陳 穎,趙維圣

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

隨著社會經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，環(huán)境污染治理模式從行政主導(dǎo)向市場主導(dǎo)逐漸轉(zhuǎn)變。2013年，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》就提出“建立吸引社會資本投入生態(tài)環(huán)境保護(hù)的市場化機(jī)制，推行環(huán)境污染第三方治理”，隨后在2014年底，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》，明確了環(huán)境污染第三方治理的指導(dǎo)思想和政策導(dǎo)向，標(biāo)志著我國環(huán)境污染治理從“誰污染，誰治理”向“誰污染、誰付費(fèi)、專業(yè)化治理”的模式轉(zhuǎn)變。環(huán)境污染第三方治理(以下簡稱第三方治理)是排污者通過繳納或按合同約定支付費(fèi)用，委托治污企業(yè)進(jìn)行污染治理的新模式，這是推進(jìn)環(huán)保設(shè)施建設(shè)和運(yùn)營專業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的重要途徑，也是促進(jìn)環(huán)境服務(wù)業(yè)發(fā)展的有效措施。在第三方治理中，厘清政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)這三方主體之間的利益博弈關(guān)系，理順?biāo)麄兊牧x務(wù)分配將有助于更好的發(fā)展第三方治理這一環(huán)境污染治理模式[注]參見國務(wù)院常務(wù)會議：推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理[N].中國環(huán)境報,2014.。

一、環(huán)境污染第三方治理各方主體之間的關(guān)系

在環(huán)境污染第三方治理中，有政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方主體，三者之間均存在著良性和惡性兩種關(guān)系。(如圖1所示)

圖1 環(huán)境污染第三方治理中的三方關(guān)系

(一)政府與排污企業(yè)的關(guān)系

在第三方治理中政府與排污企業(yè)之間存在著良性和惡性兩種關(guān)系。

政府與排污企業(yè)之間的良性關(guān)系主要體現(xiàn)在：一是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。主要體現(xiàn)在政府對排污企業(yè)的排量、排放物及與治污企業(yè)的合同履行情況進(jìn)行監(jiān)督；二是協(xié)調(diào)關(guān)系。主要體現(xiàn)政府對排污企業(yè)和治污企業(yè)的主動聯(lián)結(jié)，協(xié)調(diào)解決二者之間可能遇到的消極情勢；三是引導(dǎo)關(guān)系。體現(xiàn)在政府主動突破原本政府主導(dǎo)的環(huán)境污染治理模式，引導(dǎo)排污企業(yè)除了自行治污減排以外運(yùn)用環(huán)境污染第三方治理模式，通過契約的方式轉(zhuǎn)移自己的治污責(zé)任給第三方治污企業(yè)，并以此提高治污效率和生產(chǎn)效率；四是互動關(guān)系。指的是排污企業(yè)將生產(chǎn)過程中與排污治污相關(guān)的程序內(nèi)容數(shù)據(jù)提供給政府，同時政府在收集各類數(shù)據(jù)后對其進(jìn)行系統(tǒng)的科學(xué)分析并依照結(jié)果為排污企業(yè)提供相關(guān)指導(dǎo)建議或技術(shù)支持。

另外，政府與排污企業(yè)之間的惡性關(guān)系主要包括利益合謀和設(shè)租尋租的關(guān)系。其中利益合謀是指在我國長期以往的“唯GDP論”的思維觀念當(dāng)中，難免會出現(xiàn)某一政府為了政績而放松對企業(yè)的監(jiān)管或繳稅，排污企業(yè)通過偷排簡治減少企業(yè)成本以提升經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而形成政府與某些排污企業(yè)達(dá)成利益合謀。而設(shè)租、尋租關(guān)系指的是政府部門利用權(quán)勢威逼利誘排污企業(yè)向其繳納“租金”以換取市場生存空間，排污企業(yè)主動尋找政府部門或單位支付“租金”，以換取行業(yè)內(nèi)的“保護(hù)傘”。

(二)政府與治污企業(yè)的關(guān)系

在第三方治理中政府與治污企業(yè)之間同樣存在著良性和惡性兩種關(guān)系[注]劉超.管制、互動與環(huán)境污染第三方治理[J].中國人口資源與環(huán)境，2015,(2):96-104.。

首先，這兩者之間的良性關(guān)系主要體現(xiàn)在：一是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。在第三方治理模式中，政府讓渡治理環(huán)境污染權(quán)利給治污企業(yè)，使其成為行政管理相對人，政府同時必須對治污企業(yè)這一行政管理相對人進(jìn)行監(jiān)督；二是互動關(guān)系。第三方治理中能否高效達(dá)成預(yù)設(shè)目的的關(guān)鍵在于政府和治污企業(yè)都有責(zé)任有義務(wù)向彼此提供準(zhǔn)確的相關(guān)信息數(shù)據(jù)，以期完成信息交流的暢通無阻，及時交流互動污染物排放數(shù)據(jù)等信息，保障三方治理模式的高效運(yùn)行；三是支持關(guān)系。由于長期以來我國治污權(quán)掌握在政府手中，對于環(huán)境污染治理這一特許經(jīng)營的準(zhǔn)入大多數(shù)企業(yè)都是陌生的，政府為企業(yè)提供政策上、稅收上、技術(shù)上和資金上的支持，不僅是環(huán)境污染第三方治理模式的“敲門磚”，也是保證模式發(fā)展及運(yùn)行的“定心丸”。

