李潤聲

摘要：刑法成文化是現(xiàn)代刑法的重要趨勢，但卻會導致漏洞的出現(xiàn)，甚至影響罪刑法定原則的貫徹。為減少漏洞甚至對立，應正確理解犯罪的各構成要件。非法吸收公眾存款罪的條文表述簡短而模糊，對“公眾存款”、“擾亂金融秩序”等構成要件的理解應加以明確，并與集資詐騙等犯罪等進行區(qū)分。

關鍵詞：非法吸收公眾存款；集資詐騙；罪刑法定；防止漏洞

非法吸收公眾存款罪，往往是破壞國家金融管理秩序的行為，不僅會造成銀行業(yè)儲蓄總資金的減損，甚至可能間接影響利率，從而擾亂整個行業(yè)秩序。同時，非法經(jīng)營存貸款業(yè)務存在很高風險，一旦造成損失，不僅影響出資人利益更可能引起一定范圍內(nèi)的社會動蕩。

金融業(yè)緊隨改革開放發(fā)展迅猛，但管理制度中的諸多問題卻逐漸浮出水面。崛起的中小型企業(yè)缺乏商業(yè)銀行向民間吸收存款的資質(zhì)，卻急需資金擴大其生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，帶活了民間借貸融資活動。但刑法條文對合法民間借貸行為表述簡單而不周延，國家又對金融行業(yè)加緊監(jiān)管，學界對該罪名的爭議頗多，而司法實務又面臨正確處理該類案件的現(xiàn)實考驗。有必要在此對現(xiàn)有研究成果作分析厘清，以期有效防止因不當解釋刑法條文用語而造成漏洞頻出等狀況。

一、關于構成要件的幾個爭議問題

（一）行為主體

2001年1月8日，經(jīng)國務院修訂的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）對非法金融機構作了明確規(guī)定，若一個機構未經(jīng)中國人民銀行批準，從事各類金融業(yè)務，就可能被認定為非法金融機構。

問題在于，若金融機構有資質(zhì)吸收公眾存款，那他們能否成為本罪的行為主體，持否定觀點的學者不在少數(shù)。有觀點認為，業(yè)務范圍僅限于成員單位存款的財務公司，不能向社會公眾吸收存款，可成立本罪；而有權向公眾吸收存款的商業(yè)銀行等，即使有抬高利率等不正當行為，也不能按本罪處理。也有學者認為，有權吸收公眾存款的金融機構，實施違規(guī)提高利率吸收公眾存款的行為，社會危害性不能同無權實施相應行為的機構或單位相提并論。

本文認為，該罪行為主體應為自然人，及包括有吸收公眾存款資質(zhì)的金融機構在內(nèi)的單位。有觀點就認為，后者完全符合要求，否則既有違公平又不利于法益保護。針對股份制銀行、民營或外資銀行等主體，凡是被允許吸收存款的，均應懲處其有損法益的不正當競爭行為。然而，金融機構即使依法成立，也可能利用自身地位條件實施違法行為。

主體或行為方式不合法，是此罪的兩種典型情況。前者指吸收公眾存款前“未經(jīng)有關部門依法批準”；后者指有資格吸收公眾存款的金融機構等，以擅自提高利率等方式吸收公眾存款。此罪有害于金融管理秩序，將從事金融業(yè)務的機構排除在其行為主體之外實屬不妥。

（二）行為對象

1. 對“公眾”的理解

社會公眾包括個人及單位，即社會不特定對象。有論者認為，該罪行為對象是不特定的群體，若存款人數(shù)量少或特定，如僅限本單位人員，則不能認作公眾存款。 “公眾”反映了法益受到的范圍廣、程度深的侵犯，具有實質(zhì)違法性；而“不特定”說明波及范圍廣泛、人員分散而不可控。為避免遺漏對具有實質(zhì)違法性之行為的不予處罰，若人數(shù)多且特定，也應認為具有公眾屬性。對象是單位內(nèi)部人員的，存款性質(zhì)、行為方式都是重要的判斷要素；若在向單位內(nèi)部成員吸收存款，同時涉及其親屬且人數(shù)多、數(shù)額大的情況，在符合其它構成要件時也應認定此罪。在單位內(nèi)部集資的應分不同情況，出資者與集資者無實際聯(lián)系的，集資者明知單位內(nèi)部人員向社會不特定對象集資，卻放任不阻止的，或集資者吸收社會人員為單位人員后集資的，均應認定為此罪。

對“公眾”的范圍應作更廣義的理解。若對象眾多，無需向其實際集資，只要其有集資的故意，且符合其他構成要件，就應認定此罪；對向單位內(nèi)部成員集資的情形，應以具體案情為準。

