呂 靜

（華東政法大學(xué)， 上海 200063）

一、案情簡介與判決結(jié)果

2015年12月間，被告人何某某以非法占有為目的，竊取被害人吳某某的建設(shè)銀行信用卡并使用，數(shù)額計0.2萬余元；利用竊得的吳某某手機SIM卡及知曉的吳某某相關(guān)信息，冒用吳某某的名義，通過操作京東商城“京東白條”的方式，與被害單位北京京東世紀信息技術(shù)有限公司（以下簡稱京東公司）簽訂信用賒購合同，通過操作支付寶“螞蟻花唄”“螞蟻借唄”的方式，與被害單位重慶市阿里巴巴小微小額貸款有限公司（以下簡稱阿里巴巴公司）簽訂貸款合同，騙取財物數(shù)額計2.1萬余元；又利用竊得的吳某某手機SIM卡及非法獲取的吳某某農(nóng)業(yè)銀行信用卡信息資料，通過操作支付寶、微信的收付轉(zhuǎn)賬等功能，冒用該信用卡，數(shù)額計1.5萬余元。

上海市嘉定區(qū)法院經(jīng)審理判決被告人何某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一千元；犯合同詐騙罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣四千元；犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二萬元；決定執(zhí)行有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬五千元。

二、案件爭議焦點

對于被告人竊取他人信用卡并使用的行為，屬于《刑法》第一百九十六條第三款規(guī)定的“盜竊信用卡并使用”，符合數(shù)額較大的標準，認定盜竊罪沒有異議。但被告人何某某通過“螞蟻花唄”“京東白條”“螞蟻借唄”的方式購買商品、獲得資金的行為定性存在較大爭議。鑒于篇幅有限，本文僅以冒用他人“螞蟻花唄”賬戶行為為例進行定性分析。

（一）“花唄”的運行機制

“花唄”全稱“螞蟻花唄服務(wù)”，是一款由阿里巴巴公司電商平臺推出的信用支付產(chǎn)品。該產(chǎn)品由用戶主動向重慶阿里小微小額貸款有限公司、商融（上海）商業(yè)保理有限公司（以下統(tǒng)稱“花唄服務(wù)商”）申請開通花唄服務(wù)，并同意花唄服務(wù)商向芝麻信用管理有限公司（以下簡稱“芝麻信用”）查詢用戶的信用情況，用以評估花唄與用戶的交易條件以及控制貸款服務(wù)中的風(fēng)險。芝麻信用通過云計算、機器學(xué)習(xí)等技術(shù)對用戶信用歷史、行為偏好、履約能力、身份特質(zhì)、人脈關(guān)系五個維度進行數(shù)據(jù)處理和評估，并據(jù)此給出相應(yīng)的得分，評定相應(yīng)的等級，花唄服務(wù)商根據(jù)分值給予用戶一定的“本月花，下月還”額度。

（二）主要爭議觀點

對于冒用他人花唄賬戶進行消費的行為，主要爭議觀點有以下五種：

1. 構(gòu)成盜竊罪

客戶開通螞蟻花唄服務(wù)后，可用以消費的額度已經(jīng)在被害人的控制范圍之內(nèi)，屬于被害人的財物。被告人何某某登錄被害人的支付寶賬戶，通過花唄的形式進行消費的行為，屬于以非法占有為目的，秘密竊取他人財物的行為，應(yīng)當以盜竊罪追究其刑事責任。

2. 構(gòu)成信用卡詐騙罪

第三方支付平臺屬于金融機構(gòu)，支付寶具有消費支付、轉(zhuǎn)賬結(jié)算等功能，應(yīng)認定為信用卡。被告人何某某利用支付寶賬號進行金融操作的行為，屬于《刑法》第一百九十六條第三款所稱“冒用他人信用卡”，應(yīng)以信用卡詐騙罪追究其刑事責任。

3. 構(gòu)成合同詐騙罪

“花唄”是被害單位阿里巴巴公司提供給特定支付寶用戶的信用貸款服務(wù)，但用戶使用需經(jīng)申請以及被害單位審核通過，被害單位亦在相關(guān)頁面上就信用額度、還款方式、期限等權(quán)利義務(wù)進行了釋明。因此，被告人何某某利用竊得的吳某某手機SIM卡及知曉的吳某某相關(guān)信息，冒用吳某某的名義，通過操作支付寶“螞蟻花唄”的方式，非法占有阿里巴巴公司的資金，該行為屬于冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當事人財物的合同詐騙行為，應(yīng)以合同詐騙罪追究其刑事責任。

