論被告人認(rèn)罪與律師的獨(dú)立思維

摘 要 刑辯律師具有獨(dú)立的訴訟地位，其在對被告人辯護(hù)時有權(quán)依照自己判斷對其進(jìn)行有效的辯護(hù)，即使被告人認(rèn)罪，也可以作無罪辯護(hù)，鴻茅藥酒案讓公眾認(rèn)識到了律師獨(dú)立辯護(hù)思維的重要性，若不是其律師堅持作無罪辯護(hù)，或許就有不同的結(jié)果。但在被告人認(rèn)罪的情況下，辯護(hù)律師如何獨(dú)立的辯護(hù)卻不是那么簡單，對于無罪、罪輕或者免刑辯護(hù)的選擇往往會遇到不同程度的困難，但無論如何，對于律師來講，無罪辯護(hù)仍是優(yōu)選。本文將從多個角度探討認(rèn)罪辯護(hù)律師的獨(dú)立思維以及無罪辯護(hù)作為最佳辯護(hù)手段的深度探究，望有所啟發(fā)，用于實(shí)踐。

關(guān)鍵詞 認(rèn)罪辯護(hù) 律師 獨(dú)立思維 無罪辯護(hù)

作者簡介：黃家焱，福建金磊律師事務(wù)所二級律師，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D926.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.005

辯護(hù)權(quán)是被告人最基本的訴訟權(quán)利，無論被告人犯有多嚴(yán)重的罪都有權(quán)利獲得辯護(hù)，保障其基本的人權(quán)，對于辯護(hù)人來說，即使雙方存在委托合同，因其作為專業(yè)的法律人員特別是本著有利于當(dāng)事人的責(zé)任，縱然被告人認(rèn)罪，辯護(hù)律師仍應(yīng)依據(jù)案件事實(shí)與法律堅持獨(dú)立的辯護(hù)思維，若因此同被告人產(chǎn)生辯護(hù)上的分歧，則需要進(jìn)行有效的溝通。眾所周知，鴻茅藥酒案是典型的認(rèn)罪而進(jìn)行無罪辯護(hù)成功的案件，譚醫(yī)生迫于形勢認(rèn)罪，但其律師堅持認(rèn)為其行為并未構(gòu)成犯罪，最終仍堅持作無罪辯護(hù)而勝訴。但，根據(jù)司法實(shí)踐可以看出，認(rèn)罪情況下律師堅持獨(dú)立辯護(hù)思維并非那么容易，需要綜合考慮諸多情況，本文將從辯護(hù)人的獨(dú)立思維、認(rèn)罪辯護(hù)與無罪辯護(hù)等多個角度去探討認(rèn)罪辯護(hù)律師的獨(dú)立思維，期望能夠獲取諸多裨益之處，指導(dǎo)實(shí)踐。

一、認(rèn)罪辯護(hù)與無罪辯護(hù)是艱難的選擇

2016年9月，全國人大通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定》，為推動試點(diǎn)不斷取得成效，兩高同三部聯(lián)合制定了《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》，其目的在于從認(rèn)罪從寬處理的角度落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，保障人權(quán)、懲治犯罪。律師辯護(hù)是刑法體系下保障人權(quán)的最基本要求，特別是在刑辯律師全覆蓋的政策背景下，刑事案件對被追訴人的辯護(hù)顯得尤為重要，但需要注意的是，律師如何辯護(hù)，是保持完全與被告人思維一致，還是律師可以獨(dú)立辯護(hù)？這其中涉及到律師辯護(hù)的獨(dú)立性和權(quán)限，我國刑事訴訟法規(guī)定刑辯律師的訴訟地位具有獨(dú)立性，其中最重要的就是辯護(hù)思維的獨(dú)立性。在頂層設(shè)計上給予了辯護(hù)律師的獨(dú)立性思維，一方面是保障辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)利，另一方面則是期望最大程度的保障當(dāng)事人的權(quán)利，落實(shí)無罪推定。然而，現(xiàn)實(shí)往往與頂層設(shè)計存在偏差，特別是在訴訟實(shí)踐中辯護(hù)律師經(jīng)常會面臨兩難抉擇即認(rèn)罪辯護(hù)與無罪辯護(hù)，當(dāng)事人認(rèn)罪的情況下，律師若作無罪辯護(hù)，可能會出現(xiàn)與當(dāng)事人辯護(hù)思維沖突，雙方產(chǎn)生摩擦甚至矛盾的可能，特別是當(dāng)下還存在非正常認(rèn)罪的情況比如當(dāng)事人被迫認(rèn)罪，當(dāng)然還存在另外一種情況即因認(rèn)知有限，被告人在部分違法的情況下認(rèn)罪其實(shí)只是針對某些行為，并不知曉此認(rèn)罪會影響到其根本的定罪與量刑問題，從這點(diǎn)也可以看出這也是刑事訴訟法規(guī)定刑辯律師辯護(hù)獨(dú)立性的初衷。

