保全證據(jù)公證的思考與探討

摘 要 現(xiàn)今社會，保全證據(jù)公證發(fā)揮著越來越重要的作用，通過公證人員對證據(jù)進行提取、固定、保存并以公證書的形式予以證明，對于保護自身利益，預防糾紛，節(jié)省訴訟時間等有有著積極的意義。

關(guān)鍵詞 公證 證據(jù)保全 保全證據(jù)公證

作者簡介：張鳳翼，內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰市寶山公證處，三級公證員。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.050

保全證據(jù)公證是公證事項的一種，是指公證處根據(jù)公證當事人之申請，對有可能發(fā)生滅失或者日后難以取得的證據(jù)進行先前的保存或固定，從而保證其真實性及具有證明力的措施。言外之意保全證據(jù)公證是由公證人員對證據(jù)進行提取、固定、保存并以公證書的形式予以證明的過程。

一、保全證據(jù)公證的特點和效力

保全證據(jù)公證主要有以下特點：

1.保全證據(jù)公證的申請人具有一定的特定性。保全證據(jù)公證的申請人只能為利害關(guān)系人或者代理人，否則不能申請辦理保全證據(jù)公證。

2.保全證據(jù)公證的主體具有嚴格法定性。保全證據(jù)公證的主體是有著明確的法律規(guī)定的，公證處是證據(jù)保全主體。當然，人民法院有權(quán)依法行使證據(jù)保全。其他行政部門不應該成為證據(jù)保全的主體，否則，無論就其公共權(quán)力介入私權(quán)而言，還是就其證據(jù)保全主體可能成為行政訴訟被告而言，都難以避免證據(jù)瑕疵?？傊C機構(gòu)、法院之外的其他單位或個人不可隨意行使證據(jù)保全，否則保全行為便不具有法律效力。

3.保全證據(jù)公證的對象具有不確定性。利害關(guān)系人申請保全證據(jù)主要目的是因保全的對象是無法再現(xiàn)，有的證據(jù)對于時間點上具有嚴格的要求，如果不及時加以提取固定，就可能因物理或者化學變化遭到毀損，一旦滅失將無法重現(xiàn)，提取困難；若是證人死亡，一旦訴訟發(fā)生后證人證言可能因各種因素發(fā)生變化。這種易變性正是保全證據(jù)公證意義所在。

4.保全證據(jù)公證具有及時性。證據(jù)的易變性決定了保全必須及時進行。而這種及時性要求申請證據(jù)保全時，提供最初的證據(jù)加以證明。

5.保全證據(jù)公證具有一定的被動性。保全證據(jù)公證只能依公證申請人申請進行，除法院外，公證處不能主動采取保全證據(jù)的措施否則，損害國家機關(guān)威信。

保全證據(jù)公證一般產(chǎn)生如下效力：

1.保全的證據(jù)具有客觀性，可被直接用于證明案件事實的證據(jù)。保全證據(jù)的內(nèi)容具有客觀性，是對客觀事物的反映。

2.保全證據(jù)公證效力不必然及于待證事實。保全證據(jù)公證的效力具有一定的預設性，與民事訴訟中待證事實沒有必然聯(lián)系，只能與另一事實的證明結(jié)合起來才能作出裁量與判斷。

3.保全證據(jù)公證的證據(jù)一旦作出，可免除當事人的舉證責任。最高院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條中第六項規(guī)定：“已為有效公證書所證明的事實，當事人無需舉證證明。”最高院的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條規(guī)定：“以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子數(shù)據(jù)以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實性經(jīng)對方當事人確認，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等法律效力 ?！?/p>

公證處所保全的證據(jù)主要有如下幾種：

1.證人證言及保全當事人陳述公證。證人證言及保全當事人陳述公證，詢問當事人和證人，記錄其就與待證事實相關(guān)聯(lián)的親自所見所聞所作的陳述，并加以保存，形成書面證據(jù)，防止日后因其它因素干擾主觀上的判斷導致歪曲或篡改。

2.保全物證公證。物證是可以用來査明案件事實、審查其它證據(jù)真?zhèn)蔚囊环N客觀存在的具體物品和痕跡，易于查實，但有的也易于滅失和損毀因此，保全物的公證一般都是采取封存或現(xiàn)場拍照、攝像等措施加以提取或者固定。

二、訴訟保全證據(jù)公證和非訴訟保全證據(jù)公證

（一）用于訴訟的保全證據(jù)公證

公證處所辦理的此類公證是公證處基于形式上的迫切需要，在訴訟前將特定的證據(jù)進行形式和內(nèi)容的固定的公證。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，保全證據(jù)公證如今已更多地被運用到訴訟和非訴當中，成為訴訟中的證據(jù)重要組成部分，從而發(fā)揮著極為重要的作用。

向公證機構(gòu)提出訴前保全證據(jù)公證的申請，應具備以下條件：

1.證據(jù)保全申請人與該案有利害關(guān)系。訴前證據(jù)保全申請人資格應與《民事訴訟法》第108條第（一）項“是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其它組織”的規(guī)定相一致，因為依法訴前證據(jù)保全申請人通常與訴訟中舉證責任人是一致的。此外，有獨立請求權(quán)的第三人也可以申請訴前證據(jù)保全。因《民事訴訟法》第56條規(guī)定，“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立訴訟請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟?！?/p>

