辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪反思

文/宋哲

宋哲北京大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)專業(yè)（刑訴方向）碩士

辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的行為設(shè)置體現(xiàn)了立法者對律師這個(gè)職業(yè)群體的提防。這種立法上的防范不僅維護(hù)了控方證言的穩(wěn)定性，而且還替控方進(jìn)一步掃除了公訴成功的障礙。如果不從根本上觸動本罪背后涉及到的利益因素，那么任何試圖對本罪進(jìn)行修改甚至廢除的努力都將是徒勞無功的。

問題的提出

辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪自1997年第一次出現(xiàn)在刑法典中以來，一直不斷受到理論界及律師界的強(qiáng)烈批評。然而，令人大惑不解的是，本罪在各方的批評聲中非但沒有受到動搖，反而愈發(fā)顯現(xiàn)出其頑強(qiáng)的生命力，這著實(shí)是令各方感到啼笑皆非。由此看來，如果我們僅僅站在價(jià)值評判的立場上來觀察這一罪名的設(shè)置似乎是不夠的，我們此時(shí)需要穿過本罪在法律條文層面的迷霧去探尋其背后的制約性因素。其實(shí)任何一個(gè)法律條文如果能夠在歷經(jīng)多次修法歷程的洗禮之后幸存下來，那其背后一定有某種力量在支撐著它，并且這種潛藏在法律條文背后的力量一定代表著某種特定的利益。于是我們有理由相信，只要需要通過本罪予以維護(hù)的特定利益仍然存在，那么本罪就不會真正消亡，或者即使有一天它暫時(shí)被立法者修改了，那等到修法風(fēng)暴過去之后，其仍然會改頭換面，以其他表現(xiàn)形式卷土重來。本文立足于學(xué)術(shù)界的既有理論，提出對本罪的幾點(diǎn)全新的反思，并且通過這一系列反思總結(jié)辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪在實(shí)踐中產(chǎn)生的消極影響。最終筆者以前面的探索為基礎(chǔ)嘗試著揭示本罪背后的制約性因素——控方對“證明體系完整性”的利益需求，而正是這種利益上的需求才使得本罪能夠在刑法典中得以“益壽延年”。

對本罪的幾點(diǎn)思考

（一）法益保護(hù)的“雙重性”

本罪從客觀上來看保護(hù)的是司法機(jī)關(guān)正常的活動秩序，即防止辯護(hù)人、訴訟代理人故意唆使證人作偽證進(jìn)而妨礙司法機(jī)關(guān)訴訟活動的正常進(jìn)行。但是筆者認(rèn)為，本罪不單純的在于保障訴訟活動的有序性，其更大的價(jià)值在于維護(hù)控方證言的“穩(wěn)定性”，其是偵查活動秘密性的一種延伸。辯護(hù)律師對證人的調(diào)查會威脅到證言的穩(wěn)定性，而證言的穩(wěn)定性又關(guān)系到整個(gè)訴訟活動的成敗，因此本罪作為維護(hù)控方證言穩(wěn)定性的“利器”，一方面維護(hù)了訴訟活動的正常進(jìn)行，另一反面也確保了控方對關(guān)鍵證據(jù)的絕對控制。

證人證言因?yàn)橥鶗艿饺∽C主體、取證方式的影響（這也是為什么我國刑訴法沒有賦予行政機(jī)關(guān)在查辦行政違法案件中獲取的證言以證據(jù)能力、司法解釋對詢問證人證言的方式作出諸多詳細(xì)的規(guī)定之重要原因）而具有“墻頭草”的特點(diǎn)，哪一方首先掌握了對證人的調(diào)查取證權(quán)，哪一方往往也就率先取得了于己有利的證言。因此，立法者出于犯罪控制的考慮，將最先接觸證人的權(quán)利排他性的授予給了偵查機(jī)關(guān)。于是，我們會發(fā)現(xiàn)在絕大多數(shù)的案件中證人證言都是不利于犯罪嫌疑人的，此時(shí)的證言完全演變?yōu)榭胤阶C言。當(dāng)控方獲取了對自己有利的證言之后，其需要做的就是“維護(hù)”這份證據(jù)的穩(wěn)定性，使其能夠不受干擾地越過后面的層層障礙，最終成為法院定案的依據(jù)。在案件的偵查階段，由于辯護(hù)人無法接觸到證人，因此證言通常不會出現(xiàn)反復(fù)（即使證言出現(xiàn)反復(fù)，不利于犯罪嫌疑人的證言也很難能被收集起來）；但是到了審查起訴階段，辯護(hù)人通過查閱卷宗會發(fā)現(xiàn)證人這一關(guān)鍵線索，進(jìn)而展開對證人的調(diào)查取證。于是在客觀上證人就面臨著“倒戈”的風(fēng)險(xiǎn)。于是，此時(shí)的偵查機(jī)關(guān)客觀上就需要一種制度上的力量來維護(hù)本方證言的不可動搖性，正是在這一背景之下，辯護(hù)人妨害作證罪應(yīng)運(yùn)而生。

