴訟主體地位，使其由消極服從變成主動(dòng)參與。訴訟主體地位的確定意味著各項(xiàng)訴訟權(quán)利的取得，只有保證被追訴者以訴訟主體地位充分參與到審查中，才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)化審查。由此說明，訴訟化構(gòu)建對(duì)于解決羈押必要性審查存在的諸多問題可謂良策，不僅能激活羈押必要性審查程序的運(yùn)行，促進(jìn)其發(fā)揮應(yīng)有的價(jià)值，還能賦予該程序以正確定位，即程序性裁判活動(dòng)——雖然羈押必要性審查的結(jié)論是以檢察建議形式作出的，沒有強(qiáng)制執(zhí)行力，但(依申請(qǐng)啟動(dòng)的)審查的對(duì)象屬于程序性的爭(zhēng)議事實(shí)，而且檢察建議也是一種決策，可認(rèn)為是一種裁判結(jié)論。

三、羈押必要性審查程序訴訟化構(gòu)建的程序設(shè)計(jì)

(一)程序的審查主體：堅(jiān)守中立性

審查主體作為程序的把控者，在程序運(yùn)行中處于核心地位，其行為影響著整個(gè)程序的走向和各方參與者的切身利益。對(duì)于羈押必要性審查權(quán)的歸屬，理論界和實(shí)務(wù)界都一直存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)于審查權(quán)的歸屬，即審查主體的確定，要以中立性的堅(jiān)守為內(nèi)核。裁判主體的中立性是程序訴訟化的前提要求，唯有如此，程序公正性才得以保障。[4]因此，我們要在適合我國(guó)司法實(shí)踐的情況下，將審查權(quán)賦予能夠最好地堅(jiān)守中立性的主體，并且強(qiáng)化審查主體的中立性理念

1.審查權(quán)的歸屬

對(duì)于審查權(quán)的歸屬問題，理論界及實(shí)務(wù)界一直以來頗有爭(zhēng)議。從實(shí)踐上看，2016年《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》出臺(tái)后，因?yàn)閷彶橹黧w改變，立案總數(shù)和啟動(dòng)方式都有變化。以X省A市8個(gè)基層檢察院為例，《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》出臺(tái)前的2014—2015年，羈押必要性審查的主體主要是偵查監(jiān)督部門和公訴部門。兩年中，有6個(gè)基層檢察院立案審查羈押必要性，都是依申請(qǐng)啟動(dòng)數(shù)多于依職權(quán)啟動(dòng)數(shù)；全市基層檢察院合計(jì)，依職權(quán)啟動(dòng)的為27人，依申請(qǐng)啟動(dòng)59人，二者約為1∶2.2。2016年，審查主體改為刑事執(zhí)行檢察部門。當(dāng)年，8個(gè)基層檢察院的依職權(quán)啟動(dòng)羈押必要性審查數(shù)全都多于依申請(qǐng)啟動(dòng)數(shù)；全市基層檢察院共立案399人(見表3)，其中依職權(quán)啟動(dòng)308人，依申請(qǐng)啟動(dòng)91人，二者約為3.4∶1，與前兩年截然相反。與前兩年合計(jì)數(shù)比，2016年依職權(quán)啟動(dòng)數(shù)為其11.4倍，立案總數(shù)為其4.6倍，立案總數(shù)顯著提升主要是因?yàn)橐缆殭?quán)啟動(dòng)數(shù)激增。刑事執(zhí)行檢察部門作為審查主體的積極性和主動(dòng)性更強(qiáng)，因?yàn)樵摬块T本身的職責(zé)就是了解被羈押者在看守所的情況，所以更直接，也更容易發(fā)現(xiàn)問題。偵查監(jiān)督部門作為審查批捕的主體，雖然對(duì)案件的實(shí)體內(nèi)容有著比較詳細(xì)的了解，但如果繼續(xù)審查羈押必要性，就很難做到“自己捕、自己放”，同時(shí)也很難保持中立性。公訴部門的主要職能是追訴犯罪，與中立的審查職能相違背。我國(guó)也不適合在現(xiàn)階段將審查權(quán)交給法院。我們確實(shí)應(yīng)該借鑒其他國(guó)家先進(jìn)的法律制度和人權(quán)至上的法律思維，但是，法律移植要兼顧本土特點(diǎn)，更要兼顧相關(guān)法律制度的規(guī)定及限制。我國(guó)可以借鑒國(guó)外司法審查制的精髓，即由中立機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)程序性爭(zhēng)議事項(xiàng)進(jìn)行裁判，但是，由法院行使司法審查權(quán)，不僅與我國(guó)憲法制度相違背，而且與我國(guó)國(guó)情不符。我國(guó)法院系統(tǒng)一直存在案多人少的問題，對(duì)于審判階段定罪量刑的重負(fù)都難以承受，不適宜再承擔(dān)其他爭(zhēng)議性事項(xiàng)的決策權(quán)。綜合權(quán)衡利弊，由刑事執(zhí)行檢察部門作為審查主體比較合理，也更易于堅(jiān)守中立性。

