中國法律服務(wù)市場對外開放始自1992年，2001年加入世界貿(mào)易組織后，中國法律服務(wù)市場的對外開放程度得到了進一步提高。目前，只要符合《外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例》及《<外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例>執(zhí)行規(guī)定》（以下將兩份文件簡稱《外國律所管理條例》及其執(zhí)行規(guī)定）所規(guī)定的條件，外國律所可以在中國任何城市申請設(shè)立代表處，且可以設(shè)立多個代表處。同時，外國律所駐華代表機構(gòu)（以下簡稱外國律所）及其代表的業(yè)務(wù)范圍進一步拓寬，與中國律所的合作方式也更加靈活。

2014年1月27日，中國司法部批復(fù)同意上海市司法局提出的《關(guān)于在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律所業(yè)務(wù)合作方式和機制試點工作方案》，允許在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處的外國律所與中國律所以協(xié)議方式，相互派駐律師擔(dān)任法律顧問；允許外國律所與中國律所在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行聯(lián)營。規(guī)章制度的可預(yù)期性和政策標(biāo)準(zhǔn)的長期穩(wěn)定性，吸引了大量有實力的外國律師事務(wù)來到中國。截至2016年底，共有來自22個國家的255家律所在華設(shè)立了323家代表機構(gòu)。

外國律所駐華代表機構(gòu)及代表的進入，不僅給中國法律服務(wù)市場帶來了新的氣息和機遇，也給中國律師行業(yè)帶來了先進的知識體系、法治理念和管理經(jīng)驗，為我國法律服務(wù)行業(yè)增加了新的活力。

但是，隨著法律服務(wù)業(yè)競爭的加劇，外國律所違法執(zhí)業(yè)情況也不斷出現(xiàn)，產(chǎn)生了違法執(zhí)業(yè)狂潮現(xiàn)象，如違規(guī)辦理涉及中國法律事務(wù)的業(yè)務(wù)，搶占中國法律服務(wù)市場；聘用“輔助人員”從事法律服務(wù)，挖掘中國頂尖法律人才；違反相關(guān)禁令，設(shè)立或?qū)嶋H控制中國律所；進行大量違反法律規(guī)定的誤導(dǎo)性宣傳，外資法律咨詢公司大量出現(xiàn)等。

我國涉外法律服務(wù)市場監(jiān)管機制的不足

駐華代表機構(gòu)及代表違法執(zhí)業(yè)情況大量出現(xiàn)的原因，一方面可歸結(jié)為駐華代表機構(gòu)及代表惟利是圖，違法執(zhí)業(yè)隱蔽性強；另一方面也應(yīng)歸結(jié)于我國相關(guān)監(jiān)管規(guī)范的不完善和管理體制的不合理。

一、監(jiān)管規(guī)范不健全

1.《律師法》不能發(fā)揮規(guī)范作用。我國《律師法》第二條對律師的定義為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！痹谖覈ㄟ^“國家統(tǒng)一司法考試”是取得律師執(zhí)業(yè)證書的必要前提，而在華從事法律服務(wù)的駐華代表沒有通過司法考試，因此他們不能以“律師”的名義執(zhí)業(yè)，只能稱以“駐華代表”的身份從事一些法律咨詢活動。因此，他們與傳統(tǒng)意義上的律師是存在制度性的區(qū)別的。我國《律師法》也沒有對外國律師在華從業(yè)的情況做任何規(guī)定，只是在附則第58條中規(guī)定：“外國律師事務(wù)所在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立機構(gòu)從事法律服務(wù)活動的管理辦法，由國務(wù)院制定?！比绱艘粊?，《律師法》中有關(guān)律師管理的行政法規(guī)、職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀(jì)律的規(guī)定就不能適用于外國律所駐華代表，外國律所駐華代表也沒有資格加入律師協(xié)會。

