【摘 要】科學技術(shù)的不斷進步和網(wǎng)絡(luò)的普及使得網(wǎng)絡(luò)與人們的生活息息相關(guān)，網(wǎng)絡(luò)給人們的生活帶來了很多便利，也為國家之間的往來提供了新的平臺。在網(wǎng)絡(luò)帶來便利的同時，近些年來網(wǎng)絡(luò)空間的安全問題也愈加凸顯。網(wǎng)絡(luò)空間不是法外空間，網(wǎng)絡(luò)空間的安全和網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的維護關(guān)乎國家安全問題，各個國家也越來越重視網(wǎng)絡(luò)空間的安全問題。當國家遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊時，主權(quán)國家應(yīng)該怎樣應(yīng)對，在國際法框架下可以采取何種防御措施來保護國家的主權(quán)利益及其他合法權(quán)益，這些都是值得我們思考的問題。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)主權(quán)；網(wǎng)絡(luò)攻擊；自衛(wèi)權(quán)

一、網(wǎng)絡(luò)空間的屬性

網(wǎng)絡(luò)空間具有虛擬性及無疆域性的特點。網(wǎng)絡(luò)空間中，“虛擬財產(chǎn)”、“虛擬身份”受到侵害，發(fā)生網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)間諜、網(wǎng)絡(luò)攻擊等行為，必然要求相關(guān)機構(gòu)對此進行追究，作出規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)空間的無疆域性使調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間中的行為必然要求國家間合作，沖擊了國際法上的主權(quán)原則。這樣使國際社會對如何界定網(wǎng)絡(luò)空間的屬性，尤其其中國家權(quán)力的屬性產(chǎn)生了分歧。

網(wǎng)絡(luò)空間國家權(quán)力限制說認為，網(wǎng)絡(luò)空間屬于全球公域，與現(xiàn)實世界彼此獨立。網(wǎng)絡(luò)空間中自主自治，不存在國家主權(quán)。網(wǎng)絡(luò)空間國家權(quán)力擴張說，即網(wǎng)絡(luò)主權(quán)說，認為網(wǎng)絡(luò)空間是國家主權(quán)的應(yīng)有之義。國家有權(quán)維護本國網(wǎng)絡(luò)安全，對網(wǎng)絡(luò)空間進行管理、規(guī)制。

網(wǎng)絡(luò)主權(quán)應(yīng)當歸屬于國家，網(wǎng)絡(luò)空間是一國領(lǐng)土的自然延伸，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)也是維護網(wǎng)絡(luò)安全的必然要求。首先，網(wǎng)絡(luò)空間是一國領(lǐng)土的自然延伸，網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性不影響網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的認定。其次，承認國家的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是維護國內(nèi)、國際網(wǎng)絡(luò)安全的必然要求。一方面，網(wǎng)絡(luò)主權(quán)歸屬于國家使得網(wǎng)絡(luò)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)信息、網(wǎng)絡(luò)行為都能得到應(yīng)有的規(guī)制，有利于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，確保國家秘密不被泄露。另一方面，目前國家的政治主權(quán)與經(jīng)濟主權(quán)等都依托于網(wǎng)絡(luò)空間，難以割離，行使網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的實質(zhì)就是行使國家主權(quán)。

2017年3月1日，我國外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室共同發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》，明確提出網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)原則。當今，網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為與陸地、海洋、天空、太空同等重要的人類活動新領(lǐng)域，國家主權(quán)拓展延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)成為國家主權(quán)的重要組成部分。網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)主要包括四個方面：一是對網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)，即主權(quán)國家管理網(wǎng)絡(luò)空間的權(quán)力；二是對網(wǎng)絡(luò)空間的防衛(wèi)權(quán)，即主權(quán)國家對外來網(wǎng)絡(luò)攻擊與威脅進行防御的權(quán)力；三是對網(wǎng)絡(luò)空間的獨立權(quán)，即確保本國網(wǎng)絡(luò)獨立運行，不受制于人的權(quán)力；四是對網(wǎng)絡(luò)空間的平等權(quán)，即主權(quán)國家平等參與全球互聯(lián)網(wǎng)治理的權(quán)力。

二、網(wǎng)絡(luò)攻擊的含義

盡管對網(wǎng)絡(luò)攻擊的定義會隨著網(wǎng)絡(luò)攻擊技術(shù)乎段的發(fā)展不斷的修改完善。然而結(jié)合現(xiàn)有的實踐其基本特征己經(jīng)較為明確。我認為，美軍在2006年的《聯(lián)合信息作戰(zhàn)條令》中對網(wǎng)絡(luò)攻擊的定義是目前相對而言最為全面和準確的，其認為網(wǎng)絡(luò)攻擊為“通過計算機網(wǎng)絡(luò)擾亂、剝奪、削弱或破壞存儲在計算機和計算機網(wǎng)絡(luò)中的信息、或者對計算機和計算機網(wǎng)絡(luò)本身采取的作戰(zhàn)行動”。