其次，政府與治污企業(yè)同樣有著利益合謀和設(shè)租尋租這樣的惡性關(guān)系的存在。政府與治污企業(yè)的利益合謀與其和排污企業(yè)的利益合謀是基本一致的，而設(shè)租尋租關(guān)系則有過程的區(qū)別，主要體現(xiàn)在治污企業(yè)的治污責(zé)任是來自于與排污企業(yè)簽訂的契約合同，但治污企業(yè)作為理性經(jīng)濟(jì)人，當(dāng)治污成本大于排污成本時，其往往會向相關(guān)政府權(quán)力部門尋租以期保障自己的經(jīng)濟(jì)利益最大化，而有些政府同樣會在基于理性經(jīng)濟(jì)人的視域下，尋找“租戶”以謀取“租金”。

(三)排污企業(yè)與治污企業(yè)的關(guān)系

在第三方治理中，排污企業(yè)與治污企業(yè)的關(guān)系主要表現(xiàn)為：一是委托代理關(guān)系。這是排污企業(yè)與治污企業(yè)通過簽訂環(huán)境服務(wù)合同來確定的，同時也是其他關(guān)系的基礎(chǔ)，排污企業(yè)作為委托人與受托人治污企業(yè)約定，由委托人支付報酬，受托人進(jìn)行環(huán)保設(shè)施維護(hù)、建設(shè)以及對污染物的專業(yè)化處理；二是風(fēng)險共擔(dān)關(guān)系。雖然根據(jù)排污企業(yè)和治污企業(yè)的服務(wù)合同，往往通過簽訂免責(zé)協(xié)定或者分則協(xié)定轉(zhuǎn)移或減輕了排污企業(yè)的治污責(zé)任，但我國《合同法》第52條第5項(xiàng)對免責(zé)條款的效力進(jìn)行了嚴(yán)格限制：“免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，且我國2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定排污企業(yè)仍然是治理環(huán)境的責(zé)任主體，也就是說排污企業(yè)與治污企業(yè)的免責(zé)條框僅僅能夠起到賦予彼此對內(nèi)的追償權(quán)，對外仍然共同承擔(dān)治污結(jié)果的消極責(zé)任；三是合作共贏關(guān)系。即排污企業(yè)通過與治污企業(yè)簽訂服務(wù)合同減輕自身治污責(zé)任的壓力，從而將更多的資源投入到企業(yè)生產(chǎn)和擴(kuò)大當(dāng)中，賺取更多的利潤。而治污企業(yè)可以通過提供治污服務(wù)實(shí)現(xiàn)企業(yè)盈利，同時通過最具專業(yè)效率的方式解決污染物的治理，另一方面，二者在合同的框架下，彼此提供相關(guān)的數(shù)據(jù)，以保障雙方在各自行為過程中避免出現(xiàn)消極情勢；四是監(jiān)督關(guān)系。即排污企業(yè)與治污企業(yè)二者基于理性經(jīng)濟(jì)人的視域，對彼此互負(fù)的義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，以防自己的利益受到侵害。

除了以上的良性關(guān)系，一些排污企業(yè)和治污企業(yè)之間也存在著惡性關(guān)系：一是利益合謀關(guān)系。在當(dāng)下市場的逐利性本能引導(dǎo)下，排污企業(yè)和治污企業(yè)難免合謀用諸如陰陽合同、結(jié)果造假、過程造假的方式來規(guī)避本應(yīng)承擔(dān)的消極責(zé)任；二是主仆關(guān)系。污染治理是治污企業(yè)的產(chǎn)品，其為了爭取更多的收益往往要向排污企業(yè)去推銷，這就導(dǎo)致了在第三方治理模式當(dāng)中兩者地位的失衡。一些排污企業(yè)會以相對高的地位強(qiáng)迫治污企業(yè)按照自己的意思形式，治污企業(yè)為了達(dá)成其密令往往要減損自己的利益，而這些利益一般都會從治污成本里面補(bǔ)償，最終影響到第三方治理模式的運(yùn)行效率。

二、環(huán)境污染第三方治理中三方主體之間的義務(wù)分配

在第三方治理過程中，雖然政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方都有著各自的利益,但在這個博弈的過程中，任何一方都必須承擔(dān)與其收益相當(dāng)?shù)姆e極義務(wù)，而當(dāng)積極義務(wù)履行不能時，則必然承受相應(yīng)的法律責(zé)任，即消極義務(wù)。

(一)積極義務(wù)

1.政府所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)