4. 構(gòu)成貸款詐騙罪

花唄作為阿里小微小額貸款有限公司旗下的消費信貸產(chǎn)品，其背后是小貸公司為用戶提供信貸資金以便刺激消費、謀取利益，因而其具備貸款的外觀屬性。對于冒用他人花唄賬戶進行消費的行為應(yīng)以貸款詐騙罪追究其刑事責任。

5. 構(gòu)成詐騙罪

被告人何某某冒用被害人吳某某的名義操控被害人支付寶賬戶，以花唄付款的形式進行消費，具有非法占有的目的，且使有權(quán)處分吳某某支付寶花唄中財產(chǎn)的阿里小微小額貸款公司產(chǎn)生錯誤認識，處分了吳某某的財產(chǎn)，使吳某某遭受財產(chǎn)損失，符合三角詐騙的基本構(gòu)造，應(yīng)以詐騙罪追究其刑事責任。

三、法理分析

（一）花唄資金的歸屬問題

特定的支付寶用戶具有開用螞蟻花唄服務(wù)的資格，由阿里小微小額貸款有限公司根據(jù)用戶的芝麻信用分值，提供用戶一定額度的“本月花，下月還”資金，即在此額度內(nèi)的財產(chǎn)屬于用戶可預(yù)期的資金。

支付寶作為我國最大的電商平臺之一，憑借其近幾年使用用戶的不斷拓展、數(shù)據(jù)的積累，以及與網(wǎng)絡(luò)平臺的大范圍合作的優(yōu)勢，不僅顛覆了傳統(tǒng)的支付方式，而且形成了一套相對完善的運行機制，有能力提供即時申請、即時審批的服務(wù)，使支付與消費的過程無縫銜接?；▎h作為阿里巴巴公司旗下的新型消費信貸產(chǎn)品，同支付寶余額、余額寶、快捷支付等一樣，也是一種支付寶支付方式。但其與支付寶余額、余額寶等資金來源不同，支付寶余額、余額寶都是用戶的現(xiàn)有資金，而花唄是由小貸公司經(jīng)過審批流程，審批通過后提供的資金，屬于貸款。根據(jù)用戶和阿里巴巴公司雙方基于自愿原則簽署的《花唄用戶服務(wù)合同》的附件合同《花唄消費性授信融資用戶服務(wù)合同》規(guī)定，若發(fā)現(xiàn)他人冒用或者盜用用戶的支付寶賬戶及密碼或任何其他未經(jīng)合法授權(quán)的情形，用戶應(yīng)及時以有效的方式通知小微小貸公司，同時小微小貸公司在合同中聲明“除法律明確規(guī)定，小微小貸公司對已執(zhí)行的指令或所導(dǎo)致的用戶損失不承擔任何責任”。據(jù)此，可以認定已開通的用戶花唄內(nèi)的信貸額度，經(jīng)小微小貸公司審核后將資金發(fā)放到用戶賬戶，用戶對花唄額度內(nèi)資金享有事實上的占有，應(yīng)屬于用戶的資金。在用戶進行消費交易的過程中，阿里公司經(jīng)過用戶的許可，只發(fā)揮代替用戶進行資金支付的作用。

（二）機器能否成為被騙的對象

對于機器能否被騙是學(xué)術(shù)界長久以來研究的課題之一，除卻機器的特殊屬性，根本原因在于法律對此規(guī)定的含混不清。對于機器能否成為被騙的對象關(guān)系到新型犯罪手段下犯罪的定性問題，理清機器可否被騙有利于司法實踐中準確定罪量刑。以ATM機為論延展至其他智能機器，學(xué)術(shù)界在機器能否被騙問題上形成了兩大相互對立的陣營：

1. 機器不能被騙

持“機器不能被騙”觀點的學(xué)者認為，機器不能成為“人”而體現(xiàn)銀行的意志。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易，銀行柜臺工作人員可以通過比對身份證、檢查客戶簽名和核實卡密碼等多種方式來對持卡人的合法身份進行審核，亦能辨識使用信用卡過程中的欺詐行為，因為自然人有自主意識。銀行意志是由銀行工作人員的執(zhí)行能力來體現(xiàn)的，ATM機顯然不能具備自然人的自主能動性，亦不具備體現(xiàn)銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺操作的一個智能“機械手”。