三、自衛(wèi)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)攻擊中的適用

（一）理論爭議

網(wǎng)絡(luò)攻擊在國際社會的頻發(fā)，以及網(wǎng)絡(luò)攻擊對國家安全的威脅，使國際法學界開始研究現(xiàn)行有效的國際法可否規(guī)制網(wǎng)絡(luò)攻擊行為，如何規(guī)制，學界對于這些問題也沒有達成共識，有些認為對于網(wǎng)絡(luò)攻擊可以行使國家自衛(wèi)權(quán)，但是也有反對的觀點，認為網(wǎng)絡(luò)攻擊不能行使國家自衛(wèi)權(quán)。

大多數(shù)學者認為國家在網(wǎng)絡(luò)空間享有自衛(wèi)權(quán)，是國家的自然權(quán)利在網(wǎng)絡(luò)空間的延伸，這一觀點在學界是主流?！堵?lián)合國憲章》第 51條使用了“自然權(quán)利”一詞，有學者指出，自然權(quán)利是一種獨立于《憲章》而存在的權(quán)利，它無需經(jīng)明確的授予即可行使。也有學者認為，網(wǎng)絡(luò)空間和其他空間一樣，國家擁有享有憲章規(guī)定的完全主權(quán)，即使受到了嚴重的網(wǎng)絡(luò)威脅，國家也不會放棄他們的基本權(quán)利，因此互聯(lián)網(wǎng)將成為國家維護主權(quán)和當面臨威脅時繼續(xù)行使自衛(wèi)權(quán)這一基本權(quán)利的領(lǐng)域。還有學者得出結(jié)論，當前自衛(wèi)權(quán)行使的法律框架與網(wǎng)絡(luò)武力攻擊有著密切聯(lián)系，并能適用其中，認為預先自衛(wèi)權(quán)包含了對迫近的武力攻擊（全部或部分地存在于信息領(lǐng)域）進行回擊的可能性，并需證明該武力攻擊與傳統(tǒng)的動能攻擊具有同等規(guī)模和相似影響。盡管學者論述的是預先自衛(wèi)權(quán)，但他肯定了國家在網(wǎng)絡(luò)攻擊與傳統(tǒng)武力攻擊有同等規(guī)模和影響時享有自衛(wèi)權(quán)。又有學者在研究國際網(wǎng)絡(luò)法時，提出了“單一民族國家對危害公共秩序的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)威脅享有與外部網(wǎng)絡(luò)威脅一樣的自衛(wèi)權(quán)”的原則，這擴大了自衛(wèi)權(quán)制度的適用范圍。

對于國家在網(wǎng)絡(luò)空間是否享有自衛(wèi)權(quán)，也有少數(shù)學者持否定態(tài)度。

有學者認為，由于網(wǎng)絡(luò)攻擊在國際法上的地位不甚清晰，網(wǎng)絡(luò)攻擊不能適應(yīng)《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的傳統(tǒng)的“使用武力”和“武力攻擊”，而且也不能提出處理網(wǎng)絡(luò)攻擊的實質(zhì)性意見，從而導致網(wǎng)絡(luò)攻擊能否構(gòu)成傳統(tǒng)意義上的武力攻擊在認定上存在法律空白，既而無法對網(wǎng)絡(luò)攻擊援引自衛(wèi)權(quán)進行有力地反擊。還有一些學者認為網(wǎng)絡(luò)安全應(yīng)該由與經(jīng)濟和通信相關(guān)的國際法來調(diào)整，而不是由規(guī)范武裝沖突的國際法來調(diào)整。事實上在網(wǎng)絡(luò)上有爭議的行為大多屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪、知識產(chǎn)權(quán)盜竊和網(wǎng)絡(luò)間諜（包括經(jīng)濟間諜和傳統(tǒng)的政治間諜），這些行為一般通過國內(nèi)法就可以得到調(diào)整，因而沒有太多必要由武裝沖突法來調(diào)整。

本文同意肯定說的觀點，在此基礎(chǔ)上就在網(wǎng)絡(luò)攻擊中適用自衛(wèi)權(quán)進行探究。

（二）網(wǎng)絡(luò)攻擊中行使國家自衛(wèi)權(quán)的前提

首先，網(wǎng)絡(luò)攻擊應(yīng)達到“武裝攻擊”的程度。《聯(lián)合國憲章》第五十一條指出“會員國在遭受武裝攻擊時，具有行使單獨或集體自衛(wèi)的自然權(quán)利” 而其并未進一步提供“武力威脅”、“使用武力”、和“武裝攻擊”的界定標準，但為便于理解國家自衛(wèi)權(quán)的行使條件，應(yīng)將“武裝攻擊”與“使用武力”、“武力威脅”作明確區(qū)分。網(wǎng)絡(luò)攻擊涉及的武力威脅情況一般分為兩種，即通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布使用傳統(tǒng)武器的威脅以及，通過其他網(wǎng)絡(luò)行為（如無授權(quán)進入他國計算機系統(tǒng)）作出使用網(wǎng)絡(luò)手段攻擊的威脅。前者與傳統(tǒng)武力威脅沒有實質(zhì)區(qū)別，因而不構(gòu)成使用武力，亦不足以構(gòu)成武裝攻擊。而后者則可能涉及使用武力。