在傳統(tǒng)的公共物品理論中，政府是公共物品的壟斷提供者，而在交易成本公共物品理論中，政府以“特許經(jīng)營權(quán)”的形式讓渡給相關(guān)企業(yè)組織時，政府則不再是公共物品的壟斷提供者[注]邢會強(qiáng). 走向規(guī)則的經(jīng)濟(jì)法原理[M].北京：法律出版社,2015.。環(huán)境污染第三方治理是典型的交易成本公共物品理論范式，環(huán)境是一種典型的公共物品，但環(huán)境產(chǎn)權(quán)界定和環(huán)保成本的高昂會導(dǎo)致環(huán)境在市場機(jī)制下供給不足，出現(xiàn)市場“失靈”的問題，因此政府在環(huán)境污染第三方治理模式中摒棄了曾經(jīng)公共物品壟斷提供者的角色而轉(zhuǎn)變?yōu)楹献髡?、監(jiān)管者和協(xié)調(diào)者。

作為監(jiān)管者，嚴(yán)苛的政府監(jiān)督是排污企業(yè)和治污企業(yè)能夠在環(huán)境污染第三方治理中履行合約的外在驅(qū)動力。政府對環(huán)境污染治理項(xiàng)目的監(jiān)管是內(nèi)生的，全程的評價和監(jiān)測用以保證“特許經(jīng)營者”所提供的服務(wù)是政府的基本義務(wù)，也是確保滿足社會公眾需求的必然要求。這些監(jiān)管包括三個方面：一是準(zhǔn)入性監(jiān)管，即在環(huán)保項(xiàng)目的立項(xiàng)和特許經(jīng)營者的選擇時期，篩選剔除掉不能夠?qū)崿F(xiàn)環(huán)保項(xiàng)目目的的方案和特許經(jīng)營者；二是績效監(jiān)管，即在環(huán)境污染第三方治理模式運(yùn)營的過程當(dāng)中對其所達(dá)成的期間效果、治污價格、服務(wù)水平等進(jìn)行長期的監(jiān)管，以達(dá)到解決突發(fā)市場失靈、服務(wù)水平不足和績效成果不符要求等問題；三是項(xiàng)目退出監(jiān)管，即在短期治污項(xiàng)目結(jié)束后能夠善始善終，以達(dá)到最終社會現(xiàn)實(shí)效果[注]劉祖云. 政府與企業(yè)：利益博弈與道德博弈[J]. 江蘇社會科學(xué)，2006，(5):121-128.。

作為合作者，政府是社會資源的綜合樞紐，掌握著宏觀和微觀的博弈手段，在環(huán)境污染第三方治理當(dāng)中，能否順利完成治污任務(wù)并且達(dá)到政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方獲利最大值，滿足公眾對環(huán)境治理的要求，政府的行為是極其重要的一環(huán)。政府作為環(huán)境污染第三方治理模式中的一方，負(fù)有在宏觀上保持履約的穩(wěn)定運(yùn)行和微觀上積極配合的義務(wù)。

作為協(xié)調(diào)者，政府在第三方治理模式中對排污企業(yè)和治污企業(yè)之間負(fù)有協(xié)調(diào)的義務(wù)，而協(xié)調(diào)應(yīng)涉及行動運(yùn)作的全過程。尤其是排污企業(yè)和治污企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)下的理性經(jīng)濟(jì)人，均以利益最大化為目標(biāo)，政府應(yīng)該在二者之間的利益博弈過程中衡平利益關(guān)系，以保證建構(gòu)的三角合作模式不會因?yàn)槟骋环降摹皧A角”變動而造成不穩(wěn)定甚至是崩塌。

2.排污企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)

在第三方治理中，排污企業(yè)的角色從傳統(tǒng)模式中的被監(jiān)管者和責(zé)任承擔(dān)者向委托代理關(guān)系的委托人、行政管理相對人和責(zé)任管理的監(jiān)督人轉(zhuǎn)變?；谪?zé)任共擔(dān)關(guān)系，排污企業(yè)負(fù)有對治污企業(yè)的治污能力、效果、情況等進(jìn)行監(jiān)督核查的義務(wù)，同時也有受到政府及公眾監(jiān)督的義務(wù)，以防出現(xiàn)排污企業(yè)與治污企業(yè)共同規(guī)避責(zé)任的情況[注]鄧可祝. 第三方治理制度中排污企業(yè)的注意義務(wù)——從泰州環(huán)境公益訴訟案說起[J].上海政法學(xué)院學(xué)報，2015，(30):125-134.。

審慎義務(wù)。在一般的承攬服務(wù)合同當(dāng)中，委托方可以隨意選擇受托者，并沒有法律法規(guī)對此進(jìn)行限制。但是在第三方治理中，《環(huán)境保護(hù)法》規(guī)定排污企業(yè)負(fù)有必須將污染物交由具有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行處理的義務(wù)，這就要求排污企業(yè)在簽約或選擇前對相對方受托企業(yè)的執(zhí)業(yè)許可資格進(jìn)行嚴(yán)格的審核[注]廖煥國. 論一般注意義務(wù)的成立[J].求索,2008,(12):126-128.。

協(xié)助義務(wù)。在第三方治理中，由于排污企業(yè)對于自己企業(yè)的排污情況最為知情，當(dāng)出現(xiàn)超出治污企業(yè)所了解的事項(xiàng)或情勢時，排污企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時通知治污企業(yè)并提供相關(guān)信息，協(xié)助其避免消極事態(tài)出現(xiàn)。

