王童

引言

近幾年，對(duì)爭(zhēng)議案件進(jìn)行資助（dispute funding）已經(jīng)從一些普通法國(guó)家躋身進(jìn)入全球商事訴訟和仲裁市場(chǎng)的中心。對(duì)爭(zhēng)議案件的資助最早源于澳大利亞，在21世紀(jì)初被英國(guó)所接受。目前，不僅在澳大利亞、英國(guó)和美國(guó)已經(jīng)建立起繁榮的爭(zhēng)議資助市場(chǎng)，一些其他法域（如新加坡、香港、拉丁美洲以及歐洲等國(guó)家）也開(kāi)始出現(xiàn)第三方對(duì)爭(zhēng)議進(jìn)行資助的實(shí)踐。然而，隨著第三方資助者參與到仲裁程序當(dāng)中，關(guān)于利益沖突的問(wèn)題也引起了廣泛關(guān)注。在國(guó)際仲裁中，是否應(yīng)當(dāng)披露第三方資助的存在？披露的義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)？何時(shí)進(jìn)行披露？對(duì)于這些問(wèn)題，不同國(guó)家的規(guī)定各有特色。

新加坡和香港作為亞洲兩大國(guó)際仲裁中心，目前均已將國(guó)際仲裁中的第三方資助合法化。那么，在第三方資助的披露問(wèn)題上，新加坡和香港的規(guī)定有何異同？Christine Sim 于2018年5月22日在Kluwer Arbitration Blog上發(fā)布的題為T(mén)hird Party Funding in Asia：whose duty to disclose？ 的文章，對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行了有益探討。

在新加坡放開(kāi)仲裁第三方資助之后，香港的相關(guān)立法緊隨其后。為使新的制度能夠奏效，新加坡律政部正在征求對(duì)第三方資助的意見(jiàn)反饋，如：案件是否被資助？政策放開(kāi)后企業(yè)是否受益？是否應(yīng)擴(kuò)大第三方資助？作為同樣接受第三方資助的兩個(gè)亞洲的仲裁中心，仲裁從業(yè)者們應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注新加坡和香港在第三方資助的披露義務(wù)方面的兩個(gè)重要區(qū)別。

一、仲裁庭要求對(duì)第三方資助進(jìn)行披露的權(quán)利

新加坡通過(guò)修訂《民法法令》（Civil Law Act），在仲裁以及仲裁相關(guān)的法院協(xié)助、調(diào)解、和解或破產(chǎn)程序中，新加坡廢除了包攬?jiān)V訟（champerty and maintenance）是侵權(quán)行為的規(guī)定。與此相反，在新加坡訴訟中，第三方資助仍可能構(gòu)成侵權(quán)行為，也是第三方資助合同無(wú)效的理由，也是觸發(fā)職業(yè)道德責(zé)任（professional ethical responsibility）的緣由。

新加坡《民法法令》第5B（8）條規(guī)定，律政部可以“就便于本條法律實(shí)施、生效或?yàn)橹匾贫ㄒ?guī)定”，這體現(xiàn)出新加坡希望對(duì)第三方資助進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制的意圖。盡管這一權(quán)力被預(yù)想為從第三方資助可以介入的爭(zhēng)議類(lèi)型、對(duì)資本的要求、以及其他行業(yè)規(guī)定等方面對(duì)第三方資助進(jìn)行規(guī)制的一種方法，它也可以更廣泛地對(duì)第三方資助的提供及提供的方式進(jìn)行規(guī)定，包括第三方資助者或受資助的當(dāng)事人必須滿(mǎn)足的要求。

新加坡提出了一種特殊的安排，即在《2017年民法（第三方資助）法令》中使第三方資助合法化，但將相關(guān)的披露規(guī)則置于《法律職業(yè)（職業(yè)行為）規(guī)則》（Legal Profession Rules）中進(jìn)行規(guī)定。這將有可能確保新加坡律師自己在其代理的案件中對(duì)資助其客戶(hù)的第三方資助者不享有任何分紅或所有者權(quán)益。