（一）被告人認(rèn)罪，律師做無罪辯護(hù)而成功

律師具有獨(dú)立辯護(hù)的權(quán)利，其獨(dú)立性則在于對事實(shí)、證據(jù)鏈、因果關(guān)系等情況的綜合考量，即使被告人在認(rèn)罪的情況下，若案件實(shí)情反映出被告人不符合定罪的要件，辯護(hù)人可以進(jìn)行無罪辯護(hù)，經(jīng)司法實(shí)踐證明，在被告人認(rèn)罪的情況下辯護(hù)人做無罪辯護(hù)而無罪釋放的案件比比皆是，比如筆者辯護(hù)的鄒洪某案，法院認(rèn)為鄒洪某在擔(dān)任武平縣法院執(zhí)行局執(zhí)行員期間，辦理申請執(zhí)行人鐘某某等四人與被執(zhí)行人朱某某雇員損害賠償糾紛執(zhí)行案過程中，故意違反法律規(guī)定，因徇私情而濫用職權(quán)，不履行法定執(zhí)行職責(zé)，造成鐘某某等申請執(zhí)行人的經(jīng)濟(jì)損失共196594.23元，妨害司法公正，損害司法權(quán)威，造成惡劣的社會影響，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第三百九十九條第三款，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)追究其刑事責(zé)任。鄒洪某并未對此提出異議，但因其有自首情節(jié)并且損失較小，最終請求法院免于處罰，即使如此，擔(dān)任辯護(hù)人的我仍堅持無罪辯護(hù)，理由有三：一是構(gòu)成犯罪的事由與鄒洪某沒有關(guān)系，二是鄒洪某因徇私濫用職權(quán)的證據(jù)不足，三是本案經(jīng)濟(jì)損失總計196594.23元，證據(jù)不足且損失額未達(dá)到執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)的立案標(biāo)準(zhǔn)，綜合上述理由，被告人鄒洪某的行為不構(gòu)成犯罪。經(jīng)法院審查查驗，認(rèn)為被告人鄒洪某在擔(dān)任執(zhí)行員期間徇私濫用職權(quán)，隱瞞了重要事實(shí)，違規(guī)將具備執(zhí)行條件的案件延長執(zhí)行期限和凍結(jié)銀行存款期限，最終迫使申請執(zhí)行人違背真實(shí)意愿接受有利于被執(zhí)行人的執(zhí)行“和解”，從而放棄部分債權(quán)，造成申請執(zhí)行人的直接經(jīng)濟(jì)損失97518.84元，間接經(jīng)濟(jì)損失97255.04元。由于直接經(jīng)濟(jì)損失額和間接經(jīng)濟(jì)損失額均達(dá)不到立案追訴最低標(biāo)準(zhǔn)，被告人鄒洪某的行為不構(gòu)成執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。最終，法院依照《刑事訴訟法》第一百九十五條第二項和《刑事訴訟法》司法解釋第二百四十一條第一款第三項做出了被告人鄒洪某無罪的判決，后即使市、省檢察院提出抗訴，省高院仍維持了原無罪判決。

（二）被告人認(rèn)罪，律師辯護(hù)有罪變更罪名，法院判“免刑”