履約義務(wù)。第三方治理中排污企業(yè)和治污企業(yè)的承攬合同是一種有償合同，排污企業(yè)負(fù)有根據(jù)政府指導(dǎo)價格或者雙方約定的價格支付價款給治污企業(yè)的義務(wù)。

3.治污企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)

第三方治理中，治污企業(yè)屬于新的參與主體，其既是合同當(dāng)事方又是行政管理的對象。在接受排污企業(yè)或者政府的委托后，以自己已有的環(huán)境治污技術(shù)設(shè)備對相應(yīng)污染進(jìn)行治理。在第三方治理中治污企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)通知、物的瑕疵擔(dān)保和監(jiān)督與被監(jiān)督的義務(wù)。

通知義務(wù)。在第三方治理過程中，由于污染物的種類和數(shù)量構(gòu)成復(fù)雜，在排污企業(yè)和治污企業(yè)的合作過程中難免出現(xiàn)偏差或者紕漏，此時排污企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時向治污企業(yè)反饋情況，并及時通知治污企業(yè)更換、補(bǔ)齊或者采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。第三方治理中物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，指的是治污企業(yè)向排污企業(yè)呈交職務(wù)成果不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求的，排污企業(yè)可以要求治污企業(yè)承擔(dān)重做、減少報酬、賠償損失等責(zé)任。這是治污企業(yè)基于法定和約定的基礎(chǔ)性義務(wù)。

監(jiān)督與被監(jiān)督的義務(wù)。由于排污企業(yè)仍是責(zé)任的承擔(dān)主體，治污企業(yè)對排污企業(yè)負(fù)有全程監(jiān)督其排污行為的義務(wù)，防止排污企業(yè)超出法律法規(guī)和承攬合同的范圍排污。同樣治污企業(yè)在第三方治理中也負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任，在治污過程中不能避免會有治污企業(yè)基于市場經(jīng)濟(jì)中作為理性經(jīng)濟(jì)人的逐利性目的影響整個污染治理，所以要求治污企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的被監(jiān)督義務(wù)也是當(dāng)然之舉。

(二)法律責(zé)任

1.法律責(zé)任分配概述

要確保第三方治理的高效運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)產(chǎn)業(yè)的整合、完善和升級，避免政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)的利益過度博弈，除了確定模式中三方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)之外，規(guī)制積極義務(wù)履行不能實(shí)現(xiàn)時的法律責(zé)任實(shí)屬必要。

學(xué)界對于第三方治理中法律責(zé)任的承擔(dān)主要有四種觀點(diǎn)：

第一，排污企業(yè)擔(dān)責(zé)說。環(huán)境污染第三方治理模式，若發(fā)生了違規(guī)排放、環(huán)境污染等違法行為，應(yīng)當(dāng)由排污企業(yè)完全承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因?yàn)榄h(huán)境污染的第三方治理僅僅是對污染治理進(jìn)行了技術(shù)層面的轉(zhuǎn)移，未有轉(zhuǎn)移排污企業(yè)排污行為的法律責(zé)任，因此，若是歸責(zé)于治污企業(yè)的原因而未達(dá)到治污目標(biāo)，同時造成了環(huán)境污染的，排污企業(yè)仍須承擔(dān)污染的法律責(zé)任，而治污企業(yè)僅須對排污企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任[注]胡麗珠,呂成. 環(huán)境污染第三方治理的監(jiān)管[J].合肥學(xué)院學(xué)報·社會科學(xué)版，2015，(4):100-104.?？陀^來說，排污企業(yè)擔(dān)責(zé)說顯得過于墨守成規(guī)，因?yàn)槠洳]有主要環(huán)境污染第三方治理模式的特殊性，環(huán)境污染第三方治理模式本身是為了轉(zhuǎn)移排污企業(yè)的治污壓力，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)活性互動配合發(fā)展，如若以排污企業(yè)擔(dān)責(zé)說為擔(dān)責(zé)理論，長此以往將不利于激發(fā)企業(yè)生產(chǎn)的內(nèi)在活力，從而無法達(dá)到模式設(shè)立的目的。

第二，治污企業(yè)擔(dān)責(zé)說。在環(huán)境污染第三方治理模式下，若是發(fā)生超標(biāo)排放造成環(huán)境污染等違法行為，實(shí)際承擔(dān)治理責(zé)任的治污企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因?yàn)榄h(huán)境污染第三方治理的實(shí)施就意味著污染治理責(zé)任的轉(zhuǎn)移，即從排污企業(yè)轉(zhuǎn)移至治污企業(yè)，此時排污企業(yè)只是污染物的事實(shí)排放者，而治污企業(yè)則被認(rèn)定為法律上的污染排放者，因此治污企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有造成環(huán)境污染結(jié)果的法律責(zé)任[注]朱曉波,王慶. “十三五”環(huán)保走向第三方治理[N].中國冶金報，2015，001版.。另外，從公平的角度來看，治污企業(yè)相對于排污企業(yè)來說擁有明顯的技術(shù)優(yōu)勢，同時，其收取了排污企業(yè)一定的治理費(fèi)用，轉(zhuǎn)嫁了排污企業(yè)治理某一污染的義務(wù)與責(zé)任，若仍然要求排污企業(yè)承擔(dān)會有失公允，且容易打擊排污企業(yè)的治理積極性，從推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的角度來看，應(yīng)由治污企業(yè)承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任[注]劉柏松. 第三方治理還需跨越多少道坎[N].經(jīng)濟(jì)日報，2015-01-23(A13).。