在這一立法過(guò)程中，新加坡律政部簡(jiǎn)要地解釋了披露第三方資助的理由：“此外，《法律職業(yè)（職業(yè)行為）規(guī)則》將會(huì)被修訂，賦予律師對(duì)其代理案件中客戶(hù)接受的第三方資助進(jìn)行披露的義務(wù)……披露第三方資助對(duì)確保不存在利益沖突很有必要……我們期待新加坡能夠像其他盛行第三方資助的法域一樣，出現(xiàn)由行業(yè)發(fā)布的指引（industry-promulgated guidelines）或最佳實(shí)踐（best practices）?！?/p>

《國(guó)際商事仲裁理事會(huì)-倫敦瑪麗女王大學(xué)特別小組關(guān)于第三方資助的原則》第A(yíng).1條建議：“當(dāng)事人及/或其代理人應(yīng)當(dāng)向仲裁員及仲裁機(jī)構(gòu)披露資助方的身份?！睂?duì)第三方資助的披露確實(shí)對(duì)于確保仲裁員不存在利益沖突十分重要。因此，指引和最佳實(shí)踐并不是執(zhí)行這一重要規(guī)則的理想方法。

被同時(shí)修訂的新加坡《法律職業(yè)規(guī)則》第49A和第49B條明確規(guī)定：律師可以向其當(dāng)事人介紹或引薦資助者，只要他不從該介紹或引薦中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；并且可以代為處理與第三方資助協(xié)議相關(guān)的事宜。

然而，當(dāng)事人自己當(dāng)然不受新加坡《法律職業(yè)規(guī)則》的約束，該規(guī)則通常只適用于在新加坡執(zhí)業(yè)的注冊(cè)律師。此外，盡管新加坡律師受該規(guī)則約束，但如果未注冊(cè)的國(guó)外律師代理在新加坡進(jìn)行的仲裁案件，則并不嚴(yán)格適用該規(guī)則。

受新加坡《法律職業(yè)規(guī)則》約束的律師負(fù)有嚴(yán)格的披露義務(wù)——向法庭或仲裁庭，以及程序中的任何一方，披露第三方資助協(xié)議的存在以及資助者的身份和地址。

相反地，香港將披露義務(wù)納入了關(guān)于放開(kāi)第三方資助的規(guī)定之中。香港《仲裁條例》第A(yíng)rticle 98U條規(guī)定：

（1）如果簽訂了資助協(xié)議，受資助方應(yīng)當(dāng)對(duì)以下內(nèi)容作出書(shū)面通知：

（a）資助協(xié)議已經(jīng)簽訂的事實(shí)

（b）資助方的姓名/名稱(chēng)

（2）通知應(yīng)當(dāng)在以下時(shí)間作出：

（a）在仲裁程序啟動(dòng)時(shí)或之前簽訂的資助協(xié)議——在啟動(dòng)本次仲裁的之時(shí)

（b）在仲裁程序啟動(dòng)之后簽訂的資助協(xié)議——在協(xié)議簽訂后15天內(nèi)

（3）通知應(yīng)當(dāng)向下列主體作出：

（a）仲裁的其他當(dāng)事方

（b）仲裁機(jī)構(gòu)

在香港，披露第三方資助的義務(wù)直接由當(dāng)事人承擔(dān)，而非他們的律師。因此，披露義務(wù)平等適用于所有的仲裁案件，而與選擇的律師無(wú)關(guān)。

不足之處是，這樣一來(lái)，因?yàn)楹ε屡顿Y助的細(xì)節(jié)，或可能構(gòu)成對(duì)資助協(xié)議的違反，一些受到資助的當(dāng)事人也許不會(huì)選擇香港作為仲裁地。

二、何時(shí)披露？

第二，關(guān)于第三方資助加入之后應(yīng)在何時(shí)對(duì)其進(jìn)行披露的規(guī)定也有所不同。

香港《仲裁條例修正案》特別規(guī)定了在資助協(xié)議簽訂后的15日內(nèi)進(jìn)行披露。15日是UNCITRAL 2010年版仲裁規(guī)則中規(guī)定的對(duì)仲裁員的獨(dú)立性和中立性提出異議的期限。

在實(shí)踐中，這將給予律師們合理的時(shí)間去與客戶(hù)溝通披露的具體程度，以及準(zhǔn)備擬向仲裁庭和其他當(dāng)事人發(fā)出的關(guān)于披露的函件。