2. 對“存款”的界定

有關存款的定義甚多。金融學中，指銀行或其他金融機構接收存款人資金，向其支付利息的經(jīng)濟活動；行為人應在一定期限內(nèi)還本付息或給予回報，包括貨幣、實物甚至股權等。根據(jù)《取締辦法》第四條，存款應具備出具憑證、定期內(nèi)還本付息、面向不特定多數(shù)人等特點。

存款指資金，若涉及賒購農(nóng)戶農(nóng)副產(chǎn)品等，司法實踐中可能認定此罪。主張本罪對象是存款而非實物的甚多，若吸收實物則應認作變相吸收公眾存款；將實物囊括進存款的范疇，是違反罪刑法定原則的類推解釋。若從立法宗旨角度理解“存款”，此罪關注金融機構是否未經(jīng)有關機關批準即擅自吸收公眾存款，所以僅需包含聚集資金和還本付息，且不考慮實際用途；有人反駁道，參與貨幣資本經(jīng)營才是存款，而銀行存款業(yè)務并非單純吸收資金而是將資金貨幣、資本化。有學者認為應當將公眾存款和社會資金加以區(qū)分，混淆而者會不當壓縮非正規(guī)金融活動的合法空間。理解公眾存款不應考慮其外延大小，而應根據(jù)主體性質(zhì)：公眾存款針對商業(yè)銀行，投入公司等工商企業(yè)的社會資金被稱為出資、債權等；據(jù)此，公司企業(yè)吸收公眾存款能被認作合法行為。

不宜對存款做擴大解釋，判斷時應結(jié)合用途與行為人資質(zhì)。即使金融機構符合資質(zhì)，吸收存款作正當貨幣、資本運營，但為此擅自提高利率等，也應認作此罪；對于不具有資質(zhì)的中小型民間企業(yè)，其為擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模向公眾集資，介于民間借貸是被允許的，是否入罪還需結(jié)合其他具體情節(jié)。還應區(qū)分存款和資金，存款用于金融機構的貨幣、資本經(jīng)營業(yè)務，資金則針對公司企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營；且存款不應包含實物。

（三）本罪之屬性

認定本罪屬性需充分理解“擾亂金融秩序”。早期有學者認為本罪是行為犯，擾亂金融秩序闡明行為性質(zhì)而非犯罪結(jié)果，非法或變相吸收公眾存款本身即是擾亂金融秩序的行為；亦或認為，未經(jīng)批準即實施上述行為就是違反金融管理制度、擾亂金融秩序，不論是否造成實際影響或者損失，都應成立本罪。論及本罪行為，《取締辦法》第四條之規(guī)定表明，該行為與合法民間借貸行為在實踐中往往較難區(qū)分，僅因行為人實施前述行為就認定犯罪既遂，很難厘清兩者的界限。

堅持行為犯屬性的論者認為，立法價值是犯罪定性之標尺，當今金融犯罪異?；钴S，為嚴格規(guī)制金融信貸行為，遵循行為犯的構成模式最為合適。對于擅自從事金融信貸業(yè)務的行為人應當嚴懲，但對金融犯罪采擴張路徑，并不符合當前經(jīng)濟社會對金融秩序疏于管理的現(xiàn)狀，反而極大限制了中小型企業(yè)的發(fā)展，2003年的孫大午案就引起了學術界極大關注，暴露了我國金融管理的弊端。而主張結(jié)果犯屬性的觀點認為，非法或變相吸收存款的行為需對金融秩序造成危害結(jié)果才認作犯罪，一般違法行為僅需作行政處理；行為人僅非法吸收公眾存款還不能被認定為擾亂金融秩序，除非他進一步實施了貨幣、資本經(jīng)營。

筆者認同該罪的結(jié)果犯屬性。最高人民法院《集資案件解釋》第3條認為成立此罪至少要造成實際結(jié)果，即使只是惡劣的社會影響；觀之法定刑的設置，“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”顯然屬于結(jié)果的范疇；且基準刑較輕——“3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金”，若按行為犯屬性，行為人著手實施法條規(guī)定之行為即宣告既遂，將極大擴張犯罪圈，有違刑法謙抑性原則。

二、非法吸收公眾存款的出罪與入罪

根據(jù)最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸解釋》）第1條、《民間借貸解釋》第26條以及《合同法》第196條、第211條之規(guī)定，民間借貸行為與該罪具有相似的特征，但其受相關法律保護，是在獲得批準后能夠?qū)嵤┑暮戏ㄐ袨?。《民間借貸解釋》第11條規(guī)定，若單位僅向內(nèi)部職工吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，是民間借貸行為。