律師在辯護(hù)上的獨(dú)立性還體現(xiàn)在即使被告人認(rèn)罪，仍然可以根據(jù)案情更換罪名進(jìn)行辯護(hù)?！堵蓭熮k理刑事案件規(guī)范》第五條指出，律師作為辯護(hù)人依法獨(dú)立的參與訴訟活動為其提供法律幫助，不受委托人意志上的限制。這樣的規(guī)定同樣適用于當(dāng)事人在認(rèn)罪的情況下作出的辯護(hù)決定，在我國法律意識不強(qiáng)、專業(yè)知識認(rèn)知不足的情況下，被告人認(rèn)罪僅僅是對違法行為的認(rèn)罪，其對法律規(guī)定缺乏專業(yè)的認(rèn)知，不能充分的了解不同罪名對其量刑重大變化，而辯護(hù)律師受當(dāng)事人委托，本身便是為了保障當(dāng)事人權(quán)利，避免當(dāng)事人受到不合理的懲罰，在當(dāng)事人不能充分了解其利害的情況下，辯護(hù)律師通過獨(dú)立的辯護(hù)思維進(jìn)行更改罪名是充分保障當(dāng)事人權(quán)利的體現(xiàn)，當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)中很可能出現(xiàn)委托人與律師在此方面的矛盾，這就需要律師與當(dāng)事人及其委托人進(jìn)行有效的溝通。

這種情況在司法實(shí)踐中亦常出現(xiàn)。筆者辯護(hù)的邰小某貪污案件，邰小某系中鐵六局集團(tuán)有限公司橋隧分公司項目經(jīng)理，連城縣人民檢察院指控被告人羅積某、吳七某、李昌某、邰小某犯貪污罪，被告人邰小某利用負(fù)責(zé)和協(xié)助連城文亨鄉(xiāng)福地村高速公路征遷安置工作的職務(wù)便利，采取虛報、冒領(lǐng)等手段，侵吞征地補(bǔ)償款，被告人邰小某伙同他人共同貪污計人民幣273451.5元，個人得款計人民幣38000元。對此，邰小某自愿認(rèn)罪但稱其未參與協(xié)商，迫于工期才為其他被告人虛報征地遷款，事后收取好處費(fèi)。本辯護(hù)律師認(rèn)為，貪污罪是單純的以占有為目的，被告人邰小某在實(shí)施犯罪時，不具有占有補(bǔ)償款的故意，應(yīng)該定性為受賄罪，建議在3年以下處刑并適用緩刑。法院經(jīng)審查查驗認(rèn)同了辯護(hù)律師我的意見，認(rèn)為邰小某故意虛構(gòu)事實(shí)，利用職務(wù)之便收取了好處費(fèi)，不存在故意占有補(bǔ)償款的意圖，符合受賄罪的構(gòu)成要件，但基于被告人邰小某犯罪情節(jié)輕微，認(rèn)罪態(tài)度良好，最終免于處罰。試想，若辯護(hù)律師未堅持已見在貪污罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行辯護(hù)，邰小某將面臨十年以上有期徒刑甚至無期徒刑，且不說邰小某已年近四十而十年的刑期將會毀了其個人甚至其家庭，從法律體系上來說也是一大錯誤，甚至未做到法律在保障人權(quán)上的功能。