2.《外國律所管理條例》及其執(zhí)行規(guī)定與其他相關(guān)行政法規(guī)存在脫節(jié)?！堵蓭熀吐蓭熓聞?wù)所違法行為處罰辦法》《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》《律師事務(wù)所管理辦法》等法規(guī)，都沒有明確規(guī)定該法規(guī)是否能夠適用于外國律所駐華代表機構(gòu)及代表。在駐華代表機構(gòu)及代表違規(guī)執(zhí)業(yè)過程中，許多違規(guī)行為只有在中國律所或律師的積極配合下才能進行，而法律對于這種行為尚無相關(guān)處罰規(guī)定。另外，《外國律所管理條例》關(guān)于外國律所駐華代表機構(gòu)“不得聘用中國執(zhí)業(yè)律師”、不得從事“中國法律事務(wù)”，但卻可以向客戶“提供關(guān)于中國法律環(huán)境影響的信息”的規(guī)定過于含混模糊，這實際上為外國律所從事中國業(yè)務(wù)開辟了一個灰色地帶。

二、監(jiān)管機制不健全

1.司法行政機關(guān)的監(jiān)管困境。由于外國律所違規(guī)執(zhí)業(yè)現(xiàn)象數(shù)量多、隱蔽性強，再加上涉外法律事務(wù)具有高度的專業(yè)性和復(fù)雜性，這讓中國的司法行政機關(guān)很難對其進行有效監(jiān)管和查處。中國涉外法律服務(wù)市場存在的種種亂象，很多人將之歸結(jié)為中國司法行政機關(guān)監(jiān)管乏力，使中國的相關(guān)法律法規(guī)被虛置。這是一種只見其表、不明其里的觀點。作為國家行政機關(guān)，司法行政機關(guān)的行為在很大程度上代表著國家，它在對涉外法律服務(wù)市場實施監(jiān)管時，需要兼顧國家政策、部門利益、國際影響等方面因素，所以它在采取監(jiān)管措施時往往非常謹(jǐn)慎。

2.律師協(xié)會的監(jiān)管缺位?！吨腥A全國律師協(xié)會章程》第41 條僅規(guī)定：“中華人民共和國司法部批準(zhǔn)在中華人民共和國設(shè)立辦事機構(gòu)的外國律師事務(wù)所常駐律師，應(yīng)當(dāng)在中華全國律師協(xié)會和所在地律師協(xié)會登記，接受律師協(xié)會的監(jiān)督。”《在華外國律師事務(wù)所辦事處常駐律師登記辦法》第4 條也僅僅規(guī)定“在華外國律師事務(wù)所辦事處常駐律師必須進行登記?！钡牵暗怯洝迸c“加入”明顯具有不同的性質(zhì)，這意味著外國律所駐華代表機構(gòu)并非我國律師協(xié)會的會員，它們不受律協(xié)的管轄，也不受《中華全國律師協(xié)會章程》《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范》等行業(yè)自律規(guī)范的約束。

換言之，目前我國審批和監(jiān)管外國律所駐華代表機構(gòu)的部門是司法行政機關(guān)，作為律師行業(yè)自治組織的律師協(xié)會是沒有管理權(quán)限的，所以我國的律師協(xié)會不能受理對外國律所駐華代表機構(gòu)及其代表的舉報或投訴，也不能對其進行必要的行業(yè)處罰。

涉外法律服務(wù)市場多元監(jiān)管機制的構(gòu)建路徑

一、賦予律師協(xié)會監(jiān)管權(quán)，建立二元監(jiān)管模式

為了更好地對外國律所駐華代表機構(gòu)實施監(jiān)管，可以考慮賦予律師協(xié)會一定的監(jiān)管權(quán)限，逐步形成司法行政機關(guān)和律師協(xié)會相結(jié)合的多元綜合監(jiān)管體系。將部分監(jiān)管權(quán)限賦予律師協(xié)會后，司法行政機關(guān)可以從微觀繁瑣的具體事務(wù)中解脫出來，著重于宏觀管理和導(dǎo)向，健全和完善法律服務(wù)市場的治理體系。