從環(huán)境污染第三方治理模式的創(chuàng)設(shè)初衷來看，治污企業(yè)擔(dān)責(zé)說契合了第三方治理模式的契約基礎(chǔ)，緩解排污者的治污壓力，調(diào)動排污企業(yè)的生產(chǎn)積極性和治污積極性。但是企業(yè)往往是以利益最大化為行為目標(biāo)的，這就極易出現(xiàn)排污企業(yè)與治污企業(yè)簽訂陰陽合同來逃避其本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，讓環(huán)境污染第三方治理模式變成一個空殼。

第三，依協(xié)議履行擔(dān)責(zé)說。一些學(xué)者認(rèn)為，在環(huán)境污染第三方治理模式下，排污企業(yè)、治污企業(yè)都是相關(guān)環(huán)境問題的責(zé)任主體，若發(fā)生了違規(guī)排放或者污染行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方協(xié)議的具體內(nèi)容、合作方式和過錯程度來界定[注]包海波. “五水共治”背景下的第三方治理[J].浙江經(jīng)濟(jì),2015,(13):37-39.。

在實(shí)踐生產(chǎn)當(dāng)中，依協(xié)議履行擔(dān)責(zé)相較與前面兩種擔(dān)責(zé)模式來說會稍顯公平，但是不同企業(yè)的不同情勢和協(xié)議的程度內(nèi)容差異，會造成極大的法律資源成本負(fù)擔(dān)，同時也更加容易出現(xiàn)法律糾紛，這樣同樣會造成企業(yè)怠于適用第三方治理模式。

第四，綜合情勢分別擔(dān)責(zé)說。有學(xué)者認(rèn)為，若要落實(shí)環(huán)境污染第三方治理模式，同時實(shí)現(xiàn)對排污企業(yè)、治污企業(yè)的雙重約束和調(diào)動整個產(chǎn)業(yè)模式的積極性，最主要在于細(xì)化環(huán)境污染第三方治理模式的責(zé)任承擔(dān)。諸如，在企業(yè)排污行為造成民事責(zé)任或罰金類行政責(zé)任時，由排污企業(yè)和治污企業(yè)對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，對內(nèi)依委托協(xié)議承擔(dān)比例責(zé)任；在確定具體的責(zé)任承擔(dān)者時，應(yīng)由有關(guān)部門依據(jù)企業(yè)雙方訂立的委托協(xié)議，結(jié)合行政違法或刑事違法的具體情況而定。

2.法律責(zé)任分配的根據(jù)

基于上述責(zé)任承擔(dān)的理論和環(huán)境污染第三方治理中政府、治污企業(yè)和排污企業(yè)的義務(wù)分擔(dān)關(guān)系，及我國《環(huán)境保護(hù)法》《合同法》《侵權(quán)責(zé)任法》和《行政處罰法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為環(huán)境污染第三方治理模式中法律責(zé)任是在合同法律關(guān)系、環(huán)境侵權(quán)法律關(guān)系和行政管理法律關(guān)系中相應(yīng)主體違反積極義務(wù)所導(dǎo)致的，但實(shí)質(zhì)上是由政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方利益博弈的失衡造成的。

首先，排污企業(yè)和治污企業(yè)所簽訂的承攬合同作為有名合同的一種，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任原則，一方因?yàn)槠渌蚨鵁o法實(shí)現(xiàn)履約義務(wù)，不論是否有過錯，其均應(yīng)繼續(xù)履行或采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任[注]鄧紹秋. 論免責(zé)條款效力認(rèn)定[J].求索,2007,(3):104-106.。在第三方治理中，排污企業(yè)或治污企業(yè)為了自己的利益往往會在合同中加入自我免責(zé)條款。但根據(jù)我國《合同法》第52條規(guī)定“免責(zé)條款不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”以及《合同法》第53條規(guī)定“合同中的下列免責(zé)條款無效：一是造成對方人身傷害的;二是因故意或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失的”，顯然無論是排污企業(yè)還是治污企業(yè)違反相應(yīng)的義務(wù)而造成的消極后果，免責(zé)條款不能使其豁免[注]喬剛,王婷婷. 論英國廢棄物管理中心的注意義務(wù)規(guī)則及其對中國的啟示[J].中國人口·資源與環(huán)境,2013,(1):33.。

其次，在第三方治理法律關(guān)系中，當(dāng)一方違反履約義務(wù)而造成消極的后果即污染治理的失敗時，伴隨而來的往往是更大范圍的環(huán)境侵權(quán)行為?！睹穹ㄍ▌t》第124條規(guī)定“因違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定而造成的損害，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，而《侵權(quán)責(zé)任法》第53條中取消了“因違反國家保護(hù)環(huán)境防止污染的規(guī)定”這一限定，直接規(guī)定“因污染環(huán)境造成損害的,污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，即無論有無違反國家相關(guān)規(guī)定，只要因環(huán)境污染造成損害的，污染者都應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?？梢哉f這一變化，更體現(xiàn)了環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的無過錯歸責(zé)原則[注]張民安,龔賽紅. 法定義務(wù)在過錯侵權(quán)責(zé)任中的地位[J].學(xué)術(shù)研究,2002,(8):67-73.。