2.堅(jiān)守中立性

羈押必要性審查作為一個(gè)程序性裁判活動(dòng)，如果審查主體不能保證絕對(duì)的客觀中立，那么無論多么科學(xué)的程序設(shè)計(jì)都無法保證被追訴人的人身自由權(quán)不受侵害。刑事執(zhí)行檢察部門負(fù)責(zé)羈押必要性審查，較之其他部門或其他司法機(jī)關(guān)，具有相對(duì)優(yōu)勢(shì)，但也存在弊端。一個(gè)弊端是對(duì)案情及相關(guān)證據(jù)事實(shí)不夠了解，這會(huì)使審查主體需要花費(fèi)較多時(shí)間和精力去做相關(guān)工作，只有全面了解案情及前期進(jìn)展的一切情況，才能進(jìn)行全面的綜合判斷，否則會(huì)過于片面。但此弊端并不足以推翻刑事執(zhí)行檢察部門作為審查主體的合理性。在效率與公正產(chǎn)生矛盾的情況下，我們應(yīng)該堅(jiān)持公正優(yōu)先、兼顧效率的原則。并且，這一弊端也有其正面價(jià)值，即正因?yàn)閷?duì)于之前的情況不了解，所以能避免先入為主，能在客觀思維指引下考慮問題，這對(duì)中立性理念的堅(jiān)守至關(guān)重要。另一個(gè)弊端是刑事執(zhí)行檢察部門作為檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)部門之一，容易以主動(dòng)的方式或者被動(dòng)的方式受到其他內(nèi)設(shè)部門的影響，例如審查逮捕部門，該部門一般對(duì)“我捕你放”的做法比較排斥，繼而對(duì)羈押必要性審查程序的開啟和審查都比較在意。在“大檢察”的整體利益下，內(nèi)設(shè)部門難以獨(dú)善其身，任何選擇都可能無法擺脫內(nèi)設(shè)部門在檢察機(jī)關(guān)整體利益下的統(tǒng)籌安排，在現(xiàn)有體制下，對(duì)批準(zhǔn)逮捕決定的事后變更，不但會(huì)形成“自身利益受損”的實(shí)質(zhì)認(rèn)識(shí)，也會(huì)造成部門之間的博弈和沖突。[5]雖然刑事執(zhí)行檢察部門與檢察院內(nèi)其他部門相比堅(jiān)守中立性的可能性更大，但該部門畢竟也是檢察院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，所以很容易受到其他部門和其他職能的影響。因此，該部門行使審查權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)摒棄其他一切職能，尤其是追訴職能。

中立性暗含著客觀、獨(dú)立的內(nèi)涵，中立性的堅(jiān)守意味著審查主體應(yīng)該完全客觀、獨(dú)立地行使審查權(quán)并對(duì)各方參與者秉持不偏不倚的心態(tài)，中立性的堅(jiān)守同時(shí)也是檢察機(jī)關(guān)客觀義務(wù)的體現(xiàn)。刑事執(zhí)行檢察部門作為審查主體，應(yīng)該將無罪推定原則貫穿于程序運(yùn)行的始終，堅(jiān)持“以羈押為例外”的思維方式，充分認(rèn)識(shí)到自己的決定直接影響著犯罪嫌疑人、被告人持續(xù)時(shí)間內(nèi)的人身自由，這與監(jiān)禁刑罰的嚴(yán)重性是極為相似的。審查主體想要堅(jiān)守客觀的審查思維，就要做到在程序運(yùn)行的整個(gè)過程中限制自由裁量權(quán)的行使，嚴(yán)格遵循法定原則，即使行使自由裁量權(quán)，也要在充分保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的前提下行使。審查權(quán)行使的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在不受其他部門和其他機(jī)關(guān)影響，對(duì)于程序方面和實(shí)體方面的任何結(jié)論都要完全由審查主體排他性地自主決定。很多國(guó)家的司法審查制建立的核心就是要保證裁判主體的中立性，中立性是裁判主體所秉持的思維理念，我們?cè)谝?guī)范審查主體的理念時(shí)應(yīng)該充分吸取中立性這一精髓。我國(guó)現(xiàn)階段還不適宜將羈押必要性審查權(quán)移交法院，但是我們應(yīng)該保持檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部不同部門的獨(dú)立性和相互制約性，將檢察機(jī)關(guān)的不同職能嚴(yán)格區(qū)分開，這也是堅(jiān)守中立性的內(nèi)在要求，我們應(yīng)該在審查主體堅(jiān)守中立性的同時(shí)將司法審查制的建立作為未來的發(fā)展方向。

根據(jù)《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》的內(nèi)容可知，刑事執(zhí)行檢察部門進(jìn)行羈押必要性審查后得出的結(jié)論屬于檢察建議，沒有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。應(yīng)該賦予審查主體最終決策權(quán)及強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。由前文的分析可知，刑事執(zhí)行檢察部門和辦案機(jī)關(guān)相比更容易堅(jiān)守中立性。實(shí)踐中，辦案機(jī)關(guān)為了順利辦理案件，一般都比較傾向于羈押犯罪嫌疑人、被告人，擔(dān)心因其逃跑而影響案件進(jìn)度。如果把最后的決定權(quán)交給辦案機(jī)關(guān)，造成不公正結(jié)果的可能性極大。對(duì)審查主體中立思維的塑造勢(shì)在必行，而最終決策權(quán)應(yīng)該交由中立裁判者，這不僅是審查主體堅(jiān)守中立性的重要源頭，也是以審判為中心的內(nèi)涵延伸。