在二元監(jiān)管模式下，管理權(quán)如何分配是核心問題。司法權(quán)是國家主權(quán)的重要構(gòu)成部分，外國律所來華的準(zhǔn)入和監(jiān)管由我國司法行政機關(guān)審批和監(jiān)管，體現(xiàn)了國家對司法主權(quán)的控制和支配，因此國務(wù)院和省級政府的司法行政機關(guān)須保留對外國律所進入中國法律服務(wù)市場的審批權(quán)和監(jiān)管權(quán)。

換言之，司法行政機關(guān)可以考慮從規(guī)范、準(zhǔn)入、監(jiān)督、協(xié)調(diào)四個方面對我國的涉外法律服務(wù)市場進行宏觀管理，同時通過立法的形式賦予律師協(xié)會一定的監(jiān)管權(quán)限，建立起國家監(jiān)管和行業(yè)自律相結(jié)合的二元監(jiān)管體系。實際上，在當(dāng)前法治建設(shè)比較完善的國家和地區(qū)，對律師行業(yè)的管理基本上是由政府部門和律師行業(yè)協(xié)會共同擔(dān)負。

二、調(diào)整并完善現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)范，從立法層面健全監(jiān)管機制

根據(jù)全國律師協(xié)會公布的章程，律師協(xié)會的職責(zé)主要是服務(wù)、規(guī)范、監(jiān)管我國的律師群體。外國律所駐華代表機構(gòu)在中國不能以律所的名義營業(yè)，其工作人員也不能以律師的身份執(zhí)業(yè)，在這種情況下律師協(xié)會就不能對他們進行監(jiān)管和規(guī)范。因此，如果賦予律師協(xié)會相關(guān)的監(jiān)管權(quán)，需要從立法層面對律師協(xié)會的定位和規(guī)則進行梳理和調(diào)整。比如，可以在《律師法》中明確規(guī)定對外國律所駐華代表機構(gòu)及代表進行管理的基本原則和大致框架，用以表明駐華代表機構(gòu)及代表是我國律所和律師的特別形式，其他具體措施可以由行政規(guī)范來規(guī)定。

總之，我國可以考慮在《律師法》中確立我國的司法行政機關(guān)和律師協(xié)會組織對外國律所駐華代表機構(gòu)及代表進行監(jiān)管的原則，同時明確規(guī)定外國律所駐華代表機構(gòu)及代表是我國律所和律師的特別形式。至于準(zhǔn)入條件、從業(yè)范圍、監(jiān)管內(nèi)容、懲戒措施等更為具體的內(nèi)容，可以由《外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例》及其執(zhí)行規(guī)定來做全面安排。這樣做的一個好處是，可以將外國律所駐華代表機構(gòu)及其代表納入到我國《律師法》的調(diào)整范圍內(nèi)來，其法律位階和法律效力更高。相關(guān)的行政法規(guī)也可以適用于外國律所代表處及代表。

三、推廣上海經(jīng)驗，試點建立律師協(xié)會“特別會員”機制

許多國家或地區(qū)都規(guī)定在本國或本地執(zhí)業(yè)的外國律師必須加入當(dāng)?shù)芈蓭焻f(xié)會，并服從律師協(xié)會的管理，否則不得執(zhí)業(yè)。例如，日本《關(guān)于外國律師辦理法律事務(wù)的特別措施法》規(guī)定：“注冊的外國法事務(wù)律師，當(dāng)其注冊時視為加人了律師協(xié)會和日本律師聯(lián)合會，外國法事務(wù)律師作為日本律師聯(lián)合會的會員接受日本律師聯(lián)合會的指導(dǎo)?！薄兜聡?lián)邦律師法案》規(guī)定，來自服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定成員國的外國律師在德國執(zhí)業(yè)并在德國提供法律服務(wù)的條件之一就是外國律師成為當(dāng)?shù)氐聡蓭焻f(xié)會的外國法律顧問，并服從相關(guān)的規(guī)定。又如，我國臺灣地區(qū)《律師法》 第46條規(guī)定：“外國人經(jīng)許可在中國執(zhí)行律師職務(wù)者，應(yīng)遵守中國關(guān)于律師之一切法令、律師倫理規(guī)范及律師公會章程。”第47條第2款規(guī)定：“外國律師非經(jīng)法務(wù)部許可及加入事務(wù)所所在地之律師公會，不得執(zhí)行職務(wù)?！?/p>