（三）被告人認(rèn)罪，律師解除委托而退庭

職權(quán)主義訴訟模式下辯護(hù)律師具有的獨(dú)立訴訟地位，更強(qiáng)調(diào)律師將義務(wù)更忠誠于法院而非當(dāng)事人，其背后反映出的是對公共利益的考量。從實(shí)質(zhì)上來說，辯護(hù)律師與當(dāng)事人之間看似是契約關(guān)系，實(shí)則公法關(guān)系，盡管辯護(hù)律師與當(dāng)事人因具有委托合同而具有私人的合作因素，但職權(quán)主義模式的訴訟更側(cè)重考慮公共利益，因此律師需要向法院遵守真實(shí)義務(wù)，對于法院來說，案件的審理過程與結(jié)果對后來的案件具有極大的參考價值，需要本著案件事實(shí)、證據(jù)鏈、因果關(guān)系等因素綜合考量。但在司法實(shí)踐中，由于多種復(fù)雜關(guān)系的存在，在被告人認(rèn)罪的情況下，即使律師愿意遵循實(shí)際進(jìn)行無罪辯護(hù)或更換罪名辯護(hù)，很可能會導(dǎo)致被告人同律師產(chǎn)生訴訟矛盾而終止委托如筆者辯護(hù)的陳建某詐騙案，陳建某于2011年7月對被害人楊某某、李某某謊稱其在龍巖市曲潭村上有一塊面積約5000平方米的地可以建倉庫，雙方約定由對方出資人民幣10萬元，陳建某在建好倉庫后租給被害人楊某某、李某某使用。并于2011年7月10日收取楊某某、李某某倉庫定金10萬元，后將10萬元用于個人花費(fèi)。但因倉庫未建，2012年年底起被害人楊某某、李某某多次要求被告人陳建某歸還定金10萬元，被告人陳建某拒不歸還。2013年6月13日被害人楊某某報案。2013年7月11日，陳建某于2013年7月20日被抓獲其家屬將10萬元退還給被害人，取得被害人楊某某、李某某諒解?？卦V方認(rèn)為被告人陳建某在簽訂、履行合同過程中以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，騙取他人財物共計人民幣100000元，數(shù)額巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十四條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪追究其刑事責(zé)任。但擔(dān)任辯護(hù)人的我認(rèn)為被告人陳建某不構(gòu)成合同詐騙，一是控訴機(jī)關(guān)稱被告人是謊稱有5000余平方米的地可建倉庫，與事實(shí)不符并且被害人作為生意人怎會無緣無故的相信一個村民實(shí)際是否擁有那么大一塊地，顯然是有一定的依據(jù)相信的，因此缺乏有力的證據(jù)證明陳某故意虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相；二是非法占有不符合案件事實(shí)，合同的簽訂與定金的交付都是在雙方真實(shí)意思表示基礎(chǔ)上作出的，并且被告人陳建某還表示將會還錢包括將車抵押的意思表示都不符合非法占有的要件；三是虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相不符合案件事實(shí)，比如實(shí)地商談?wù)鞯卮罱üづ锸乱送耆虾贤马棽粯?gòu)成虛構(gòu)事實(shí)，陳建某將自己真實(shí)的家庭住址與聯(lián)系方式告知被害人很顯然并未存在故意欺騙的意思；四是定金用于自家圍墻修建，不屬于揮霍等非法用途，并且陳建某已經(jīng)履行了還款義務(wù)，對方也出具了《諒解書》，表示是合伙關(guān)系、經(jīng)濟(jì)糾紛，因此，本案在實(shí)質(zhì)上屬于民事糾紛，不在刑事范疇之內(nèi)。第一次庭審時被告人在法庭上明確同意辯護(hù)人意見，表示不構(gòu)成犯罪。法院經(jīng)過一次庭審后不敢下判，然而在第二次的庭審后，經(jīng)辦法官與公訴人避開辯護(hù)人經(jīng)過對陳建某及其家屬“法律教育”，承諾予以緩刑。在第三次庭審期間，陳建某自愿認(rèn)罪鑒于被告人改變訴訟立場，與我辯護(hù)人的辯護(hù)意見嚴(yán)重相沖突無法達(dá)成一致意見，辯護(hù)人決定與其解除委托，雙方解除辯護(hù)委托協(xié)議。后陳建某未再聘請律師擔(dān)任辯護(hù)人，法院判處陳建平有期徒刑三年，緩刑四年。