2. 機器可以被騙

持“機器可以被騙”觀點的學(xué)者認為，ATM機不同于一般的機器，這是智能化的機器。從某種角度分析，包括ATM機在內(nèi)的機器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為了“機器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務(wù)人員代表金融機構(gòu)處理相關(guān)的金融業(yè)務(wù)。

3. 結(jié)論——機器可以被騙

對于機器能否被騙，進而成為詐騙類犯罪的對象，不能一概而論。

首先，從性能上對機器進行區(qū)分，可分為輔助型機器和獨立操作型機器。概言之，輔助型機器不具有單獨完成整個識別、辨認過程的能力，只是輔助性的幫助工作人員完成工作流程，是相對低性能的機器，不可以成為被欺騙的主體。相反，獨立操作型機器可以單獨完成整個識別、辨認等一系列流程，屬于相對智能的機器，可以直接代替人處理相關(guān)業(yè)務(wù)。因此，獨立操作型機器實際上相當于“機器人”，可以成為被欺騙的主體。人工智能大步流星、科學(xué)技術(shù)日臻純熟的背景下，未來人工智能算法和大數(shù)據(jù)將成為變革的指南針，雖說機器難以擁有人的體溫，但將不僅僅是冰冷零件的相互拼湊，也不再是簡單的復(fù)制與口令接收，而是可以逐漸掌握學(xué)習(xí)的技能，應(yīng)對復(fù)雜紛繁的情況。

其次，有關(guān)機器能否成為詐騙類犯罪的對象，司法解釋已有類似的規(guī)定。2008年2月最高人民檢察院《關(guān)于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》中明確：“拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM機）上使用的行為，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定的‘冒用他人信用卡’的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任?！?009年12月最高人民法院與最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第三項規(guī)定：“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”①http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=fc481214cc5e2d29&keyword=關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法&EncodingName=&Search_Mode=accurate&Search_IsTitle=0，2017年12月17日訪問。屬于信用卡詐騙罪中的“冒用他人信用卡”的情形。由此可見，司法解釋已然肯定ATM機可以陷入錯誤認識，成為詐騙類犯罪的對象。同時也明確了通過互聯(lián)網(wǎng)冒用他人信用卡的行為構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪論處。

最后，傳統(tǒng)的詐騙罪要求行為人以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段，使自然人陷入錯誤認識進而處分財產(chǎn)，數(shù)額較大，即詐騙的對象必須是具有自主意識的自然人。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷更迭，利用計算機操縱犯罪的行為愈加猛烈，傳統(tǒng)的侵財類罪名已無法匹配與日俱進的現(xiàn)實生活。對此，德、日、韓等國專門增設(shè)了使用計算機詐騙罪來彌補法律上的缺陷。因此可以表明，德、日、韓等國肯定機器可以被騙。雖然德、日、韓等國學(xué)者對增設(shè)的使用計算機詐騙罪褒貶不一，但不得不說使用計算機詐騙罪與傳統(tǒng)詐騙罪存在行為模式、技術(shù)支持上的差異。對于域外法律，我們不可生搬硬套，在保障我國刑法整體性的同時，完善法律規(guī)定懲治犯罪行為。鑒于此，在承認機器可以被騙的前提下，我國現(xiàn)有的詐騙類犯罪完全可以規(guī)制利用計算機侵財?shù)男袨?，無需復(fù)制德、日立法方式增設(shè)使用計算機詐騙罪。

（三）花唄是否屬于信用卡

2004年12月全國人大常委會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中明確：刑法規(guī)定的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。2011年1月中國銀監(jiān)會發(fā)布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》第二章第七條規(guī)定：“本辦法所稱信用卡,是指記錄持卡人賬戶相關(guān)信息，具備銀行授信額度和透支功能，并為持卡人提供相關(guān)銀行服務(wù)的各類介質(zhì)。”根據(jù)前述法律法規(guī)，信用卡是由特定金融機構(gòu)發(fā)行或者銀行授信，并且可以使持卡人享受相關(guān)銀行服務(wù)的介質(zhì)。“花唄”是否可以認定為信用卡，務(wù)必考慮“花唄”服務(wù)的供應(yīng)方是否屬于金融機構(gòu)。

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的崛起，新型犯罪手段此起彼伏，逐漸成為潛伏在我國經(jīng)濟體制健康運行下的蛀蟲。因此，準確界定電商平臺推出的網(wǎng)絡(luò)信貸產(chǎn)品的刑法屬性，梳理其資金來源和渠道，探析行為背后侵犯的法益，對于打擊破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的行為極為關(guān)鍵。