審查主體只有以一個(gè)客觀獨(dú)立的中立者的身份去行使審查權(quán)，才能促進(jìn)羈押必要性審查程序的后續(xù)運(yùn)行，為參與主體平等地位的塑造和科學(xué)審查模式的構(gòu)建打下良好的基礎(chǔ)，因此，我們可以說，審查主體中立性的堅(jiān)守是羈押必要性審查程序訴訟化構(gòu)建的前提和基礎(chǔ)。

(二)程序參與的多方性：明確各方地位

明確各方參與者的訴訟地位，是訴訟化程序構(gòu)建的內(nèi)在要求，同時(shí)也關(guān)系到各方參與者訴權(quán)的享有。羈押必要性審查與逮捕審查不同，它在程序運(yùn)行過程中涉及的相關(guān)主體更為復(fù)雜，除被追訴方和被害方外，還會(huì)涉及辦案機(jī)關(guān)、批捕機(jī)關(guān)。我們要確立犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位，賦予其應(yīng)該享有的各項(xiàng)訴權(quán)，使其獲得與其他訴訟主體平等辯論的充分參與的機(jī)會(huì)。被害方的意見應(yīng)該作為衡量犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)的重要參考，但不應(yīng)該直接影響審查結(jié)果。同時(shí)，要重視與其他部門的交流協(xié)作，了解與羈押有關(guān)的證據(jù)材料，但不能被其他部門所左右，要保證獨(dú)立審查。

1.確立犯罪嫌疑人、被告人主體地位

犯罪嫌疑人、被告人訴訟主體地位的確認(rèn)是羈押必要性審查程序訴訟化構(gòu)建的必備條件之一。該程序設(shè)立的主要價(jià)值和預(yù)期效果就是最大限度地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)不受侵害。辯方地位弱化是刑事訴訟面臨的一大難題，也是羈押必要性審查程序訴訟化構(gòu)建的一大障礙。面對(duì)強(qiáng)大的偵查機(jī)關(guān)和追訴機(jī)關(guān)，辯方往往很難確立與之完全平等的訴訟地位，而這一要求恰恰又是訴訟化程序構(gòu)建的必要條件之一，因此，我們必須賦予并保障犯罪嫌疑人、被告人所應(yīng)享有的權(quán)利，以求最大限度地提升犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位。犯罪嫌疑人、被告人作為與偵查機(jī)關(guān)和追訴機(jī)關(guān)平等的一方主體，應(yīng)具有主體的尊嚴(yán)。享有主體尊嚴(yán)的最重要表現(xiàn)，一是全面享有權(quán)利，二是權(quán)利被侵害時(shí)能及時(shí)救濟(jì)追責(zé)。權(quán)利的享有不僅是尊嚴(yán)的體現(xiàn)，更是訴訟主體地位的體現(xiàn)。在2012年法律條文中出現(xiàn)羈押必要性審查這一概念之前，犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于逮捕羈押相關(guān)事項(xiàng)的決策過程并無充分參與，大部分情況下只是一個(gè)被動(dòng)的接受者。隨著羈押必要性審查制度的確立和逐步完善，犯罪嫌疑人、被告人在審查程序運(yùn)行中的地位有所提高，但離訴訟主體地位的實(shí)現(xiàn)還有一定距離。訴訟主體地位的實(shí)現(xiàn)伴隨著訴訟權(quán)利的全面享有和充分行使，在羈押必要性審查程序中主要體現(xiàn)于五個(gè)方面：

一是知情權(quán)。羈押必要性審查程序的啟動(dòng)方式分為依職權(quán)啟動(dòng)和依申請(qǐng)啟動(dòng)。后者適用的前提就是犯罪嫌疑人、被告人充分了解申請(qǐng)權(quán)。我國(guó)人口眾多，國(guó)民的經(jīng)濟(jì)水平和法律認(rèn)識(shí)參差不齊，很大一部分犯罪嫌疑人、被告人并不會(huì)選擇聘請(qǐng)律師。此時(shí)就要求我們對(duì)于一些他們本應(yīng)該享有的權(quán)利進(jìn)行充分的告知。知情權(quán)的缺乏意味著權(quán)利被剝奪，因此，我們應(yīng)該設(shè)置強(qiáng)制性的告知途徑。逮捕是羈押的前提，每一個(gè)被羈押者都經(jīng)歷過審查批準(zhǔn)逮捕這一環(huán)節(jié)。《指導(dǎo)意見》第8條指出：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，羈押地的派駐看守所檢察室應(yīng)當(dāng)在五個(gè)工作日以內(nèi)進(jìn)行羈押必要性審查權(quán)利告知?！边@里提到的權(quán)利告知，應(yīng)該采取書面形式，應(yīng)當(dāng)制作統(tǒng)一的權(quán)利告知書，按照規(guī)定的格式設(shè)置告知內(nèi)容。不僅要告知羈押必要性審查申請(qǐng)權(quán)的內(nèi)容，而且要把該制度的具體規(guī)定和程序設(shè)置一并告知。在告知的同時(shí)，要大力宣傳行使申請(qǐng)權(quán)可能產(chǎn)生的正面效果，以此鼓勵(lì)在押人員主動(dòng)申請(qǐng)羈押必要性審查。這樣不僅能幫助犯罪嫌疑人、被告人充分認(rèn)識(shí)和了解該制度，而且能確保知情權(quán)受到損害時(shí)獲得有力的救濟(jì)。以書面的形式告知，更有據(jù)可查。知情權(quán)的享有是充分行使申請(qǐng)權(quán)的前提條件。

