以死磕派為例探究律師職業(yè)道德制度建設(shè)

摘 要：律師是法治中國建設(shè)工作中不可或缺的重要力量，認(rèn)真對(duì)待律師就是認(rèn)真對(duì)待公民權(quán)利。律師以其自身技能維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利、維護(hù)社會(huì)公平正義，其中死磕派律師尤為獨(dú)特，在辯護(hù)風(fēng)格上不走尋常路，已然成為刑辯律師中“特殊群體”?；诖爽F(xiàn)象，本文以死磕派律師為研究對(duì)象，分析死磕的原因，從辯護(hù)律師的職業(yè)道德出發(fā)，通過探討律師與法官的關(guān)系，探究如何建設(shè)律師職業(yè)道德制度。

關(guān)鍵字：死磕派律師；律師職業(yè)道德；正義；法治中國

1 死磕派律師

1.1 死磕派律師由來

楊學(xué)林是最早提出“死磕派律師”這一名詞，具體可理解為在律師維權(quán)、涉黑犯罪、陳案、重大刑事等案件的刑事辯護(hù)中，為追求個(gè)案正義，以網(wǎng)絡(luò)直播、舉報(bào)投訴和行為藝術(shù)作為常用手段，以法院作為對(duì)抗對(duì)象，針對(duì)其在程序上的違法行為進(jìn)行對(duì)抗的辯護(hù)律師。[1]該派萌芽于李莊案，形成于小河案，已有眾多典型案例。所謂死磕式辯護(hù)，并不是一種辯護(hù)流派，只是一種辯護(hù)風(fēng)格； 而所謂死磕派，也不是一個(gè)“派”，只是一個(gè)群體，這個(gè)群體沒有固定的成員，沒有確切的人數(shù)，而且因時(shí)、因案會(huì)有變化。甚至于，死磕派不死磕和非死磕派要死磕的情景經(jīng)常交叉出現(xiàn)。[2]死磕派律師確實(shí)取得了一定成效，并且發(fā)現(xiàn)了我國司法實(shí)踐中的諸多漏洞、為我國法治進(jìn)步做出了一些貢獻(xiàn)。

1.2 死磕派的種類劃分

將死磕派律師進(jìn)行類型化處理，大致可劃分為三大類：1.違反現(xiàn)行法律規(guī)定，在法庭上蓄意鬧庭、影響庭審正常秩序的律師，如未經(jīng)許可通過微博、微信等方式傳播庭審情況等，對(duì)著法律干。此類律師已經(jīng)偏離了正規(guī)，并被稱之為“偽死磕”。2.第二類為“類死磕”：表面雷同死磕，以死磕之手法，但其本質(zhì)并無死磕派法律精神。如在社會(huì)熱點(diǎn)案件中，律師就實(shí)體問題一味進(jìn)行炒作，甚至于不惜泄露公民個(gè)人隱私，明顯突破了律師所應(yīng)遵守的職業(yè)倫理。3.第三類即為“真死磕”，也是本文將重點(diǎn)論述的研究對(duì)象，即在刑事辯護(hù)領(lǐng)域中，針對(duì)司法機(jī)關(guān)在程序上明顯、嚴(yán)重違法的行為，為了維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利或辯護(hù)人的辯護(hù)權(quán)利，以較真的態(tài)度和抗?fàn)幍姆绞讲扇〉呐c有關(guān)公權(quán)力機(jī)構(gòu)針鋒相對(duì)的一類律師，為了正義而奮斗。[3]當(dāng)然，三類死磕也并非相互絕緣，往往根據(jù)律師個(gè)體不同的行為選擇隨時(shí)跨界轉(zhuǎn)換。

2 死磕派為何死磕

死磕律師為何死磕程序？他們顯然不是故意找茬、拖延庭審，畢竟律師在死磕過程中費(fèi)時(shí)費(fèi)力，得不到任何好處，還要時(shí)刻防范各種風(fēng)險(xiǎn)。律師也不愿意死磕，只是迫于無耐，也是律師職業(yè)精神的體現(xiàn)，只有如此才能對(duì)于當(dāng)事人的委托盡職盡責(zé)予以完成，實(shí)現(xiàn)正義價(jià)值。仔細(xì)察觀死磕派律師的行動(dòng)邏輯，不難發(fā)現(xiàn)，多是因?yàn)樵诟F盡一切權(quán)利救濟(jì)手段之后正當(dāng)權(quán)利仍未得到及時(shí)有效救濟(jì)，或是因?yàn)闄?quán)力的傲慢對(duì)待正常。