（二）行為設(shè)置的“防范性”

本罪的表現(xiàn)形式為兩種，第一種是威脅引誘證人違背事實(shí)改變證言；第二種則是威脅引誘證人作偽證。對于第二款行為理論界并不存在太多的爭議，但是對于第一款行為很多學(xué)者認(rèn)為證人“違背事實(shí)”改變證言這一點(diǎn)很難有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定尺度，這種理論上的模糊性會帶來偵查機(jī)關(guān)權(quán)力的濫用。筆者非常贊同以上的觀點(diǎn)，畢竟當(dāng)整個(gè)案件都處在訴訟進(jìn)行中之時(shí)，案件中的任何一項(xiàng)證據(jù)的真?zhèn)味际请y以判斷的。只有等到法院的生效裁判作出之后，相關(guān)證據(jù)的真實(shí)性問題才能得到基本的確定（當(dāng)然這里的證據(jù)之真實(shí)性也不是絕對的確定）。但是筆者對于本罪的第一款行為之思考在于：“違背事實(shí)改變證言”這一規(guī)定實(shí)際上預(yù)設(shè)了控方證言的真實(shí)性。那么既然立法者已經(jīng)傾向于將公訴方首先獲取的證言視為真實(shí)，辯護(hù)律師后面對證人的調(diào)查自然會被刻意地予以提防。由此，本罪的第一款行為實(shí)際上就是對刑事辯護(hù)律師的一種防范條款。

根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，辯護(hù)人雖然在偵查期間可以辯護(hù)人的身份介入到案件中來，但是其只能從事一些代理申訴、控告等程序性的辯護(hù)工作，無法在偵查期間查閱到案卷材料，更無法通過案卷材料上的線索尋找到相關(guān)證人。因此，案件中的證人證言必然是首先由偵查機(jī)關(guān)得到。于是在辯護(hù)律師還沒有介入到案件的實(shí)質(zhì)調(diào)查中來的時(shí)候，就已經(jīng)存在著一份證人證言了，并且這份證言通常是一份不利于犯罪嫌疑人的“控方證言”。再來看看我們本罪的第一款規(guī)定：辯護(hù)人、訴訟代理人威脅、引誘證人違背事實(shí)“改變”證言。這里立法者實(shí)際上預(yù)設(shè)了在訴訟過程之中存在一份符合案件事實(shí)的證言，然后辯護(hù)人、訴訟代理人再通過威脅、引誘等手段使得證人“改變”這份符合案件事實(shí)的證言。而正如我們前面所說的那樣，案件中出現(xiàn)的第一份證言通常只能是控方證言，于是本罪的第一款規(guī)定實(shí)際上就預(yù)設(shè)了控方某份證言是“符合案件事實(shí)”的，那么既然此份證言都已經(jīng)被認(rèn)為是真實(shí)的，那針對辯護(hù)律師后面對證人可能出現(xiàn)的“不軌行為”，立法者自然是要“嚴(yán)陣以待”了。由此看來，本罪的第一款行為實(shí)際上就是一種針對辯護(hù)律師調(diào)查取證行為的“防范”。而這種目標(biāo)明確的防范措施同樣也是對刑事辯護(hù)律師這個(gè)職業(yè)群體的歧視，其將刑辯律師視為是潛在的訴訟活動的破壞者，而不是訴訟活動的合作者。

本罪帶來的消極影響

（一）辯護(hù)活動的“虛置化”