二是申請(qǐng)權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人在被批準(zhǔn)或決定逮捕之后即享有羈押必要性審查申請(qǐng)權(quán)。此項(xiàng)權(quán)利對(duì)應(yīng)的審查主體的義務(wù)是按規(guī)定受理。此處需要特殊注意的是，審查主體受理犯罪嫌疑人、被告人的申請(qǐng)不是正式啟動(dòng)羈押必要性審查程序的標(biāo)志，因?yàn)榱b押必要性審查程序?qū)嵭袃刹絾?dòng)模式，在受理之后要先初步審查是否符合立案條件，例如《指導(dǎo)意見》規(guī)定，批捕不滿一個(gè)月的，初審后一般不予立案。犯罪嫌疑人、被告人可向所在看守所提出申請(qǐng)，也可向派駐看守所的檢察室或者刑事執(zhí)行檢察部門的檢察官提出申請(qǐng)，無論哪方接到申請(qǐng)，都應(yīng)第一時(shí)間提交給負(fù)責(zé)羈押必要性審查的工作人員。德國(guó)法院在羈押審查前要對(duì)被指控人充分告知，并要求被指控人書面確認(rèn)或制作筆錄，以證明法院履行了告知義務(wù)，告知的主要內(nèi)容有：被指控人申請(qǐng)收集有利證據(jù)的權(quán)利；選任或指定辯護(hù)人的權(quán)利，包括咨詢辯護(hù)人以及辯護(hù)人應(yīng)該享有的閱卷權(quán)；沉默權(quán)；申請(qǐng)言詞審理的權(quán)利；辯論權(quán)。[6]104

三是充分參與權(quán)。這里所說的充分參與權(quán)是指審查過程中犯罪嫌疑人和被告人充分表達(dá)個(gè)人意見、充分回應(yīng)審查主體觀點(diǎn)并與辦案機(jī)關(guān)平等辯論的權(quán)利。每個(gè)案件都要保證犯罪嫌疑人、被告人上述權(quán)利的行使。特別是爭(zhēng)議較大的案件，犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于審查的全過程都要充分參與并且充分了解。同時(shí)，對(duì)于聘請(qǐng)辯護(hù)律師的案件，也要保證辯護(hù)律師的充分參與權(quán)和知情權(quán)。這樣做，能保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利得到最大限度的實(shí)現(xiàn)。

四是獲得律師幫助權(quán)，即辯護(hù)權(quán)。羈押剝奪的是犯罪嫌疑人、被告人的憲法性權(quán)利，法律必須賦予其相應(yīng)權(quán)利來對(duì)抗，辯護(hù)權(quán)就是這樣一種對(duì)抗性權(quán)利，是防止權(quán)利被不當(dāng)剝奪的最有力武器。《世界人權(quán)宣言》第10條指出人人都有獲得公正審判的權(quán)利。辯護(hù)權(quán)的享有是獲得公正審判的途徑和前提，因此，我們可以說辯護(hù)權(quán)是獲得公正審判權(quán)的衍生性權(quán)利。獲得公正審判權(quán)和辯護(hù)權(quán)都是國(guó)際上公認(rèn)的通過憲法保障的權(quán)利。辯護(hù)是刑事訴訟的一大職能，對(duì)辯護(hù)權(quán)的維護(hù)是訴訟主體地位的直接體現(xiàn)。對(duì)于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人而言，由于人身自由受到限制，行使辯護(hù)權(quán)的最有效方式就是聘請(qǐng)辯護(hù)律師或者其他身份的辯護(hù)人。辯護(hù)人可以通過會(huì)見和通信的方式與在押的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行交流，以全面了解與羈押有關(guān)的事實(shí)及證據(jù)。除《指導(dǎo)意見》第15條規(guī)定的情形外，犯罪嫌疑人、被告人就羈押?jiǎn)栴}與辯護(hù)人的會(huì)見和通信應(yīng)該及時(shí)安排，不受時(shí)間和次數(shù)的限制，遵循可以監(jiān)視但不得監(jiān)聽的原則，保障會(huì)見交流的自由性。辯護(hù)律師可以要求查看逮捕決定書、羈押必要性審查書等法律文書的復(fù)印件，了解犯罪嫌疑人、被告人被羈押的理由和與之有關(guān)的案情事實(shí)。這與《刑事訴訟法》第38條規(guī)定的閱卷權(quán)有些類似。辯護(hù)律師想要提供犯罪嫌疑人、被告人不具有羈押必要性的證據(jù)材料，就需要充分了解其被逮捕時(shí)的理由說明，繼而論證這一羈押理由是否還存在，如果不存在則要申請(qǐng)變更或解除羈押。此外，犯罪嫌疑人、被告人接受訊問時(shí)可以要求辯護(hù)人在場(chǎng)，辯護(hù)人可以幫助犯罪嫌疑人、被告人從更專業(yè)的角度分析和解答審查主體有關(guān)案件事實(shí)及社會(huì)危險(xiǎn)性的問題。辯護(hù)人多數(shù)具有律師身份，可以從法律專業(yè)角度幫助犯罪嫌疑人、被告人盡早解除不必要的羈押。例如，辯護(hù)人可及時(shí)告知哪種情況下可以申請(qǐng)羈押必要性審查、變更或解除羈押措施需要提供哪些證據(jù)以及如何證明等問題。這些都是專業(yè)問題，如果沒有辯護(hù)人幫助，犯罪嫌疑人、被告人會(huì)顯得勢(shì)單力薄。