1.“花唄”的刑法屬性

前述分析我們已經(jīng)了解到，“螞蟻花唄”作為阿里推出的一款信貸產(chǎn)品，其背后由小額貸款公司支持。那么，小額貸款公司是否屬于金融機構(gòu)？根據(jù)2006年《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、2007年《金融許可證管理辦法》、2011年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》等法律和官方文件，均未明確小額貸款公司的性質(zhì)，無法認定其為金融機構(gòu)。另外，被官方認可的金融機構(gòu)，具備吸收資金和發(fā)放貸款的雙向業(yè)務(wù)功能。傳統(tǒng)的金融機構(gòu)具備吸收資金的功能，可以促進金融資源的合理配置，但也容易造成金融領(lǐng)域的系統(tǒng)性風(fēng)險。然而在實際生活中，小額貸款公司只能貸款不可以存款，因此沒有必要進行特殊的規(guī)制。所以，除卻法律另行明確規(guī)定，在現(xiàn)有法律法規(guī)條件下，尚不能基于規(guī)范保護的目的，將小貸公司認定為金融機構(gòu)。

有學(xué)者認為，將金融機構(gòu)、信用卡概念等做文義解釋太過頑固不化，難以適應(yīng)瞬息萬變的社會現(xiàn)狀，應(yīng)對以上概念進行實質(zhì)解釋，維護法律穩(wěn)定性的同時，打擊新型犯罪。對此，我引用一段話進行反駁，“在實質(zhì)解釋論中，處罰必要性始終是一個極為強勢的概念，它以一種實質(zhì)合理性的名義在很大程度上主導(dǎo)著解釋的方向，這也就潛藏著突破可能語義邊界的危險”。為定罪而牽強附會，實質(zhì)解釋下難免變異為類推解釋，不應(yīng)提倡和適用。

在小額貸款公司不能認定為金融機構(gòu)的前提下，花唄自然無法定性為刑法意義上的信用卡。

2.“花唄”的資金來源

“螞蟻花唄”是“螞蟻金服”100%控股，并由重慶阿里小微小貸公司提供資金的信貸產(chǎn)品。小微小額貸款公司自有資金規(guī)模有限，難以滿足龐大的消費群體的需求，為保證公司的正常運作及收益，除去自有資金，小微小貸公司還需要通過銀行貸款、ABS融資①ABS融資模式是以項目所屬的資產(chǎn)為支撐的證券化融資方式，即以項目所擁有的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，以項目資產(chǎn)可以帶來的預(yù)期收益為保證，通過在資本市場發(fā)行債券來募集資金的一種項目融資方式。及其他方式等為信貸機制運作提供雄厚的資金儲備。

其中，以ABS融資最主要的渠道是中國國家金融有限公司，該公司屬于投資銀行性質(zhì)的金融機構(gòu)，因此有觀點認為可將冒用他人花唄賬戶這種欺詐行為納入信用卡詐騙罪的規(guī)制范圍。

（四）冒用行為的爭議澄清

何某某冒用他人花唄賬戶進行消費的案例，通過以上分析，可以明確以下幾點：

1.不成立盜竊罪

花唄賬戶本身不具有刑法意義上的價值，若沒有進一步的使用行為，則無法認定為犯罪?！拔浵伝▎h”賬戶的額度，經(jīng)阿里小微小貸公司發(fā)放，已屬于用戶的資金。在本案中被告人何某某假冒被害人的身份，與阿里巴巴公司簽訂貸款合同，使被人吳某某遭受財產(chǎn)損失，不符合《刑法》第264條秘密竊取他人財物的行為，不能認定盜竊罪。

另外，經(jīng)由以上論述，根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，花唄不能被認定為信用卡。因而，也不滿足盜竊信用卡并使用型的盜竊罪的構(gòu)成要件。

2. 不成立信用卡詐騙罪

從司法實踐中的案例來看，涉及信用卡詐騙罪的第三方支付平臺主要包括支付寶、微信、網(wǎng)銀、paypal等，而以螞蟻花唄、京東白條、顏值貸等此類小額消費貸款的信貸產(chǎn)品為介質(zhì)的侵犯財產(chǎn)型犯罪至今沒有定性為信用卡詐騙罪的司法案例。

加之，前述已經(jīng)明確小貸公司尚不能認定為金融機構(gòu)，螞蟻花唄不能認定為信用卡，又沒有相關(guān)法律擬制規(guī)定，那么被告人何某某冒用他人花唄賬戶進行消費的行為便不能認定為信用卡詐騙罪。