本罪作為一種有效對抗辯護(hù)律師調(diào)查取證行為的殺手锏，其對刑辯律師這個(gè)職業(yè)群體產(chǎn)生了極為嚴(yán)重的影響。一次成功的刑事辯護(hù)活動不僅需要辯護(hù)律師仔細(xì)尋找控方在案件事實(shí)或者證據(jù)上存在的問題，而且還要求辯護(hù)律師積極主動地去探尋那些可能被公訴方有意或無意遺漏下的證據(jù)。有時(shí)辯方要想針對控方的證據(jù)進(jìn)行有效的質(zhì)證，這種調(diào)查活動甚至是不可或缺的（比如在那些涉及性犯罪以及貪污賄賂類的犯罪案件中）。然而令人遺憾的是，我們國家的法律非但沒有充分保障辯護(hù)律師的這種調(diào)查取證活動，反倒是處處提防著律師的行為，甚至還在刑法條文中直接針對律師的調(diào)查取證行為設(shè)置了一項(xiàng)“警告性”的條款。我們試想，在一個(gè)從事刑事辯護(hù)的律師僅僅因?yàn)樽约赫５穆穆毿袨榫蜁艿椒勺肪匡L(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，誰還敢認(rèn)真負(fù)責(zé)地去履行自己的職責(zé)；如果一個(gè)正常合法的執(zhí)業(yè)行為都會莫名其妙的產(chǎn)生高度的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，那還有誰敢來從事這個(gè)行業(yè)呢？最終本罪不但會造成整個(gè)律師界的人人自危，而且還會進(jìn)一步威脅到犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)。當(dāng)一個(gè)辯護(hù)律師只能依靠控方早已加工準(zhǔn)備好的案卷材料進(jìn)行消極被動的防御性活動之時(shí)，我們還能夠期待律師作出實(shí)質(zhì)性的辯護(hù)嗎？這種辯護(hù)最終必將淪為一種程序正義的裝飾品，對于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)無法真正發(fā)揮其應(yīng)有的功能。

（二）程序正義的“貶損化”

本罪在威脅律師調(diào)查取證權(quán)的同時(shí)，也在客觀上使控辯雙方的訴訟地位進(jìn)一步失衡。由于辯護(hù)律師不敢參與對證人的調(diào)查，那么法庭上出現(xiàn)的言詞類證據(jù)必定都是有利于控方的證據(jù)。道理很簡單，控方通常不會將不利于自己的證據(jù)提交到法庭之上，如果此時(shí)辯護(hù)方又懾于控方對自己的這種追訴權(quán)，那法庭上能夠出現(xiàn)在法官面前的恐怕就只有控方證據(jù)了。對于這種法庭上由控方主導(dǎo)證據(jù)提交的行為，姑且不談是否有利于法官認(rèn)定案件事實(shí)，單純地從程序正義的角度來考量，這是一種極大的程序上的非正義。對此可能有人會說，在我國無論是偵查人員還是檢察人員都是有著“客觀義務(wù)”的。也即他們在刑事訴訟的活動中既要收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，也要收集有利于他們的證據(jù)。但是在我國的偵查、檢察人員普遍面臨著巨大的辦案壓力、績效考核機(jī)制同破案率、追訴成功率掛鉤的情況下，無論是偵查人員還是檢察官，都不可能完全恪守這種所謂的“客觀義務(wù)”。總而言之，在辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪的威懾下，辯護(hù)方獲取證人證言的能力必定會受到進(jìn)一步的削弱，這種證據(jù)收集上的不平等必將最終導(dǎo)致控辯雙方訴訟地位將會進(jìn)一步失衡，程序正義更加難以實(shí)現(xiàn)。

（三）錯(cuò)案風(fēng)險(xiǎn)的“加劇化”

由于偵查人員調(diào)查獲取的證人證言一旦形成，就會自動在法律上生成一種保護(hù)力，任何膽敢挑戰(zhàn)控方證言的行為都會被視為“潛在的”妨害作證的行為而受到本罪的追究。在這樣一種高壓環(huán)境之下，辯護(hù)律師勢必不敢參與到調(diào)查取證活動中來，原本辯護(hù)律師這個(gè)職業(yè)群體發(fā)揮的對公權(quán)力的“監(jiān)督作用”日益萎縮。而當(dāng)一種權(quán)力的行使很少會受到外部力量的制約之時(shí)，其必定是怎么方便怎么行使、怎么快捷怎么行使。在這種情況下，我們?nèi)绾纹诖齻刹槿藛T的調(diào)查取證活動能夠做到客觀公正呢？這時(shí)證言出現(xiàn)虛假的可能性就會提高，而法官由于無法接觸到辯護(hù)方有利的質(zhì)證意見，其偏聽偏信的可能性就會大大增加，錯(cuò)案的風(fēng)險(xiǎn)自然就會提高。于是我們就會驚訝地發(fā)現(xiàn)，我們設(shè)置本罪的目的原本是想防止刑事辯護(hù)律師這個(gè)職業(yè)群體的“不軌行為”，但是我們卻按下了葫蘆起了瓢，辯護(hù)律師倒是變得規(guī)規(guī)矩矩的了，但是作為取證主體的偵查人員反倒是猶如脫韁的野馬一般不受控制。最終我們既賠了程序正義又折了實(shí)體正義，看來這著實(shí)是得不償失。