五是辯論權(quán)。這里所說的辯論權(quán)，是針對(duì)審查主體訊問權(quán)而產(chǎn)生的?！吨笇?dǎo)意見》第19條指出，在立案之后審查主體可以聽取辯方的意見。犯罪嫌疑人、被告人在面對(duì)審查主體的詢問時(shí)，可以充分闡述自己的想法，也可以提出與羈押必要性審查相關(guān)的事實(shí)及證據(jù)，以證明自己不再具有社會(huì)危險(xiǎn)性。對(duì)于辦案機(jī)關(guān)和被害方提出的觀點(diǎn)，可在有證據(jù)支持的情況下進(jìn)行充分的反駁或者交叉詢問。此處的辯論權(quán)要與前文的充分參與權(quán)相區(qū)別。在介紹充分參與權(quán)的時(shí)候，也提到了充分參與并且充分表達(dá)個(gè)人意見的權(quán)利。充分參與權(quán)跟辯論權(quán)的區(qū)別在于，充分參與權(quán)旨在強(qiáng)調(diào)參與的全程性和全面性，在羈押必要性審查的整個(gè)過程中都不能剝奪犯罪嫌疑人、被告人的參與權(quán)，而辯論權(quán)旨在強(qiáng)調(diào)，在參與的過程中，可以就審查主體的訊問、辦案機(jī)關(guān)的質(zhì)疑和被害方的譴責(zé)進(jìn)行有理有據(jù)的反駁和說理。

2.正視被害人的地位

羈押必要性審查程序是一個(gè)需要多方參與的程序，除了應(yīng)該明確犯罪嫌疑人、被告人的訴訟主體地位，正視被害人的地位也很重要，因?yàn)楸缓θ说囊庖娛橇b押必要性審查過程中必須考慮的因素之一。通過與接受問卷調(diào)查的14名檢察官交談得知，實(shí)踐中羈押必要性審查的決定完全受被害人意志影響。對(duì)于被害人不同意、不諒解的案件，基本上都不會(huì)啟動(dòng)羈押必要性審查程序，主要是擔(dān)心被害人通過發(fā)泄情緒或者上訪而令審查主體承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為，這種過分依賴被害人意見的思維是不科學(xué)的。從《規(guī)定》和《指導(dǎo)意見》的具體規(guī)定來看，被害人的意見只是影響羈押必要性審查的因素之一，并不能、也不該起到?jīng)Q定性作用?！兑?guī)定》第18條第7項(xiàng)和《指導(dǎo)意見》第19條第3項(xiàng)、第20條第5項(xiàng)、第23條第4項(xiàng)、第27條第7項(xiàng)均提到了被害人因素，但《指導(dǎo)意見》第25條規(guī)定的否決項(xiàng)目里并無被害人意見相關(guān)內(nèi)容。由此看來，實(shí)踐中以被害人意見作為否決項(xiàng)目的做法是不符合規(guī)定的。我們應(yīng)該正視被害人的地位，應(yīng)該積極鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行合理賠償，促使被追訴人與被害人達(dá)成和解，但是對(duì)于沒有達(dá)成刑事和解的案件，如果符合法律規(guī)定，仍然要啟動(dòng)羈押必要性審查程序，嚴(yán)格按照法律規(guī)定審查犯罪嫌疑人、被告人是否具備變更羈押的事由，如果具備就應(yīng)該變更羈押。總結(jié)起來，關(guān)于是否具備變更羈押的理由，被害人的意見只能作為參考，而不能作為決定性事實(shí)。