也有人指出死磕派律師不像律師，但律師不像律師的前提是法官也不像法官，由于我國歷史慣性與權(quán)利的沖動(dòng)，法律程序性價(jià)值一直不被看重，甚至有法官認(rèn)為律師較真法律程序問題就是和法官過不去，影響了審判效率，當(dāng)這部分法官感到受法律約束時(shí)，采取歪曲、避免、轉(zhuǎn)移、甚至推翻等手法來逃脫法律的明確規(guī)定。[4]然而“法律程序是法律生命在時(shí)空中展開的過程，法律程序是從事法律行為、作出法律決定必須遵循或履行的步驟和手續(xù)。程序使法律獲得生命，無程序即無法律?！盵5]基于正當(dāng)法律程序?qū)τ跈?quán)利與法治變現(xiàn)的極端重要性，一律師開始覺醒并選擇死磕法官等司法工作人員明顯嚴(yán)重違反現(xiàn)行法律的司法程序行為，堅(jiān)決維護(hù)法律賦予當(dāng)事人及辯護(hù)人的程序性權(quán)利。其實(shí)，看得見的程序也是樹立法官權(quán)威、彰顯法官獨(dú)立的一個(gè)重要通道。死磕派律師費(fèi)盡心力死磕程序，折射出我國法治建設(shè)水準(zhǔn)目前還處于初級(jí)階段，法治中國的建設(shè)還在路上，任重而道遠(yuǎn)?，F(xiàn)實(shí)中我們不可否認(rèn)，死磕派律師以一種自我犧牲的方式推動(dòng)著中國法治的進(jìn)步。死磕派律師在個(gè)案中追求細(xì)節(jié)、挑戰(zhàn)傳統(tǒng)、追求正義，并且產(chǎn)生了很多有影響力的經(jīng)典判例，推動(dòng)了國法治的建設(shè)。但“真死磕”的律師是追求正當(dāng)權(quán)利和正義的，不會(huì)去突破法律底線，死磕派的最終目的便是希望有朝一日不再死磕。

3 死磕派律師的職業(yè)倫理問題

死磕派律師的行為既非天然不正當(dāng)，亦非天然正當(dāng)，其必須符合法律以及職業(yè)倫理所設(shè)定的界限。死磕派律師自己認(rèn)為，死磕是律師的一種辯護(hù)方式，死磕是敬業(yè)的表現(xiàn)，如果接受委托人的委托而不竭盡所能的為委托人服務(wù)，那么便違反了職業(yè)道德。在此過程中，客戶利益與死磕派律師自身利益權(quán)衡的問題在所難免，由于客戶的利益常表現(xiàn)為高度的不確定性，律師很可能因個(gè)人的名利不惜冒險(xiǎn)死磕，甚至泄露當(dāng)事人的隱私、不當(dāng)?shù)陌l(fā)表對(duì)委托人不利的言論，以及未經(jīng)當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)允許而將相關(guān)的案卷材料發(fā)布到網(wǎng)上，以致客戶利益受損。當(dāng)推進(jìn)法治進(jìn)步的實(shí)踐以當(dāng)事人利益為代價(jià)時(shí)，這種“進(jìn)步”的本身也是存在疑問的。

再而，不可否認(rèn)，律師死磕大部分是因?yàn)閳?zhí)業(yè)環(huán)境不佳，特別是司法機(jī)關(guān)及其工作人員的不當(dāng)、違法行為。這類死磕，如果在法律范圍內(nèi)活動(dòng)，保持了一定的克制和理性，應(yīng)該得到允許，但要注意維護(hù)司法機(jī)關(guān)的公信力。但也存在一部分律師采取死磕行為，以侵害司法獨(dú)立的方式向法官施壓，甚至將法官的污名化，在損害自身職業(yè)形象的損害同時(shí)，無疑增進(jìn)了法官群體與律師群體間的矛盾，一定程度上反映了共同法治理念、思維的消解。律師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)尊重法庭和法官等其他法律職業(yè)群體。要誠實(shí)守信，對(duì)委托人高度負(fù)責(zé)，不能為了案件勝訴，犧牲自己人格和職業(yè)的獨(dú)立性，去采取違法違紀(jì)的行為。勤勉盡責(zé)是律師職業(yè)活動(dòng)的核心要求?！堵蓭焾?zhí)業(yè)行為規(guī)范》第6條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信、勤勉盡責(zé)，依據(jù)事實(shí)和法律，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會(huì)公平和正義。[6]最后，法庭作為人民法院代表國家行使審判權(quán)、審理訴訟案件、進(jìn)行訴訟活動(dòng)、解決糾紛的極其莊嚴(yán)的場(chǎng)所，其基本秩序不容他人擾亂。