二、認(rèn)罪處罰背景復(fù)雜

認(rèn)罪處罰從寬政策的設(shè)立背景其實(shí)非常簡單，其宗旨在于通過從輕處罰的規(guī)定促使被告人積極認(rèn)罪，盡快結(jié)案，是對當(dāng)下案件積壓的一種緩解舉措，但在刑事案件中，讓被告人積極認(rèn)罪，從而從輕處罰，是建立在被告人自主、自愿的基礎(chǔ)上，然而，司法實(shí)踐中反映出來的情況并不是如理想中那么簡單，因此，學(xué)界提出了要讓認(rèn)罪案件得到有效辯護(hù)的課題。為了防止被告人不明所以或違背意愿而認(rèn)罪，劉季幸教授提出應(yīng)對認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)果進(jìn)行嚴(yán)格的審查比如若偵查人員、審判人員或辯護(hù)人存在欺騙、誘導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人導(dǎo)致其在違背真實(shí)意思的情況下認(rèn)罪認(rèn)罰的，其認(rèn)罪結(jié)果應(yīng)當(dāng)無效。但這種情形，筆者認(rèn)為未確定不明所以的情況下認(rèn)罪認(rèn)罰的情況，在實(shí)踐中，多種原因會導(dǎo)致被告人對認(rèn)罪與是否構(gòu)成犯罪存在認(rèn)知上的偏差，因此，一方面應(yīng)當(dāng)盡量的避免減少此種情形的認(rèn)罪，另一方面則應(yīng)當(dāng)對以上兩種情形在沒有證據(jù)證明的情況下，得到有效的辯護(hù)。此外，還需要注意的是，在司法實(shí)踐中認(rèn)罪認(rèn)罰的背景之所以復(fù)雜就在于，通常被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，是考慮到“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的因素，同時認(rèn)罪從寬處罰的政策往往在偵查階段就被告知，但實(shí)際結(jié)果卻并不是完全如其心中所想，但判決結(jié)果一出，也會存在各種不服判決上訴的情況，或許也有不存在質(zhì)疑的被告人，但其并不是專業(yè)的法律人員，甚至就未曾感知的到，就如上文案例中提到的陳建某案。從另外一個角度來說，現(xiàn)實(shí)生活中真話假話充斥在其中，很多時候很難辯解，對于刑事被告人來講是同樣的，卻因為其言辭與其刑罰息息相關(guān)，如何說對己有利，便會如何說，這是本性甚至是本能，因此，學(xué)界提出認(rèn)罪案件的有效辯護(hù)，不僅僅是為了保障當(dāng)事人得到有效辯護(hù)，維護(hù)其訴訟權(quán)利，當(dāng)然也在于強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師依據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)等綜合材料進(jìn)行客觀而有效的辯護(hù)比如無罪辯護(hù)而后獲得輕判的辯護(hù)手段。

三、在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下辯護(hù)律師不應(yīng)輕易放棄無罪辯護(hù)

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的設(shè)立是為了讓被告人及時認(rèn)罪，通過坦白的積極態(tài)度減輕刑罰而采取的手段，但無論被告人是否認(rèn)罪，辯護(hù)人都應(yīng)該依據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行專業(yè)判斷進(jìn)行有效的辯護(hù)。刑事訴訟法規(guī)定辯護(hù)人的責(zé)任就在于通過對事實(shí)和法律的判斷，向法庭提出對當(dāng)事人進(jìn)行無罪、最輕或免除刑罰的辯護(hù)意見，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。從另外一個角度來說，被告人認(rèn)罪與律師的無罪辯護(hù)并沒有什么沖突，具體來說，一是對于被告人來說，他并不是專業(yè)的法律人士，對于案件事實(shí)、證據(jù)鏈、因果關(guān)系并沒有專業(yè)的認(rèn)知，甚至僅僅認(rèn)為自己違法了才認(rèn)罪而事實(shí)上并不構(gòu)成犯罪，這就需要辯護(hù)人從專業(yè)的法律角度進(jìn)行有效的辯護(hù)；二是司法解釋為認(rèn)罪情況下的無罪辯護(hù)提供了制度保障，《刑事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定：對被告人不認(rèn)罪或者辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，法庭辯論時，可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題；三是辯護(hù)人的訴訟地位具有獨(dú)立性，即使被告人認(rèn)罪，仍不影響律師無罪辯護(hù)的獨(dú)立性。刑訴法解釋第三十五條規(guī)定了辯護(hù)的辯護(hù)責(zé)任在于對事實(shí)與法律的判斷如實(shí)的為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)其權(quán)益，那么即使被告人認(rèn)罪，律師仍可依據(jù)其獨(dú)立辯護(hù)權(quán)進(jìn)行無罪辯護(hù)。以上是客觀因素對辯護(hù)人在被告人認(rèn)罪情況下無罪辯護(hù)的正當(dāng)性，但對于辯護(hù)人來說也應(yīng)積極的進(jìn)行無罪辯護(hù)，切不可輕易的放棄通過無罪辯護(hù)對被告人正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。辯護(hù)人與被告人之間具有委托合同，一切以當(dāng)事人利益為核心并且辯護(hù)人是專業(yè)的法律人員，具有專業(yè)的判斷，若能通過無罪辯護(hù)為當(dāng)事人爭取最大的權(quán)益，被告人自然不會提出任何異議，但現(xiàn)實(shí)往往并不是那么簡單，正如上文中提到的陳建某案，律師提出了被告人無罪的辯護(hù)意見，但被告人受多方思想左右最終解聘了律師，事實(shí)上，根據(jù)律師的辯護(hù)意見陳建某并未構(gòu)成犯罪，卻受多種因素的干擾被判了有期徒刑，實(shí)在惋惜！實(shí)際上導(dǎo)致錯案的根源。