對非法吸收公眾存款行為，禁止的不是此獨立行為，而是非金融機構據(jù)此實施信貸活動，如此才能與行為危害實質(zhì)及立法原意相吻合。國家允許民間借貸行為，法律禁止的是未經(jīng)批準吸收資金，并將其用于資本、貨幣經(jīng)營等金融業(yè)務行為。要區(qū)分存款與資金的性質(zhì)，對存款應從資本、貨幣經(jīng)營意義上去理解，從而明確此罪與民間借貸的界限。所以，若行為人目的在于維持企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動或避免發(fā)生企業(yè)危機等，即使行為人在公司、企業(yè)甚至個人之間進行的民間借貸或融資行為未經(jīng)批準，但因沒有從事金融信貸業(yè)務且未影響金融秩序，即未侵害此罪所保護之法益，因而不應認定此罪。

三、與集資詐騙罪的界限

集資詐騙罪，目的在非法占有，非法集資借助于詐騙方法，且數(shù)額較大。非法占有目的是此罪區(qū)別于非法吸收公眾存款罪的核心，有學者就認為，后罪關注非法集資，但目的在于擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模。據(jù)此，可明確區(qū)分兩罪，且能更好把握后罪與擅自發(fā)行股票、公司企業(yè)債券罪間普通與特殊法條的關系；但卻會導致后罪成為金融領域“口袋罪”，有違罪刑法定原則。

中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》第一條對非法集資作了具體規(guī)定，指非法的金融業(yè)務活動，行為方式包括發(fā)放股票、債券、彩票等，均存在籌集公眾資金并破壞金融管理秩序。非法吸收公眾存款，可被作非法集資行為的表現(xiàn)形式之一。但并不能將二者等同，從金融學角度，商業(yè)銀行或其他金融機構設立和吸收存款得益于特許，金融業(yè)務的特殊性是此制度設計的淵源；更多民間非法集資行為人把資金歸為己用，性質(zhì)類似直接融資，非法集資活動并不等同非法吸收公眾存款，否則會導致對金融機構的間接融資行為錯誤定性。

非法集資行為在現(xiàn)今經(jīng)濟社會分布廣泛，對其作徹底的刑法規(guī)制，既不合理也不現(xiàn)實。刑法作為最后保障法，應配合經(jīng)濟、行政法規(guī)對部分非法集資行為的規(guī)制，而不應全部犯罪化。集資詐騙罪具有非法占有目的，是詐騙犯罪在金融領域的特殊類型，“非法集資”的表述也是為全面涵攝該類行為，所以有學者認為應修改此罪為：“以非法占有為目的，使用非法集資方法進行詐騙活動，數(shù)額較大的。”只有正確理解詐騙方法和非法集資兩個概念的實質(zhì)，并對法條作合理解釋才能有效區(qū)分各罪界限。

四、結(jié)語

藉由對非法吸收公眾存款罪上述問題的闡述，能夠進一步確定刑法中漏洞的存在，說明了正確使用解釋方法理解法律條文的重要性。無論在刑法理論還是司法實踐中，對于如何理解法律條文，都要始終遵循罪刑法定和謙抑性原則。民主與尊重人權是罪刑法定原則的根基，過多漏洞不利于法益保護甚至影響該原則的貫徹。刑法條文、司法解釋及理論觀點，是正確理解各犯罪構成要件的根基。

參考文獻：

[1]王作富.刑法分則實務分析（上）[M].中國方正出版社，2010.

[2]李?；?論非法吸收公眾存款的幾個問題[J].中國刑事法雜志，2010（04）.

[3]謝望原，張開駿.非法吸收公眾存款罪疑難問題研究[J].法學評論，2011（06）.

[4]張明楷.刑法學（第五版）[M].法律出版社，2016.

[5]朗勝.<關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定>的講話[M].法律出版社，1995.

[6]劉芳.刑事案例訴辯審評——破壞金融管理秩序罪[M].中國檢察出版社，2005.

[7]劉憲權.金融犯罪刑法理論與實踐[M].北京大學出版社，2008.

[8]肖中華.非法吸收公眾存款罪的三個問題[J].中國檢察官，2012（03）.

[9]劉新民.“非法吸收公眾存款罪”去罪論[J].江蘇社會科學，2012（03）.

[10]張軍.破壞金融管理秩序罪[M].中國人民公安大學，1999.

[11]舒慧明.中國金融刑法學[M].中國人民公安大學出版社，1997.

[12]馮亞東，劉鳳科.非法吸收公眾存款罪的本質(zhì)及立法失誤[J].人民檢察，2001（07）.

[13]彭冰.非法集資活動規(guī)制研究[J].中國法學，2008（04）.

[14]張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）[M].中國人民大學出版社，2011.

（作者單位：貴州大學法學院）