相比之下，新加坡《法律職業(yè)規(guī)則》對(duì)披露的時(shí)間并不明確。律師需要嚴(yán)格遵守“在實(shí)際可行的情況下盡快地”進(jìn)行披露的義務(wù)。

在每個(gè)案件中，律師可能會(huì)面臨來(lái)自職業(yè)道德或?qū)蛻?hù)的職責(zé)方面不恰當(dāng)?shù)膲毫?，也可能?huì)利用這個(gè)機(jī)會(huì)通過(guò)主張當(dāng)時(shí)的情況不適宜披露為由來(lái)拖延披露。結(jié)果是，新加坡的律師和國(guó)外的注冊(cè)律師都很容易被認(rèn)定為違反了《法律職業(yè)規(guī)則》。

三、對(duì)策以及其他問(wèn)題

香港的模式更好嗎？實(shí)際上，在新加坡，根據(jù)（仲裁庭的）命令對(duì)第三方資助的細(xì)節(jié)進(jìn)行披露可能會(huì)更嚴(yán)格，因?yàn)槌袚?dān)此項(xiàng)義務(wù)的是律師。想要在新加坡仲裁和法律職業(yè)制度之下執(zhí)業(yè)的律師，必須進(jìn)行此項(xiàng)披露。

然而，在香港，就仲裁本身而言，通過(guò)仲裁庭的命令而直接賦予當(dāng)事人的義務(wù)可能更容易得到執(zhí)行。根據(jù)適用的規(guī)則，仲裁庭可能有權(quán)自行決定進(jìn)一步作出命令。如果是這樣，新加坡可能會(huì)希望向香港看齊。

對(duì)此新加坡可以采取兩種對(duì)策。第一，根據(jù)新加坡《民法法令》第5B（8）條的規(guī)定，律政部可以“對(duì)第三方資助的提供及提供的方式，包括第三方資助者或受資助的當(dāng)事人必須滿(mǎn)足的要求”進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)這一權(quán)力，新加坡可以規(guī)定：

1. 受資助的一方應(yīng)當(dāng)在實(shí)際可行的情況下盡快地向法庭或仲裁庭以及其他當(dāng)事人披露第三方資助是否存在，以及其身份和地址。

2. 合理的實(shí)際可行的期間為15天，對(duì)程序有管轄權(quán)的法院或仲裁庭另行決定的除外。

或者，仲裁機(jī)構(gòu)，如新加坡國(guó)際仲裁中心（SIAC）可以通過(guò)修訂其仲裁規(guī)則來(lái)填補(bǔ)這方面的空白。盡管這并不普遍適用于受《新加坡國(guó)際仲裁法》規(guī)制的所有仲裁程序，但實(shí)踐中有很多重合之處。如果SIAC發(fā)布關(guān)于披露的指引，至少可能會(huì)引起SIAC仲裁庭的注意，對(duì)于向受資助方作出披露命令也可能有幫助。

最后，還有第三個(gè)問(wèn)題，即在披露命令中，要求披露的事項(xiàng)要具體到何種程度？以及這個(gè)問(wèn)題是否屬于條約、仲裁法、仲裁規(guī)則或仲裁庭應(yīng)當(dāng)決定的事項(xiàng)？

SIAC 2017版《投資仲裁規(guī)則》明確規(guī)定，仲裁庭有權(quán)作出要求披露第三方資助之存在的命令。此外，該規(guī)則還明確了資助協(xié)議中的哪些具體內(nèi)容可以被要求披露：“如果合理，關(guān)于第三方資助者對(duì)于案件結(jié)果享有的利益，和/或其是否承擔(dān)不利訟費(fèi)的具體內(nèi)容。”

第三方資助者對(duì)于案件結(jié)果享有的利益，以及其是否承擔(dān)不利訟費(fèi)，可能會(huì)與支付費(fèi)用擔(dān)保的申請(qǐng)相關(guān)。新加坡律政部表示，這一問(wèn)題最好還是通過(guò)國(guó)際仲裁中的最佳實(shí)踐以及指引來(lái)解決。

參考文獻(xiàn)：

[1]Christine Sim，Third Party Funding in Asia：whose duty to disclose？，Kluwer Arbitration Blog.

（作者單位：西北政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院）