在北京大學(xué)法學(xué)院陳永生副教授所作的對我國近年來20起典型冤案的研究中發(fā)現(xiàn)，有17起案件（85%）的辯護(hù)律師都盡到了應(yīng)有的職責(zé)，正確指出了偵查、檢察機(jī)關(guān)的指控以及法院裁判中存在的問題，證明犯罪嫌疑人、被告人是無罪的（后來證明這些辯護(hù)意見都是正確的）。但因種種原因，偵查、檢察機(jī)關(guān)以及法院都未予采信，導(dǎo)致案件被錯判，有的甚至被交付執(zhí)行死刑。

四、在認(rèn)罪辯護(hù)把握不定時，既做無罪辯護(hù)又做罪輕辯護(hù)

刑事辯護(hù)律師具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)利，而這項權(quán)利不僅僅強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人可以進(jìn)行無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)或免刑辯護(hù)，而且可以根據(jù)具體的案情進(jìn)行靈活性的辯護(hù)比如辯護(hù)人對被告人認(rèn)罪的事實(shí)、證據(jù)與因果關(guān)系把握不準(zhǔn)的情況下，可以本著保障被告人最大權(quán)益的核心為被告人做無罪兼罪輕的辯護(hù)。但，司法實(shí)踐中往往有人對這種辯護(hù)方法提出質(zhì)疑包括法官！網(wǎng)絡(luò)上曾有一關(guān)于辯護(hù)人采取這種方法辯護(hù)遭到法官質(zhì)疑的案子：辯護(hù)人首先對被告人進(jìn)行了無罪辯護(hù)，但在最后增加一段對被告人罪輕的辯護(hù)意見，法官質(zhì)疑辯護(hù)人認(rèn)為其辯護(hù)意見不符合常理，甚至被告人可以解除其辯護(hù)身份，但辯護(hù)人告知法官是當(dāng)事人允許自己這么做的，同時轉(zhuǎn)身詢問了當(dāng)事人若法庭對其定罪是否愿意自己對其進(jìn)行罪輕辯護(hù)，很顯然當(dāng)事人是同意的。然而，查究刑法理論可以得出的結(jié)論是法條為辯護(hù)人提供了允許這種辯護(hù)方法的法律支持，盡管從表面上來看，有種“魚與熊掌不可兼得“的錯覺，但法條確實(shí)隱含了這樣的意見，上文中提到的《刑訴法解釋》第231條第2款就提出被告人不認(rèn)罪或辯護(hù)人作無罪辯護(hù)的案件，在法庭辯論時，可以引導(dǎo)控辯雙方先辯論定罪問題，后辯論量刑問題。很明顯，法條的規(guī)定允許辯護(hù)人在進(jìn)行定罪辯護(hù)后對量刑問題進(jìn)行辯論！此外，在法庭調(diào)查階段，既然辯護(hù)人對被告人進(jìn)行無罪辯護(hù)，法庭則應(yīng)當(dāng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行定罪，而辯護(hù)律師當(dāng)然可以在質(zhì)證時提出無罪的質(zhì)證意見同時也可以向法庭提出相應(yīng)的量刑意見，這是毋庸置疑的，因此，對于辯護(hù)人來說，在對被告人的認(rèn)罪是否真正構(gòu)成犯罪的判斷舉棋不定的時候，可以基于法律的規(guī)定作無罪兼罪輕辯護(hù)，對于辯護(hù)人來說是堅持自己的專業(yè)判斷，采取客觀的辯護(hù)意見是最科學(xué)的處理方式，對于當(dāng)事人來說，則是本著利于當(dāng)事人的辯護(hù)原則維護(hù)其權(quán)益，降低誤判的可能性，這也是《律師辦理刑事案件規(guī)范》對刑事律師的基本要求和原則。