3.建立與其他部門的交流協(xié)作

刑事執(zhí)行檢察部門辦理羈押必要性審查案件要與其他部門以及其他機(jī)關(guān)搞好交流協(xié)作。(1)橫向溝通。審查時(shí)要與檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、案件管理部門作好溝通交流。因?yàn)樾淌聢?zhí)行檢察部門只是對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后在看守所的情況比較了解，對(duì)于審查逮捕時(shí)、提起公訴時(shí)的案件實(shí)體內(nèi)容并不了解，而這些內(nèi)容又是影響羈押必要性審查的重要因素，因此，應(yīng)該通過與偵查監(jiān)督部門、公訴部門及案件管理部門溝通協(xié)作來了解上訴內(nèi)容。偵查監(jiān)督部門和公訴部門也要積極配合刑事執(zhí)行檢察部門做好羈押必要性審查工作，要將案件的實(shí)體內(nèi)容和逮捕必要性審查的相關(guān)內(nèi)容盡可能詳盡地記載于案卷中，在接受詢問時(shí)要客觀全面地闡述已經(jīng)掌握的情況。浙江省紹興市越城區(qū)人民檢察院實(shí)行的“提示單”制度就非?？扇　！案鶕?jù)該項(xiàng)制度，在審查逮捕案件辦理中，對(duì)于一些因當(dāng)時(shí)不具備采取非羈押強(qiáng)制措施條件而批準(zhǔn)逮捕，但后續(xù)滿足條件的可能性較大的案件，承辦人應(yīng)當(dāng)填寫《羈押必要性審查重點(diǎn)案件提示單》，注明后續(xù)可能實(shí)現(xiàn)的條件，提醒羈押必要性審查工作的及時(shí)跟進(jìn)?！盵7]這種做法應(yīng)被廣泛借鑒。(2)縱向溝通。審查時(shí)要搞好與審判機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)的溝通協(xié)作，實(shí)行信息交流共享機(jī)制，使羈押必要性審查在各個(gè)環(huán)節(jié)都能良好銜接和高效運(yùn)轉(zhuǎn)。《指導(dǎo)意見》第19條指出，進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)可以征求辦案機(jī)關(guān)、偵查監(jiān)督部門、公訴部門的意見。征求意見是為了全面掌握案件情況，絕不是聽取其他部門或其他機(jī)關(guān)帶有感情色彩的意見。意見必須中立客觀，否則一律不予采納。進(jìn)行羈押必要性審查時(shí)，一定要杜絕裁判主體受其他部門或其他機(jī)關(guān)左右的現(xiàn)象。

(三)程序的審查模式：以直接言詞審查為主

審查模式是訴訟主體實(shí)現(xiàn)訴權(quán)的重要載體，也是訴訟化程序構(gòu)建的核心所在。對(duì)于被羈押人是否具有羈押必要性爭(zhēng)議較大的案件應(yīng)該堅(jiān)持多方參與下的直接言詞審查。目前，我國(guó)大多數(shù)案件都采取書面審理方式，即使?fàn)幾h較大的案件，也只通過審閱書面材料來審查。這樣的審查模式不利于審查主體全面了解情況，嚴(yán)重阻礙了公正結(jié)論的產(chǎn)生，難以保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。如果說中立審查主體是訴訟化程序構(gòu)建的前提要求，那么建立訴訟化的審查模式則是訴訟化程序構(gòu)建的核心內(nèi)容。

日本的羈押審查大部分都是面對(duì)面的言詞審理，并且保證相關(guān)方的共同參與，這樣不僅利于審查主體高效地了解各項(xiàng)實(shí)體內(nèi)容，而且可以保證各方參與者的交流與辯論?！兜聡?guó)刑事訴訟法典》第118條明確規(guī)定了羈押審查應(yīng)該堅(jiān)持言詞審理的原則[6]107-108，即除特殊情況外，必須在各方當(dāng)事人的參與下，通過公開言詞審理程序進(jìn)行審查。事先，要將言詞審理的時(shí)間和地點(diǎn)通知檢察院和辯方。除特殊情況外，被指控人必須親自參加言詞審理；如果本人不能親自參加，必須由辯護(hù)人代為維護(hù)權(quán)利。審查必須在檢察院和辯方的共同參與下進(jìn)行，審查過程要保證雙方參與者的充分辯論，審理過程應(yīng)該制作筆錄。對(duì)于不符合羈押實(shí)體要件的，法官應(yīng)該撤銷羈押令。德國(guó)的羈押審查模式與審判模式相接近，都是以中立裁判者為審查主體，在雙方當(dāng)事人的共同參與下進(jìn)行審查。[6]107-108

羈押必要性審查作為一種程序性裁判活動(dòng)，應(yīng)該堅(jiān)持以直接言詞審查為主、書面審查為輔的原則。但在我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐中，羈押必要性審查除了必要時(shí)的訊問犯罪嫌疑人、聽取訴訟參與人和辦案機(jī)關(guān)意見以外，基本上都是以書面審查為主。這樣的審查模式會(huì)使審查主體無法正確全面地掌握犯罪嫌疑人、被告人與羈押有關(guān)的事實(shí)，因而使審查流于形式。

從初步審查到立案，再到詳細(xì)審查，一系列活動(dòng)都要遵循直接言詞審查原則。言詞審查是指在任何階段都要保證犯罪嫌疑人、被告人及其他訴訟參與人和有關(guān)機(jī)關(guān)可以充分表達(dá)意見、參與審查，以言詞陳述的方法表達(dá)觀點(diǎn)和反駁他人。上文提到的促進(jìn)多方參與和此處的言詞審查是密切聯(lián)系的。多方參與進(jìn)來的方式有很多，以言詞陳述的方式參與進(jìn)來是最利于實(shí)質(zhì)化審查的。直接審查是指審查的每個(gè)步驟，包括聽取各方陳述，都必須由負(fù)責(zé)案件的審查人員親自進(jìn)行。在初審時(shí)，審查主體主要以閱卷方式進(jìn)行，結(jié)合辦案機(jī)關(guān)和其他相關(guān)機(jī)關(guān)掌握的內(nèi)容和案卷材料進(jìn)行綜合權(quán)衡，決定是否立案。因法定事由不予立案的應(yīng)該當(dāng)面告知犯罪嫌疑人、被告人，以便聽取其不同意見。立案后審查時(shí)要做到每案必聽取犯罪嫌疑人、被告人意見，對(duì)于涉嫌犯罪的事實(shí)、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、社會(huì)危險(xiǎn)性要素及可能判處的刑罰等可能影響審查結(jié)果的內(nèi)容都要與犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行當(dāng)面的交流。