第三，在第三方治理法律關(guān)系中，治污企業(yè)的治污權(quán)是來自于政府讓渡委托的治污“特許經(jīng)營權(quán)”。而此種“特許經(jīng)營權(quán)”在法理上屬于行政權(quán)力，當(dāng)治污企業(yè)在治污過程中因違反上述治污義務(wù)而造成對社會公眾環(huán)境利益的侵害，除了需承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任以外，根據(jù)行政處罰的目的是以行政處罰措施來防止行政相對人再次違反行政義務(wù)來看，治污企業(yè)還應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。政府作為行政權(quán)力“特許經(jīng)營權(quán)”的委托方，在受托方治污企業(yè)的治污過程中負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，當(dāng)治污出現(xiàn)消極后果時，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因?yàn)槲幢M責(zé)履行監(jiān)督義務(wù)的不利責(zé)任。

3.義務(wù)履行對法律責(zé)任分配的影響

環(huán)境污染第三方治理中的義務(wù)履行和責(zé)任承擔(dān)是相互聯(lián)系的，前者決定著后者，后者對前者起著能動變量作用。在環(huán)境污染第三方治理法律關(guān)系中，存在排污企業(yè)按量排放和排污企業(yè)違約超量排放這兩種情況，同時又有在排污企業(yè)內(nèi)治污和不在排污企業(yè)內(nèi)治污這兩種方式[注]鄧可祝.第三方治理制度中排污企業(yè)與第三方的責(zé)任分配[J].山東工商學(xué)院學(xué)報,2016,(3):106-117.。雖然在不同治污類型中三方主體應(yīng)分擔(dān)的義務(wù)基本一致，但所應(yīng)當(dāng)承受的法律責(zé)任卻不盡相同(如圖2、圖3所示)。假定在第三方治理中，不論排污企業(yè)是否遵守了履約義務(wù)進(jìn)行排污，其是否因?yàn)椴豢蓺w咎于己的他人行為造成了環(huán)境污染，在污染物仍然在排污企業(yè)內(nèi)的情況下，其仍具有治污行政相對人的身份，所以應(yīng)承擔(dān)不利的行政違法后果即行政處罰，但其有權(quán)利向治污企業(yè)追究違約責(zé)任。另一方面，我國《環(huán)境保護(hù)法》第65條規(guī)定“在有關(guān)環(huán)境服務(wù)活動中弄虛作假、對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負(fù)有責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)與其他責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任”，所以雖然排污企業(yè)遵守了履約義務(wù)，但是治污企業(yè)在治理污染物的過程當(dāng)中存在違法行為時，基于第65條和風(fēng)險共擔(dān)原則，排污企業(yè)需與治污企業(yè)一同承擔(dān)消極后果即民事侵權(quán)損害賠償責(zé)任[注]高建學(xué).過失侵權(quán)的注意義務(wù)研究[D].對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士學(xué)位論文，2006.。若污染物已經(jīng)轉(zhuǎn)移至治污企業(yè)，治污企業(yè)則具有污染治理行政相對人的身份，無論是什么原因?qū)е碌南麡O后果，治污企業(yè)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政處罰的后果。排污企業(yè)除非存在可歸咎于己的不利行為，不用與治污企業(yè)分擔(dān)行政處罰的后果，但治污企業(yè)在接受行政處罰后可以在可歸咎于排污企業(yè)的部分追究排污企業(yè)的違約責(zé)任[注]鄢斌，李巖.合同環(huán)境服務(wù)法律責(zé)任競合初探[J].環(huán)境經(jīng)濟(jì),2014,(4)：51-53.。

圖2 排污企業(yè)依約按量排放的消極后果責(zé)任承擔(dān)

圖3 排污企業(yè)違約超量排放的消極后果責(zé)任承擔(dān)

三、環(huán)境污染第三方治理義務(wù)分配存在的問題

環(huán)境污染第三方治理過程中不可避免的存在著大量的利益博弈，諸如設(shè)租尋租、利益合謀等，如要實(shí)現(xiàn)治理環(huán)境污染高效運(yùn)作的初衷，則必須厘清目前存在的問題，明確政府、排污企業(yè)和治污企業(yè)三方的義務(wù)分配。

(一)環(huán)境污染第三方治理義務(wù)分配沒有明確的法律規(guī)定

首先，現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》并沒有將環(huán)境污染第三方治理列為基本環(huán)境制度。對第三方治理的規(guī)定是來自于一般單行法的提煉與總結(jié)，如《水污染防治法》中的“代治理”、《固體廢物污染環(huán)境防治法》中的“代處置”、《關(guān)于加快實(shí)證公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》中的“特許經(jīng)營權(quán)”等。由于實(shí)體法規(guī)定的缺失導(dǎo)致實(shí)踐中難以形成穩(wěn)固的運(yùn)行機(jī)制，對各方主體的利益博弈的控制也較難實(shí)現(xiàn)，甚至還會引起其他不必要的附加糾紛。另外，實(shí)體法的缺位又導(dǎo)致訴訟主體的不確定，如在第三方治理的過程中仍然造成了環(huán)境的污染，那么被侵權(quán)者可否任意選擇排污企業(yè)或治污企業(yè)進(jìn)行訴訟？