其次，網(wǎng)絡(luò)攻擊中國家自衛(wèi)權(quán)行使的另一前提是能將網(wǎng)絡(luò)攻擊歸因于國家。應(yīng)把行為主體分為國家行為者和非國家行為者進行討論。然而網(wǎng)絡(luò)攻擊的高度匿名性和難溯源性使得確定網(wǎng)絡(luò)攻擊的實際行為者難以確定。因此，如何認定非國家行為者“受國家指揮、控制”，特別是“控制”的認定對于國家的歸責尤顯重要。

（三）網(wǎng)絡(luò)攻擊中行使國家自衛(wèi)權(quán)的限制

當網(wǎng)絡(luò)攻擊構(gòu)成“武力攻擊”時，受攻擊國可以依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第51條之規(guī)定行使自衛(wèi)權(quán)，但這項權(quán)利的行使并非不受任何條件約束，應(yīng)該遵循相應(yīng)的原則，在原則總的約束下，自衛(wèi)權(quán)才能合法有效行使。

首先，針對網(wǎng)絡(luò)攻擊行使自衛(wèi)權(quán)時，應(yīng)受必要性原則約束。當遭受網(wǎng)絡(luò)攻擊時，受害國首先要明確的是攻擊者身份，查明攻擊的來源后根據(jù)具體的需要采取措施。網(wǎng)絡(luò)攻擊的武器是網(wǎng)絡(luò)空間的科學技術(shù)，所以在網(wǎng)絡(luò)攻擊中行使自衛(wèi)權(quán)時不應(yīng)該使用傳統(tǒng)的武力方式。網(wǎng)絡(luò)攻擊的受害國可以先行采取消極的防衛(wèi)手段，盡量選擇其他非使用武力的手段。通過國家自身的殺毒軟件或者網(wǎng)絡(luò)防火墻等消極手段實施防御，降低網(wǎng)絡(luò)攻擊可能造成的損傷。同時受害國還可以選擇外交途徑解決沖突，與實行網(wǎng)絡(luò)攻擊的國家進行談判等。

其次，針對網(wǎng)絡(luò)攻擊行使自衛(wèi)權(quán)時，應(yīng)該受比例原則的約束。根據(jù)比例原則的要求，在針對網(wǎng)絡(luò)攻擊行使自衛(wèi)權(quán)時，第一應(yīng)該滿足武力手段的相稱性，使用的武力手段應(yīng)該與受到的攻擊相稱；第二，造成損害相稱，網(wǎng)絡(luò)攻擊會造成物理性和非物理性的損害結(jié)果，造成的損害結(jié)果可能是間接的、非即時的，因此國家應(yīng)該衡量自衛(wèi)反擊將會造成的危害后果，反擊造成的后果應(yīng)該與攻擊受到的危害程度相當，即使衡量造成損害的相稱性時具有一定的難度，但仍應(yīng)該遵循這一原則，并在實踐中不斷的完善。

最后，行使自衛(wèi)權(quán)應(yīng)當有對象限制和時間限制。行使國家自衛(wèi)權(quán)的對象通常只能是可歸因于國家的武力攻擊行為，對非國家行為者行使自衛(wèi)權(quán)必須要受到嚴格的條件限制，尤其不能侵害其他國家的主權(quán)和安全。在時間方面，應(yīng)該分為攻擊正在進行，攻擊已經(jīng)發(fā)生并且已經(jīng)完成，以及攻擊即將發(fā)生但并未發(fā)生這三種情況進行具體討論，綜合考量相關(guān)因素從而避免自衛(wèi)權(quán)的濫用。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)被廣泛應(yīng)用于國家政治、經(jīng)濟、文化和軍事等領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)安全日益受到國際社會的重視，各國越來越注重構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)空間國家安全。網(wǎng)絡(luò)空間如果沒有相應(yīng)的國際法規(guī)則進行合理的約束規(guī)范，那么網(wǎng)絡(luò)空間將會變?yōu)楦铀翢o忌椎的戰(zhàn)場，會給國際和平與安全帶來更大的威脅與挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡(luò)攻擊作為信息時代新型的攻擊手段，其自身的特殊性使得國家自衛(wèi)權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)空間中如何合理適用成為新的課題。

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作者簡介：

袁柳（1993-），女，漢族，陜西西安人，西北政法大學國際法學院研究生。

（作者單位：西北政法大學國際法學院）