本罪背后存在的利益因素

在前文中筆者已經(jīng)指出，本罪從表面上來看是在維護(hù)司法機(jī)關(guān)正常的訴訟活動，但實(shí)際上由于本罪的啟動權(quán)牢牢地掌握在控方手中，所以本罪實(shí)際上起到了一種維護(hù)控方“證言穩(wěn)定性”的作用。但是問題到這里似乎并沒有結(jié)束。實(shí)際上，控方的這種對證言穩(wěn)定性的追求也不過是一種手段而已，其最終想要得到的還是追訴的成功。筆者傾向于認(rèn)為，本罪所涉及的兩種行為的背后都涉及到“公訴能否取得成功”這一最大的利益。以下筆者將對這兩種行為所發(fā)揮的利益維護(hù)機(jī)能作分別的闡述。

（一）“證據(jù)倒戈”之防范

本罪的第一款行為，即辯護(hù)人、訴訟代理人威脅引誘證人違背事實(shí)改變證言。這一款行為背后維護(hù)的就是筆者前面提到的公訴方對“證言穩(wěn)定性”的需求。那么這種證言的穩(wěn)定性和公訴方的公訴成功又有著什么樣的關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，如果公訴機(jī)關(guān)任由證人翻供，那么這種“改變了的供述”極有可能會同被告人先前的辯解形成印證（對此可以參見《刑事審判參考》2001年第1輯中的張耀喜妨害作證案，在本案中證人李某翻供后所作的證言由于和被告人陳某的辯解相互印證，致使法庭審理暫時(shí)不能，公訴方的指控遭遇臨時(shí)性的“擱淺”），而當(dāng)該證人證言在整個(gè)案件的證據(jù)體系中占據(jù)核心地位的時(shí)候，這種翻供行為便會對公訴方證據(jù)體系造成致命一擊，此時(shí)的公訴方不但失去了關(guān)鍵性的證據(jù)，而且這種關(guān)鍵性的證據(jù)還會成為辯護(hù)方用以證明被告人無罪的有利武器。由此可見，證人證言這種臨時(shí)的“倒戈”行為會對公訴方的成功追訴構(gòu)成致命的威脅，因此，公訴方勢必會拼命維護(hù)本方證言的穩(wěn)定性，那么在這種利益需求之下，本罪的出臺自然是順理成章的事了。

具體來講，由于在我國的刑事證據(jù)規(guī)則中，無論是檢驗(yàn)單個(gè)證據(jù)的真實(shí)性還是檢驗(yàn)證明標(biāo)準(zhǔn)的最高性都離不開“印證證明規(guī)則”。因此，公訴機(jī)關(guān)要想獲得追訴的成功，就必須積極追求證人證言同外部證據(jù)的一種形式上的印證。只要證言得到了外部的印證，那么其真實(shí)性就自然而然的得到了印證。但是反過來，一旦證人翻供，這種翻供后作出的證言極有可能同被告人辯解形成印證，從而摧毀公訴方精心編制的法網(wǎng)，并且公訴方先前獲取的證言也會因?yàn)樽C人的翻供而變得難辨真?zhèn)?，這在客觀上大大削弱了控方證言的“可信性”。因此“違背事實(shí)改變證言”這一款行為實(shí)際上就是在保護(hù)“控方證言”的不可動搖性。

（二）“證據(jù)突襲”之防范

我們再來看本罪涉及到的第二款行為，也即辯護(hù)人、訴訟代理人威脅引誘證人作偽證。筆者認(rèn)為，本罪的第二款行為實(shí)際上是在提防辯護(hù)方的“證據(jù)突襲”行為。我們試想，如果辯護(hù)律師調(diào)查收集到了一份足以使法官對案件事實(shí)產(chǎn)生合理懷疑的證據(jù)，并且辯護(hù)方故意予以隱瞞，到庭審之時(shí)突然拋出，那么這必將造成檢察機(jī)關(guān)之前所有的公訴準(zhǔn)備付諸東流，相關(guān)的檢察官可能還會受到懲戒。因此，一旦辯護(hù)方突然提出一份有可能顛覆控方證據(jù)體系的證言，那檢察機(jī)關(guān)完全可以通過本條的規(guī)定對辯護(hù)律師展開“圍剿”。（對此可以參見《刑事審判指導(dǎo)案例》的肖芳泉妨害作證案。在本案中，被告人肖芳泉對所辦理的強(qiáng)奸案件中的被害人進(jìn)行調(diào)查取證后，被害人改變先前向檢察機(jī)關(guān)所作的證言，導(dǎo)致本案性質(zhì)究竟為強(qiáng)奸還是自愿發(fā)生性關(guān)系撲朔迷離，后經(jīng)公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，案件事實(shí)才最終敲定。此后檢察機(jī)關(guān)以辯護(hù)人妨害作證罪追究被告人肖芳泉的刑事責(zé)任）。由于目前我國刑事訴訟法僅規(guī)定辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向公安檢察機(jī)關(guān)告知犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場以及不負(fù)刑事責(zé)任的有限的幾種情況，但是對于其他由辯護(hù)方可能獲取的對公訴方形成威脅的證據(jù)，刑訴法并沒有強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師的披露義務(wù)。在這種情況下，公訴機(jī)關(guān)為了防止這種殺傷力巨大的證據(jù)突然出現(xiàn)從而干擾自己正常的公訴活動，畢竟會去積極尋求一種利益保護(hù)機(jī)制。于是辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪作為“最佳條款”自然會受到公訴機(jī)關(guān)的格外青睞。