其次，我國法律暫無對治污企業(yè)的環(huán)境污染治理相對人地位的規(guī)定。在具體的法律關(guān)系當(dāng)中，主體地位作為法律關(guān)系構(gòu)成要件的基礎(chǔ)，若無一方主體法律地位的規(guī)定，極易引發(fā)后續(xù)的法律問題，其行為的正當(dāng)性也難以得到認(rèn)可。在僅有的單行法和行政法規(guī)中雖有一些環(huán)境污染第三方治理的相關(guān)規(guī)定，但缺乏系統(tǒng)性。如《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進(jìn)程的意見》中雖對特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容加以了列舉，但是沒有涉及環(huán)境污染第三方治理的合同。

(二)行政責(zé)任和民事責(zé)任的混淆

在現(xiàn)有的法律制度下，由于第三方治理中排污企業(yè)義務(wù)轉(zhuǎn)移的法律依據(jù)不足，治污企業(yè)的責(zé)任范圍不明確，民事責(zé)任和行政責(zé)任難以確定，所以很容易造成相關(guān)的利益當(dāng)事人之間的沖突。而環(huán)境污染治理權(quán)是政府專有的行政性權(quán)利，在第三方治理中，治污企業(yè)的環(huán)境污染治理權(quán)來自于政府，是以“特許經(jīng)營權(quán)”的方式獲得的，所以當(dāng)污染治理出現(xiàn)不利情勢影響到公眾環(huán)境權(quán)益時，行政相對人需要承擔(dān)行政處罰責(zé)任，但是環(huán)境污染第三方治理是排污企業(yè)和治污企業(yè)基于承攬關(guān)系所訂立的民事合同關(guān)系，當(dāng)出現(xiàn)違約情況時，相對方應(yīng)負(fù)的責(zé)任是違約責(zé)任。除此之外，目前法律也沒有對環(huán)境污染第三方治理模式中各方主體的責(zé)任分擔(dān)進(jìn)行系統(tǒng)明晰的界定[注]柯堅(jiān). 論污染者負(fù)擔(dān)原則的嬗變[J].法學(xué)評論，2010,(6)：82-89.。

(三)主體各方義務(wù)分配規(guī)定的模糊導(dǎo)致設(shè)租尋租、利益合謀

由于我國現(xiàn)行的法律并未明確規(guī)定環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)、治污企業(yè)和政府應(yīng)分擔(dān)的義務(wù)，具體到實(shí)踐當(dāng)中所依據(jù)的無非是《環(huán)境保護(hù)法》《合同法》和《行政法》等法律法規(guī)的一般性義務(wù)，而環(huán)境污染第三方治理是環(huán)境治理行政權(quán)力讓渡到市場中來，基于市場的逐利性，在沒有法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)的情況下，很難避免各方的利益合謀或設(shè)租尋租。加之排污企業(yè)與治污企業(yè)的利益合謀行為具有極強(qiáng)的隱蔽性和專業(yè)性，而地方政府與企業(yè)之間的利益糾葛極易滋生企業(yè)尋租或政府設(shè)租的情況，一旦出現(xiàn)利益合謀和設(shè)租尋租的情況，整個環(huán)境污染第三方治理便處于懸置架空的狀態(tài)，內(nèi)外均難以有有效治理，從而導(dǎo)致環(huán)境問題繼續(xù)惡化。

四、完善環(huán)境污染第三方治理義務(wù)分配的制度

(一)構(gòu)建符合我國實(shí)際情況的環(huán)境污染第三方治理義務(wù)分配制度

現(xiàn)行環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)、治污企業(yè)和政府所承擔(dān)的義務(wù)責(zé)任均來自于《合同法》《行政法》《侵權(quán)責(zé)任法》或其他單行法律，具體到法律行為上可分為三類：排污企業(yè)與治污企業(yè)的合同行為、排污企業(yè)與治污企業(yè)造成的環(huán)境侵權(quán)行為、政府對排污企業(yè)的環(huán)境行政管理行為[注]張寶. 環(huán)境侵權(quán)歸責(zé)原則之反思與重構(gòu)：基于學(xué)碩和實(shí)踐的視角[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011,(4):89-96.。應(yīng)結(jié)合《環(huán)境保護(hù)法》《合同法》《行政法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律、法規(guī)規(guī)定，構(gòu)建符合我國實(shí)際情況的環(huán)境污染第三方治理義務(wù)分配制度。