五、認(rèn)罪辯護(hù)中，作無罪辯護(hù)是律師的首選

在被告人認(rèn)罪的情況下，于辯護(hù)人來說應(yīng)當(dāng)采取何種辯護(hù)方法才能盡最大程度的維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，是一堂值得探討的課題，在學(xué)術(shù)界和理論界也一直在探討到底無罪辯護(hù)還是輕罪辯護(hù)才是最利于被告人的？律師的責(zé)任在于專業(yè)的判斷事實(shí)與法律之間的關(guān)系，同時利用其自身在辯護(hù)上的獨(dú)立性，以最合理的方式為當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)獲取相對較輕的刑罰，因此，筆者認(rèn)為，對于律師來說，即使是當(dāng)事人對本案已經(jīng)認(rèn)罪，對被告人進(jìn)行無罪辯護(hù)仍是最佳甚至是首要的選擇。具體來說，有以下幾個兩點(diǎn)原因：第一，對律師個人來講，無論是刑訴法解釋還是刑事律師辦案的規(guī)定都強(qiáng)調(diào)了律師的責(zé)任，律師是專業(yè)的法律人員，當(dāng)事人委托于律師本就是相信律師的能力和專業(yè)的判斷，即使被告人已認(rèn)罪，無罪辯護(hù)會為當(dāng)事人爭取更多的判罪輕甚至無罪的可能性，因為即使對案情舉棋不定，辯護(hù)人仍可以做無罪兼罪輕的辯護(hù)意見，因此，更符合律師的職業(yè)操守；第二，對當(dāng)事人來講，委托律師辯護(hù)本就是為了爭取最大的權(quán)益，將“損失”降到最小，而做無罪辯護(hù)正是能夠做到以利于當(dāng)事人的原則保障被告人的權(quán)利，因為刑辯律師具有獨(dú)立的辯護(hù)權(quán)利，即使被告人認(rèn)罪仍可進(jìn)行無罪辯護(hù)，而無罪辯護(hù)無論結(jié)果如何，都增加了降低“損失”的幾率。此外，還需要注意的是，被告人大多不是專業(yè)的法律人員，其認(rèn)知有限甚至還會受到“客觀因素”的阻礙（外部壓力）導(dǎo)致其不知所以而認(rèn)罪或者被迫認(rèn)罪，而辯護(hù)人在其中擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧褪沁M(jìn)行客觀、專業(yè)的判斷，之所以有許多學(xué)者建議辯護(hù)律師在被告人認(rèn)罪的情況下進(jìn)行無罪辯護(hù)，不僅僅是客觀事實(shí)存在不構(gòu)成犯罪的因素，而且是考慮到了被“認(rèn)罪”的可能性。最后，也是最重要的，是防范冤假錯案“亡者歸來”，如佘祥林故意殺人案、杜培武故意殺人案、于英生故意殺人案等“殺妻冤案”，因此，筆者認(rèn)為對于律師來講，被告人認(rèn)罪對其進(jìn)行無罪辯護(hù)是首要的選擇！

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