死磕派律師如若通過攪動(dòng)案外力量去糾正因案外因素而喪失公正性的司法，這種解決方法，在當(dāng)今中國的法治社會(huì)制度下是不合適的。即使他們目的是正確、正義的，維護(hù)程序正義理所應(yīng)當(dāng)，但關(guān)鍵在于他們采用的手段是錯(cuò)誤的，他們?cè)噲D為了維護(hù)個(gè)案的程序正義而阻礙司法獨(dú)立。他們嘗試著用一個(gè)錯(cuò)誤去糾正另一個(gè)錯(cuò)誤，他們所批評(píng)的也恰恰是他們正在做的，最終的結(jié)果當(dāng)然也是不可取的。

4 律師職業(yè)道德完善

4.1 立法層面

當(dāng)律師職業(yè)道德存在的問題時(shí)，除了律師行業(yè)自身的原因，也有其復(fù)雜深刻的社會(huì)根源，特別是律師執(zhí)業(yè)環(huán)境差，需進(jìn)一步改善法制環(huán)境、完善相關(guān)立法，通過加強(qiáng)部門協(xié)調(diào)，制定規(guī)范性文件加以解決，還望立法機(jī)關(guān)能夠在立法時(shí)多聽取實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富、道德素質(zhì)較高的律師、專家等群體的多方觀點(diǎn)，在立法過程中盡量減少立法漏洞，貼合社會(huì)需要，使死磕派律師與權(quán)力機(jī)關(guān)減少因立法不完善而引起的完全可以預(yù)先避免的沖突，使現(xiàn)行法律賦予律師的訴訟權(quán)利得以落實(shí)。[7]我國《律師法》的出臺(tái)對(duì)我國律師職業(yè)道德的規(guī)制具有著重大的意義，但修改的聲音總是此起彼伏，可見現(xiàn)行《律師法》還不夠完善，存在著可進(jìn)步之處，有待立法機(jī)關(guān)完善。

4.2 司法層面

中華全國律師協(xié)會(huì)自成立以來，在對(duì)律師業(yè)務(wù)指導(dǎo)、交流工作經(jīng)驗(yàn)、維護(hù)律師合法權(quán)益、加強(qiáng)律師之間的民間交流等方面發(fā)揮了很大的作用。然而律師行業(yè)中人員職業(yè)道德參差不齊，想從源頭解決這一問題，是必從完善我國律師協(xié)會(huì)制度入手，提高協(xié)會(huì)管理功能，使律師協(xié)會(huì)成為律師的凈化器，發(fā)揮監(jiān)督、指導(dǎo)作用，從根源上杜絕律師抱團(tuán)、無理死磕的行為。由于我國現(xiàn)狀，在短期內(nèi)建立律師投訴機(jī)制的設(shè)想很難實(shí)現(xiàn)，如若律師協(xié)會(huì)有組織、有效率的反應(yīng)律師中普遍存在的問題，那么現(xiàn)實(shí)、緊迫的相關(guān)問題可在一定程度上得到解決。

4.3 執(zhí)法層面

很多時(shí)候，死磕派律師與公權(quán)力機(jī)關(guān)的沖突并不是因?yàn)槲覈嚓P(guān)法律制度不夠完善，而是因?yàn)楝F(xiàn)有的很多法律條文得不到全面的執(zhí)行。律師職業(yè)道德要求律師不得不盡最大可能、窮盡一切方式為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，用以對(duì)抗國家公權(quán)力對(duì)公民私權(quán)的非法侵害。死磕可以實(shí)現(xiàn)程序正義，推動(dòng)實(shí)體正義的最終實(shí)現(xiàn)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，與此同時(shí)，需要法官、法院乃至現(xiàn)代法律體系的共同面對(duì)，認(rèn)真對(duì)待，積極回應(yīng)，而不是一味回避、并提請(qǐng)法官、檢察官等改變過去長(zhǎng)期以重實(shí)體，輕程序的習(xí)慣。而死磕派律師秉持只磕程序不磕實(shí)體原則，其實(shí)就是對(duì)司法的最終裁決權(quán)的最大尊重。