所謂證據(jù)突襲是指訴訟過程中，某一方在沒有給予對方合理的質(zhì)證準(zhǔn)備時(shí)間的情況下，提出某份證據(jù)。簡單點(diǎn)說就是當(dāng)事人故意隱瞞關(guān)鍵證據(jù)，等到關(guān)鍵時(shí)刻突然拋出，從而使對方難以有效質(zhì)證，進(jìn)而導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。應(yīng)當(dāng)說證據(jù)突襲帶來的風(fēng)險(xiǎn)不僅存在于民事訴訟之中，也存在于刑事訴訟之中。具體來講如果在刑事訴訟活動中，辯護(hù)方在審前階段已經(jīng)獲取某一可以證明被告人無罪的關(guān)鍵性證據(jù)，但是辯護(hù)方卻故意予以隱瞞，之后在法庭上突然提出，造成公訴方?jīng)]有時(shí)間予以應(yīng)對。因此，為了防止這種情況的發(fā)生，我國《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：辯護(hù)人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。但是這里我們需要注意的是，我國刑訴法的該款規(guī)定僅僅將辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)予以告知的事項(xiàng)限于被告人無罪或者不負(fù)刑事責(zé)任的情形。這幾種情形的出現(xiàn)會導(dǎo)致公訴機(jī)關(guān)的公訴活動徹底宣告失?。ㄈ绻谕徶邪l(fā)現(xiàn)這幾種情況，那在某種程度上來說這還是公安檢察機(jī)關(guān)的一種嚴(yán)重的工作失誤）。但是除了前幾種情況外，如果辯護(hù)方律師單方面收集到了一份同控方證據(jù)相矛盾的證言并且這份證言的證明力很強(qiáng)，那么這種證言同樣會干擾控方已經(jīng)建立起來的證據(jù)鏈條，造成控方證據(jù)鏈條出現(xiàn)破損，進(jìn)而導(dǎo)致法官對案件事實(shí)的排他性產(chǎn)生合理的懷疑，這也同樣會妨礙公訴方的公訴。因此“威脅引誘證人作偽證”這一款行為實(shí)際上起到阻止“不利于控方的證言”之產(chǎn)生的效果。

結(jié)語

辯護(hù)人、訴訟代理人妨害作證罪作為一個(gè)自身存在巨大爭議的條款一直飽受各界的批評。但是對本罪的單純批評改變不了本罪在刑法典中“長生不老”的事實(shí)。所以，與其站在道德的制高點(diǎn)上去批判這個(gè)罪名，倒不如努力去探尋本罪背后的制約性因素。筆者通過前面一系列的論述旨在說明一個(gè)問題，那就是本罪的背后涉及到的其實(shí)是整個(gè)公安檢察機(jī)關(guān)的一種對被告人成功定罪的利益上的需求。無論是對控方證言穩(wěn)定性的維護(hù)還是對辯護(hù)律師職業(yè)行為的提防，其最終的目的都是為了保障受檢控機(jī)關(guān)指控的被告人能夠被成功定罪（即追訴成功）。應(yīng)當(dāng)說正是公安檢察機(jī)關(guān)對成功追訴的強(qiáng)烈需求，才催生出了這一系列“保障性”措施的出現(xiàn)。因此，要想真正根除本罪帶來的諸多消極性的影響，單純地進(jìn)行修法或者對法律條文作出限制性解釋可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。唯有適當(dāng)抑制公安檢察機(jī)關(guān)的這種“結(jié)果中心主義”的考核機(jī)制，將辦案考評機(jī)制的著眼點(diǎn)更多地投入到辦案過程中對犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師合法權(quán)利的保障上來，才是化解這一系列難題的根本出路。