2. 申請人需向公證機構(gòu)提交證據(jù)將有滅失或難以取得說明。說明不同于證明，無需提供相關(guān)證據(jù)。因為對于涉及人為因素將來可能發(fā)生的情況，一般是難以證明的，在這方面不應苛求于申請人；而諸如鮮活物品易腐壞、變質(zhì)，則是無需證明即為人們所認知的。

3.申請人需提交被保全物品的位置、保管控制人、數(shù)量或價值等文字說明。

4.申請人須繳納公證費。保全證據(jù)公證費的收取標準不宜以標的金額計算，而應權(quán)衡具體情況確定適當?shù)氖召M金額。

（二）非訴保全證據(jù)公證

是指公證處依當事人的申請，為防止因時過境遷，利害關(guān)系人對待證事實主張不一而發(fā)生爭議，發(fā)生爭議后有利于爭議協(xié)商解決，以適當形式固定的證明過程。

應當是公證處辦理的證據(jù)保全公中所占比例較高的。非訴訟保全證據(jù)公證與訴前保全證據(jù)公證的區(qū)別主要有以下幾點：

一是申請人申請的目的不同。訴前保全證據(jù)公證申請人的申請是為了在日后訴訟中便于舉證；而非訴訟保全證據(jù)公證的申請主要是為了防止當事人之間發(fā)生糾紛，減少訴訟。

二是有效期限不同。隨著國家立法的不斷完善，訴前保全證據(jù)公證的效力將由法律作出規(guī)定，如同訴前財產(chǎn)保全一樣，超過一定期限不起訴的，相對人可以否定其證據(jù)效力。而非訴訟保全證據(jù)公證的證據(jù)效力，則不受期限的限制。在立法方面對此尚未做出規(guī)定之前，保全證據(jù)的公證機構(gòu)構(gòu)可將訴前保全證據(jù)公證檔案列入短期保管范圍，而將非訴訟證據(jù)保全檔案列入長期保管范圍。

三是申請主體不同。訴訟（訴前）保全證據(jù)公證申請人僅限于準備起訴的原告方；可能被起訴的被告方申請訴前證據(jù)保全的則不受理。而非訴訟保全證據(jù)公證申請，主體上則無原告、被告身份的限制，只要與待證事實有利害關(guān)系，都可以申請證據(jù)保全。這里需要指出的是，訴前保全證據(jù)公證與非訴訟保全證據(jù)公證二者之間可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化的辯證關(guān)系主要反映在轉(zhuǎn)化條件上，這里不予贅述。

1.債權(quán)催告文書送達保全證據(jù)公證。為防止無法證明因主張債權(quán)使訴訟時效期間中斷，導致將來可能發(fā)生的訴訟中敗訴，如果債權(quán)人作了該項公證，即使債務人拒絕在催告文書上簽字，債權(quán)人也會保全主張債權(quán)的證據(jù)，不至于在以后的訴訟中因訴訟時效問題導致敗訴；債務人也不會寄希望于時效規(guī)定而拒絕履行債務，以致迫使債權(quán)人不得不在時效期間屆滿前提起訴訟，從而起到避免糾紛、減少訴訟的作用。

2.現(xiàn)場物品清點保全證據(jù)公證。在租賃合同糾紛中，承租方不履行及時足額繳付租金這一基本義務或租賃期滿依約應騰退租賃房屋而拒絕騰退的，所占比例較大。出租方為維護對租賃房屋的使用權(quán)、收益權(quán)，在找不到承租人或雖然與承租方取得聯(lián)系但承租人拒不履行騰退義務時，出租方擬將租賃房屋內(nèi)承租方存放的物品搬走，申請公證機構(gòu)派員到現(xiàn)場，就打開租賃房屋門鎖、清點屋內(nèi)物品后轉(zhuǎn)移封存進行公證。對此，公證機構(gòu)應當受理，依法做出保全證據(jù)公證。此類公證須注意以下幾點：（1）必須屬于本公證處管轄范圍；（2）要認真審查申請人資格，申請人必須是利害關(guān)系人，并依法或依約享有終止或解除租賃合同的權(quán)利；（3）公證人員出現(xiàn)場時，必須著公證服裝，攜帶工作證；（4）出現(xiàn)場公證員是當事人具體行為的真實記錄者，不能做具體行為實施者；（5）公證機構(gòu)要督促申請人履行事先通知對方當事人的告知義務。

3.網(wǎng)上保全證據(jù)公證和手機短信保全證據(jù)公證。網(wǎng)絡信息具有快捷方便、手段隱蔽、侵權(quán)證據(jù)轉(zhuǎn)移毀滅快的特點，目前猖獗的盜版行為造成軟件行業(yè)巨大經(jīng)濟損失，軟件企業(yè)為維護自身合法權(quán)益，向公證機構(gòu)申請辦理保全證據(jù)公證，公證機構(gòu)應及時辦理。對某些手機短信也可以辦理保全證據(jù)公證。

隨著國家各方面改革的深入和市場經(jīng)濟發(fā)展，公證機構(gòu)在訴前保全證據(jù)公證和非訴訟保全證據(jù)公證方面的職能將愈來愈突出，相信國家立法機關(guān)將以法律形式反映這一客觀需要，使公證機構(gòu)充分發(fā)揮保全證據(jù)公證的職能作用。

參考文獻：

[1]寧杰、余波、張傳軍.論我國民事訴前證據(jù)保全制度的構(gòu)建.[2018-01-08]﹒https：//wenku.baidu.com/view/1a0abe3231126edb6f1a1007.html.

[2]馮興吾、康峰、馮大斌.證據(jù)保全公證程序問題研究.[2018-01-08]﹒http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=2023.