5 小結(jié)

死磕派律師促進(jìn)司法公正、維護(hù)法律尊嚴(yán)的同時(shí)，也暴露了我國法制不完善、律師制度不健全的現(xiàn)狀。死磕派律師處于轉(zhuǎn)型期的中國，法治目前尚未穩(wěn)固，法律也還沒有成為全社會(huì)的信仰，法院、法官的公信力還不高，律師為權(quán)利而斗爭(zhēng)、為權(quán)利而死磕，屬于法治社會(huì)的典型特征，也是法治社會(huì)的內(nèi)在構(gòu)成要件，我們不應(yīng)該對(duì)死磕抱有偏見；雖然在我國死磕派律師群體身上還有這樣那樣的不和諧、不規(guī)范痕跡存在，但是我們對(duì)真死磕的律師在人權(quán)保障、弘揚(yáng)正氣、監(jiān)督司法、法治建設(shè)等方面所發(fā)揮的作用也不能視而不見。死磕式辯護(hù)在客觀上起到了一定的倒逼作用，倒逼其在案件的偵查、審查起訴和審判過程中，嚴(yán)格把關(guān)，嚴(yán)守法律，以免被死磕派律師抓住死磕的機(jī)會(huì)，造成案件久審不決，或者對(duì)辦案機(jī)關(guān)以及辦案的警察、檢察官和法官個(gè)人產(chǎn)生不良社會(huì)影響等。所以說沒有公權(quán)力過分的違法，就沒有刑辯律師不得已的死磕。

律師死磕現(xiàn)象是中國司法制度轉(zhuǎn)型時(shí)期傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法治文明及法治建設(shè)現(xiàn)實(shí)碰撞交織的一種綜合反應(yīng)?！罢嫠揽摹辈皇枪膭?lì)紛爭(zhēng)，不是律師自以為是、嘩眾取寵，更不是如社會(huì)一般論者習(xí)慣為之或是見風(fēng)使舵揮舞道德的無良律師，而是律師在以一種看起來特殊、不太美觀的手法將偵、控、辯、審的關(guān)系拉回法治軌道，把法律、程序問題真誠地交給實(shí)定法律去裁判。[8]死磕派律師給我們帶來的是對(duì)法律和社會(huì)的雙重思考，應(yīng)當(dāng)引以為鑒，探尋法律共同體的殊途同歸之路，實(shí)現(xiàn)辯審關(guān)系的和諧化，是法治的應(yīng)有之義。如同現(xiàn)如今每個(gè)法律人都在經(jīng)歷著異化的辯審關(guān)系一般，讓辯審關(guān)系回歸到常態(tài)，是落在每一個(gè)法律人身上的擔(dān)子，任何法律職業(yè)都是基于法律的尊嚴(yán)而共生的，一榮俱榮一損俱損。希望終將有一天，死磕派律師不用再進(jìn)行死磕。

參考文獻(xiàn)

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[3]蔣華林.“磕出”一個(gè)法治中國！[J].時(shí)代法學(xué)，2015（3）：2.

[4]勞倫斯·M·弗里德曼（美）：法律制度：從社會(huì)科學(xué)角度觀察[M]，李瓊英、李欣譯，北京：法律出版社，2010：347.

[5]周永坤.法理學(xué)-全球視野[M].北京：法律出版社，2010：347.

[6]《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》第6條規(guī)定。

[7] 王藝翔.從“死磕派律師”看我國律師道德制度建設(shè)[J].社會(huì)與法，2015.7：241.

[8]勞倫斯·M·弗里德曼（美）：法律制度：從社會(huì)科學(xué)角度觀察[M]，李瓊英、李欣譯，北京：法律出版社，2010：4.

作者簡(jiǎn)介

陳妍（1992—），女，漢族，江蘇揚(yáng)州人，碩士研究生在讀，單位：揚(yáng)州大學(xué)，研究方向：刑法