在借鑒這些國家和地區(qū)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，可見《律師法》中可以規(guī)定外國律所駐華代表機構(gòu)及其代表必須加入當(dāng)?shù)厥〖壜蓭焻f(xié)會，成為律師協(xié)會的特別會員，接受該律師協(xié)會的監(jiān)督管理。實際上，上海市律師協(xié)會在2012年出臺的《上海市律師協(xié)會特邀會員規(guī)則（試行）》是一次不錯的嘗試，也為建立律師協(xié)會對涉外法律服務(wù)市場的監(jiān)管機制提供了一個模板。當(dāng)然，上海市律師協(xié)會的這份試行規(guī)則不具有強制性，也沒有對外國律所駐華代表機構(gòu)及其代表做出硬性要求。在今后的改革過程中，可以以上海市律師協(xié)會的這一份試行規(guī)則為基礎(chǔ)，適當(dāng)加入一些強制性的要求，借此建立起律師協(xié)會對在華外國律師服務(wù)業(yè)的監(jiān)管機制。

我國應(yīng)采取必要的措施加強監(jiān)管

在外國律所進駐中國法律服務(wù)市場的標(biāo)準(zhǔn)未發(fā)生變動之前，中國現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)應(yīng)該得到遵守和執(zhí)行。既然有法可依，那么就要執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。針對外國律所代表機構(gòu)在中國法律服務(wù)市場的種種違規(guī)行為，我國應(yīng)該采取必要的措施加強監(jiān)管，對不符合法律法規(guī)規(guī)定的行為進行規(guī)范。

我國司法行政機關(guān)在對涉外法律服務(wù)市場進行監(jiān)管時存在著諸多的顧慮，因此在很多情況下不能采取有效的監(jiān)管措施。而律師協(xié)會作為行業(yè)自治組織，在實施行業(yè)監(jiān)管方面具有很大的靈活性和專業(yè)性，因此可以讓它介入到涉外法律服務(wù)市場的監(jiān)督管理中。

通過對境外實踐經(jīng)驗的考察可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)揮律師協(xié)會組織的監(jiān)管作用是很多國家和地區(qū)的通行做法。律師協(xié)會對外涉外法律服務(wù)市場實施監(jiān)管有一個前提，那便是外國律所駐華代表機構(gòu)及其代表需要加入律師協(xié)會，成為律師協(xié)會的會員，否則律師協(xié)會的監(jiān)管就會“名不正，言不順”。

基于中國的特殊國情，可以考慮允許外國律所駐華代表機構(gòu)加入省一級律師協(xié)會組織，由律師協(xié)會根據(jù)國家的法律法規(guī)和相關(guān)政策對其實施日常的監(jiān)督管理工作。

當(dāng)然，任何機制的改革都會牽扯到方方面面，當(dāng)要求外國律所駐華代表機構(gòu)及其代表加入律師協(xié)會時，我們必須要考慮到立法調(diào)整、權(quán)限分配、經(jīng)驗提煉等諸多具體的問題，這需要在具體操作中逐步地去解決。

編輯|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

楊立民系上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)貿(mào)易談判學(xué)院講師。本文系國家社科基金2018年度青年項目、中國法學(xué)會2017年度部級法學(xué)研究課題、上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃課題的階段性成果