2014年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行環(huán)境污染第三方治理的意見》雖然較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定了環(huán)境污染第三方治理，但并沒有明確規(guī)定排污企業(yè)、治污企業(yè)和政府在環(huán)境污染第三方治理模式運(yùn)行當(dāng)中各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。2017年8月環(huán)境保護(hù)部《關(guān)于推進(jìn)環(huán)境污染第三方治理的實(shí)施意見》中明確了“排污單位承擔(dān)污染治理的主體責(zé)任，可依法委托第三方開展治理服務(wù)，依據(jù)與第三方治理單位簽訂的環(huán)境服務(wù)合同履行相應(yīng)責(zé)任和義務(wù)。第三方治理單位應(yīng)按有關(guān)法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)及合同要求，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任和合同約定的責(zé)任。第三方治理單位在有關(guān)環(huán)境服務(wù)活動中弄虛作假，對造成的環(huán)境污染和生態(tài)破壞負(fù)有責(zé)任的，除依照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定予以處罰外，還應(yīng)當(dāng)與造成環(huán)境污染和生態(tài)破壞的其他責(zé)任者承擔(dān)連帶責(zé)任。在環(huán)境污染治理公共設(shè)施和工業(yè)園區(qū)污染治理領(lǐng)域，政府作為第三方治理委托方時，因排污單位違反相關(guān)法律或合同規(guī)定導(dǎo)致環(huán)境污染，政府可依據(jù)相關(guān)法律或合同規(guī)定向排污單位追責(zé)?！边@是第一次明確了排污單位污染治理主體責(zé)任和第三方治理責(zé)任，是該領(lǐng)域內(nèi)的重大進(jìn)步。

但是，一般情況下，一份合同的履行屬于雙方或多方當(dāng)事人范圍內(nèi)的行為，并不會影響到合同外的第三人，由于環(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)與治污企業(yè)簽訂的委托合同的最終成就與否會直接的影響到公眾社會的環(huán)境權(quán)利，而現(xiàn)行《合同法》僅規(guī)定了合同當(dāng)事人具有履約守信的義務(wù)和違約后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，當(dāng)合同無法按約履行時當(dāng)事人所需負(fù)的也僅僅是違約責(zé)任。所以，為了確保環(huán)境污染第三方治理模式的順利運(yùn)行，在《合同法》中寫入雙方當(dāng)事人對于治污合約履行的硬性注意義務(wù)、監(jiān)督義務(wù)、協(xié)助義務(wù)以及義務(wù)違反后所應(yīng)承擔(dān)的法律后果并使之形成為特殊的一項(xiàng)合約制度已是必然趨勢[注]駱建華. 環(huán)境污染第三方治理的發(fā)展及完善建議[J].環(huán)境保護(hù),2014,(20):16-18.。

我國《環(huán)境保護(hù)法》和其他相關(guān)法律都直接規(guī)定排放污染物的主體和政府是環(huán)境污染治理的主體，負(fù)有環(huán)境污染治理的責(zé)任義務(wù)，但是到目前為止，我國并未有一部法律規(guī)定治污企業(yè)的環(huán)境污染治理行政相對人的主體地位。主體地位問題不能確定則無法確定治污企業(yè)在環(huán)境污染第三方治理中的行政法義務(wù)和責(zé)任。具體而言，確定治污企業(yè)在環(huán)境污染第三方治理當(dāng)中的行政相對人主體地位，明晰治污企業(yè)、排污企業(yè)和政府的行政責(zé)任義務(wù)是環(huán)境污染第三方治理模式的立法基礎(chǔ)，也是當(dāng)務(wù)之急。

(二)明確監(jiān)督義務(wù)的具體執(zhí)行方式，建立健全監(jiān)督制度

孟德斯鳩曾說“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力”。在環(huán)境污染第三方治理模式中，政府、治污企業(yè)和排污企業(yè)都有監(jiān)督彼此的權(quán)利與義務(wù)，政府作為公共權(quán)力的代理人，其在具體的實(shí)踐中具有較大的自由裁量權(quán)，盡管我國已有相當(dāng)完善的行政監(jiān)督體系，但是基于地方差異和理性經(jīng)濟(jì)人的心理，難免會出現(xiàn)政府尋租合謀的情況，極易導(dǎo)致政府監(jiān)督的相關(guān)制度流于形式。同樣治污企業(yè)和排污企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)的背景下，也易出現(xiàn)逐利行為，讓環(huán)境污染第三方治理模式中企業(yè)之間的監(jiān)督義務(wù)責(zé)任被架空。所以應(yīng)以法律法規(guī)的形式明確第三方治理各方主體的監(jiān)督義務(wù)及其過程，增強(qiáng)彼此監(jiān)督的獨(dú)立性，加快污染信息公開制度的建設(shè)。

(三)加快立法，明確積極義務(wù)違反后的法律責(zé)任

針對環(huán)境污染第三方治理應(yīng)當(dāng)出臺有關(guān)的法律法規(guī)，明晰相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能因?yàn)榄h(huán)境污染第三方治理中排污企業(yè)和治污企業(yè)簽訂的委托合約里有免責(zé)條款而免除排污企業(yè)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁其作為污染物排放源所應(yīng)當(dāng)?shù)呢?zé)任。且由于在環(huán)境污染第三方治理中會存在各方主體之間的利益博弈，所以在義務(wù)立法中應(yīng)當(dāng)從宏觀和微觀的角度詳細(xì)論證分析各方主體在環(huán)境污染第三方治理中的義務(wù)分擔(dān)，并以明文法的形式確定違反積極義務(wù)后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的各類法律責(zé)任，并細(xì)化環(huán)境污染第三方治理中追責(zé)方式和追責(zé)程度。