對(duì)于爭(zhēng)議較大的案件，應(yīng)當(dāng)將直接言詞審查貫穿到羈押必要性審查程序的每一個(gè)環(huán)節(jié)，將以審查主體為裁判中心、多方主體共同參與的環(huán)節(jié)作為直接言詞審查的核心。此環(huán)節(jié)同時(shí)也是審查的核心。首先，應(yīng)該由審查主體闡述審查過程中可能涉及的相關(guān)證據(jù)材料和爭(zhēng)議要點(diǎn)；然后，由犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行陳述，有辯護(hù)人的可以由辯護(hù)人代為陳述，各方參與者圍繞爭(zhēng)議要點(diǎn)進(jìn)行舉證，并且充分發(fā)表意見；接下來，在審查主體的主持下，就有爭(zhēng)議的要點(diǎn)和證據(jù)材料進(jìn)行辯論。以上的審查環(huán)節(jié)主要以質(zhì)證和辯論為核心。只有多方共同參與下的直接言詞審查，才能使審查主體充分了解相關(guān)情況。此環(huán)節(jié)的設(shè)置也能充分體現(xiàn)羈押必要性審查的直接言詞審查原則。

(四)程序的審查結(jié)果：建立救濟(jì)機(jī)制

救濟(jì)機(jī)制作為羈押必要性審查程序訴訟化構(gòu)建的必要組成部分，它不僅可保障犯罪嫌疑人、被告人訴權(quán)的完整實(shí)現(xiàn)，還能對(duì)公權(quán)力的行使起到制約作用。羈押必要性審查的審查結(jié)果直接影響著犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，我們應(yīng)該賦予審查主體最終決策權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行力，杜絕其他部門對(duì)該程序結(jié)果的過多干涉，并保障犯罪嫌疑人、被告人在不服審查結(jié)果時(shí)向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴的權(quán)利。

1.救濟(jì)機(jī)制的定位分析

研究羈押必要性審查程序的司法救濟(jì)機(jī)制，首先要明確其定位，將其與相關(guān)制度的救濟(jì)機(jī)制相區(qū)分。(1)與逮捕制度救濟(jì)的區(qū)別。羈押必要性審查不是逮捕制度的救濟(jì)機(jī)制，因?yàn)榍罢叩膶彶閮?nèi)容不包括后者的合理性、合法性，前者的設(shè)置目的并不是為了彌補(bǔ)和糾正后者的實(shí)施，而是為了對(duì)被羈押人的人權(quán)進(jìn)行持續(xù)性保障。兩者的救濟(jì)機(jī)制設(shè)置的目的和行使后產(chǎn)生的效力都有所區(qū)別。對(duì)逮捕制度的救濟(jì)是為了糾正錯(cuò)誤的逮捕行為及逮捕決定，即對(duì)于將自由狀態(tài)下的犯罪嫌疑人、被告人置于羈押狀態(tài)這一錯(cuò)誤決定進(jìn)行糾正，救濟(jì)機(jī)制的啟動(dòng)意味著產(chǎn)生重新審查逮捕這一行為效果；而對(duì)羈押必要性審查程序的救濟(jì)是為了糾正錯(cuò)誤的羈押必要性審查行為和審查結(jié)論，對(duì)于本應(yīng)釋放卻仍然持續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的狀態(tài)進(jìn)行糾正，救濟(jì)機(jī)制的啟動(dòng)會(huì)產(chǎn)生重新審查羈押必要性的效果。(2)與羈押制度救濟(jì)機(jī)制的區(qū)別與聯(lián)系。我國(guó)目前尚未確立獨(dú)立的羈押制度，刑事訴訟法中只是明確規(guī)定了逮捕制度和羈押必要性審查制度。獨(dú)立羈押制度很多年前就已在美、德、日等國(guó)建立，這也是我國(guó)的發(fā)展趨勢(shì)。國(guó)外的羈押制度與我國(guó)羈押必要性審查制度有所區(qū)別，同樣，兩者的救濟(jì)機(jī)制也有所區(qū)別。應(yīng)該肯定，我國(guó)的羈押必要性審查制度并不是國(guó)外規(guī)定的羈押制度的救濟(jì)形式，前者應(yīng)該作為后者的一部分而存在，也就是說羈押制度的救濟(jì)機(jī)制既包括針對(duì)初次羈押審查結(jié)果而產(chǎn)生的救濟(jì)，也包括針對(duì)其后定期羈押審查結(jié)果而產(chǎn)生的救濟(jì)——這種救濟(jì)就相當(dāng)于我國(guó)羈押必要性審查制度的司法救濟(jì)。

2.被追訴人的救濟(jì)權(quán)