3. 不成立貸款詐騙罪

我國刑法規(guī)定貸款詐騙罪要以非法占有為目的，詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款，且有下列情形之一：（一）編造引進資金、項目等虛假理由的；（二）使用虛假的經(jīng)濟合同的；（三）使用虛假的證明文件的；（四）使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保或者超出抵押物價值重復(fù)擔保的；（五）以其他方法詐騙貸款的。

根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，小額貸款公司不屬于金融機構(gòu)，在本案中并沒有適格的詐騙對象。且根據(jù)同一法律條文的行為方式相當性，通過對貸款詐騙罪法條所列的情形歸納可得，“以其他方法詐騙貸款”中的其他方法應(yīng)同前幾項一樣具有虛假性。而本案中何某某冒用他人花唄進行消費，存在真實的消費情況。綜上，何某某冒用他人花唄進行消費的行為不能認定為貸款詐騙罪。

4. 不成立合同詐騙罪

本案一審判決認定被告人何某某冒用他人花唄賬戶進行消費的行為屬于冒用他人名義與阿里巴巴公司簽訂合同，騙取阿里巴巴公司資金的合同詐騙行為。如此定性，值得商榷。

在用戶和阿里公司簽訂的《花唄消費性授信融資用戶服務(wù)合同》中規(guī)定“若通過放款審核，螞蟻小貸將通過支付寶公司及其合作機構(gòu)將客戶申請的消費授信資金支付給客戶的交易對手（或其授權(quán)方）指定賬戶……螞蟻小貸有權(quán)根據(jù)交易場景自主規(guī)則判斷是否立即發(fā)放授信資金……”，這是否表示用戶花唄額度中的資金仍舊在阿里巴巴公司的控制范圍內(nèi)，屬于阿里巴巴公司的資金呢？答案是否定的。用戶的花唄額度不是一成不變的，花唄服務(wù)商根據(jù)不斷變動的用戶芝麻信用信息，對用戶進行風(fēng)險評估抑或依照公司運營政策調(diào)整授信額度。為防止虛假交易或者套現(xiàn)行為，支付寶做了技術(shù)上的規(guī)范，由螞蟻小貸對交易場景進行判斷后決定是否立即發(fā)放授信資金。由此可見，這種技術(shù)規(guī)范起到監(jiān)督、把控作用。但對于本案而言，被告人何某某冒用被害人花唄賬戶進行了真實有效的交易，花唄服務(wù)商對此無法防控，也不屬于公司經(jīng)營過程中所需承擔的風(fēng)險。因而，在花唄服務(wù)商對用戶審核完成后將資金借貸給用戶，花唄額度中的資金已由用戶事實占有。

《刑法》第224條有關(guān)合同詐騙罪的規(guī)定，要求行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同的過程中，使用欺騙手段，騙取對方當事人財物。具體到本案，借貸合同在被告人何某某冒用他人花唄賬戶之前已由被害人吳某某與小微小貸公司簽訂，由于被告人何某某的欺詐行為使不知情的小微小貸公司繼續(xù)執(zhí)行原有合同，致使被害人吳某某遭受財產(chǎn)損失。簡言之，在詐騙過程中存在合同，但使對方產(chǎn)生錯誤認識的并非合同而是合同之外的欺騙行為，應(yīng)認定普通詐騙罪，即并非只要有合同就成立合同詐騙罪。因此，被告人何某某的行為不能認定為合同詐騙罪。

四、結(jié)語

對冒用他人花唄賬戶行為定性產(chǎn)生眾多分歧的原因在于，對花唄運作機制了解不夠深入，對小貸公司和花唄性質(zhì)的不當判定，以及對花唄賬戶資金歸屬的錯誤歸類。綜合前面分析可得，小貸公司不屬于金融機構(gòu)，花唄不能認定為刑法意義上的信用卡，而花唄賬戶的授信額度在花唄服務(wù)商審核放貸后屬于用戶資金。本案被告人何某某冒用他人花唄賬戶進行消費的行為，滿足三角詐騙的基本構(gòu)造，即被告人何某某以非法占有為目的，采用隱瞞真相的方式，使阿里小微小貸公司陷入錯誤認識，誤將被告人何某某認定為被害人吳某某，處分了吳某某的財產(chǎn)，使吳某某遭受財產(chǎn)損失，對該行為應(yīng)當以詐騙罪追究被告人何某某的刑事責任。