救濟(jì)權(quán)是訴訟權(quán)利之一，救濟(jì)權(quán)的缺失勢(shì)必會(huì)影響訴訟化程序的構(gòu)建。羈押必要性審查結(jié)果關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權(quán)，必須賦予犯罪嫌疑人、被告人全面可行的救濟(jì)權(quán)才能實(shí)現(xiàn)羈押必要性審查的實(shí)質(zhì)化價(jià)值?！缎淌略V訟法》第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由?！庇腥苏J(rèn)為，該條規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人對(duì)羈押必要性審查結(jié)論不服時(shí)的救濟(jì)權(quán)。其實(shí)不然。該條規(guī)定的申請(qǐng)權(quán)是與羈押必要性審查申請(qǐng)權(quán)并列的。犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為自己不應(yīng)該繼續(xù)羈押時(shí)，可以申請(qǐng)刑事執(zhí)行檢察部門進(jìn)行羈押必要性審查，同時(shí)也可以向辦案機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，兩種申請(qǐng)權(quán)的依據(jù)不同。對(duì)于羈押必要性審查進(jìn)行完畢后犯罪嫌疑人、被告人不服決定的救濟(jì)權(quán)并不屬于第95條規(guī)定的范疇。

被追訴人對(duì)羈押必要性審查結(jié)論不服時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過行使申訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)救濟(jì)權(quán)。法律應(yīng)該賦予犯罪嫌疑人、被告人在不服羈押必要性審查結(jié)論時(shí)的申訴權(quán)。之所以定義為申訴權(quán)而不是上訴權(quán)，是因?yàn)槲覈?guó)法院的裁定都遵循一審終審制，而羈押必要性審查這一程序性裁判活動(dòng)，雖然不是由法院作出的，但是我們也可以將其審查結(jié)果看作一種裁定，它一經(jīng)作出即具有效力，對(duì)于裁定的救濟(jì)應(yīng)該通過申訴權(quán)來實(shí)現(xiàn)。申訴權(quán)的行使有可能會(huì)引起對(duì)于羈押必要性的二次審查，基于重復(fù)審查時(shí)審查權(quán)分離的原則和上級(jí)檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的原則，犯罪嫌疑人、被告人的申訴應(yīng)該向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出。申請(qǐng)主體在收到羈押必要性審查報(bào)告書后5個(gè)工作日以內(nèi)，如果對(duì)于處理結(jié)論不服，可以將相關(guān)證據(jù)材料連同羈押必要性審查報(bào)告書一并提交給上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)的刑事執(zhí)行檢察部門，上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)接到申訴后應(yīng)該在10個(gè)工作日以內(nèi)進(jìn)行答復(fù)。

對(duì)申訴案件的處理主要分為三種情形：對(duì)于申訴材料中沒有有力證據(jù)材料支撐申訴并且羈押必要性審查報(bào)告清晰表明具有羈押理由的情況，接受申訴的部門應(yīng)該直接作出維持原結(jié)論的決定，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)告知申請(qǐng)人；對(duì)于申訴材料中存在強(qiáng)有力的證據(jù)說明犯罪嫌疑人、被告人不具有羈押必要性并且羈押必要性審查報(bào)告明顯不符合規(guī)定的申訴案件，接受申訴的主體可以在自行審查(這種情況必要時(shí)可經(jīng)檢察長(zhǎng)或分管副檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)延長(zhǎng)5個(gè)工作日)之后，做出改變?cè)b押決定的結(jié)論，并且責(zé)令相關(guān)部門予以執(zhí)行；對(duì)于申訴材料存疑并且情況較復(fù)雜的案件，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)可以責(zé)令先前的審查主體重新進(jìn)行審查，并且在10個(gè)工作日以內(nèi)將審查結(jié)果及詳細(xì)的審查依據(jù)上報(bào)。上級(jí)檢察機(jī)關(guān)審查申訴可以以書面審查為主，因?yàn)榍耙淮蔚牧b押必要性審查比較細(xì)致，載明了審查依據(jù)的羈押必要性審查報(bào)告書等材料都可以作為后一次審查的基礎(chǔ)。此處需要強(qiáng)調(diào)的是，申訴審查雖然以書面為主，但是每案必須聽取犯罪嫌疑人、被告人意見，這是人權(quán)保障理念對(duì)于羈押必要性審查制度的深度滲透。

申訴審查是對(duì)羈押必要性審查的重復(fù)審查，也可稱為復(fù)審。為了節(jié)約司法資源，應(yīng)該將申訴審查的范圍限定為存疑的部分，即只審查申請(qǐng)主體認(rèn)為存在疑問的部分或者證據(jù)材料的認(rèn)定存在疑問的部分，對(duì)于前期羈押必要性審查過程中參與方均沒有異議的部分不進(jìn)行復(fù)審。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，對(duì)于羈押必要性審查程序運(yùn)行的研究，要遵循“從實(shí)踐中來，再回到實(shí)踐中去”的原則，即從深入的實(shí)踐調(diào)研中找出問題，結(jié)合理論研究尋找破解之道，最終服務(wù)于實(shí)踐。應(yīng)該對(duì)羈押必要性審查程序進(jìn)行訴訟化構(gòu)建，將該程序的運(yùn)行置于嚴(yán)格的司法控制之下，將審查行為完全置于訴訟化的框架內(nèi)，縮減審查主體對(duì)于程序運(yùn)行的自由裁量權(quán)。訴訟化程序的構(gòu)建不僅順應(yīng)當(dāng)前以審判為中心的訴訟制度改革，還能有效激活羈押必要性審查程序的運(yùn)行，使其逐步走向公正化、實(shí)質(zhì)化審查。