龍微

論證就好比一個生物。它既有總體的解剖學(xué)結(jié)構(gòu)，又有精致的、難以察覺的生理學(xué)結(jié)構(gòu)。

——斯蒂芬·圖爾敏

2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第10條①《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”規(guī)定習(xí)慣②本文所探討的習(xí)慣，是指通說意義上的習(xí)慣法而非事實上的習(xí)慣。參見沈德詠主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第166頁。陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第75頁。作為整個民事糾紛解決的正式法源，充實了民事糾紛解決的依據(jù)，體現(xiàn)了法律體系的開放性。在實踐中如何適用習(xí)慣，需要精致的司法技術(shù)予以支撐，然而從目前的研究來看，主要集中于對習(xí)慣法源地位的論證與習(xí)慣在司法實踐中的作用探析，對于習(xí)慣真正作為裁判規(guī)范的論證方式未予探討。筆者以生效案例為基礎(chǔ)，分析習(xí)慣司法適用中的證成路徑，以期為習(xí)慣的有效適用提供實用的操作規(guī)則。

一、習(xí)慣適用證成的不足及原因

習(xí)慣作為案件審理的大前提，由于其不成文與非規(guī)范性，對其進(jìn)行適用的條件是必須經(jīng)歷一個“法律發(fā)現(xiàn)”并予以證成的過程，然而從實證考察來看，案件裁判者在適用習(xí)慣時，鮮少對習(xí)慣進(jìn)行論證。

（一）習(xí)慣適用的證成缺失

案例一 接腳夫案③許翠霞、王勤芳：《從“接腳夫”的習(xí)俗談善良風(fēng)俗的認(rèn)定——由廈門同安區(qū)一則審判案例談起》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2009年第4期。

廈門某地區(qū)，原告因二兒子去世，其按當(dāng)?shù)亓?xí)俗，將被告招為“接腳夫”，雙方訂立了一份《合約書》，約定被告落戶原告家，并對家中老幼盡扶養(yǎng)義務(wù)。后原告將房子一半，土地補償款6000元分給被告。因被告一直未對原告盡贍養(yǎng)義務(wù)，原告將被告訴至法院。法官審理后認(rèn)為按照閩南一帶的傳統(tǒng)風(fēng)俗，招入的后夫即“接腳夫”有權(quán)繼承財產(chǎn)，有責(zé)任贍養(yǎng)老人。因此，依照這樣的風(fēng)俗習(xí)慣，被告應(yīng)承擔(dān)贍養(yǎng)義務(wù)。最終，法院依據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗判決被告每月向原告支付贍養(yǎng)費109元。

案例二 頂盆繼承案④尚海濤、龔艷：《論法治理念下的審判智慧——給予頂盆繼承案的解讀》，載《中共青島市委黨校青島行政學(xué)院學(xué)報》2010年第4期。

青島市某區(qū)，原告持一份贈與公證文書向法院起訴要求被告（其侄子）搬出其受贈與的房屋。原告稱其過世兄長在生前將房屋贈與給自己，被告是非法侵占。被告辯稱，其通過為死者頂盆發(fā)喪然后繼承的房子。法院審理后認(rèn)為，頂盆發(fā)喪雖然是一種民間風(fēng)俗，但并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以法律不應(yīng)該強(qiáng)制地去干涉它來破壞已經(jīng)形成的社會秩序，故判決駁回原告石坊昌的訴訟請求。

接腳夫案和頂盆繼承案將習(xí)慣作為案件的主要依據(jù)，⑤由于當(dāng)時習(xí)慣并不是正式的法源，兩個案例在最后的判決說理中均未直接依據(jù)習(xí)慣進(jìn)行判決，頂盆繼承案以訴訟時效和起訴對象進(jìn)行的論證。判決尊重民間習(xí)俗，得到了民眾和學(xué)者們的一致好評。⑥姜福東：《法官如何對待民間規(guī)范?——“頂盆過繼案”的法理解讀》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第7期。然而習(xí)慣作為案件審理的大前提，在裁判文書中卻鮮少對其論證。

第一，習(xí)慣是否客觀存在未進(jìn)行論證。在接腳夫案中，雖然有原告提供的100位村民集體簽字的說明，但該習(xí)俗在當(dāng)?shù)厥欠窬哂芯惺?，法院未對?xí)慣這一事實進(jìn)行評價。頂盆繼承案中僅對被告頂盆這一事實進(jìn)行了證明。這種情況并非鮮見，筆者搜集的案例中，⑦筆者以傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)慣、習(xí)俗等關(guān)鍵字在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶等文書網(wǎng)站上搜集了120份案例作為樣本，這120份案例中，有將習(xí)慣作為證據(jù)的、將習(xí)慣作為事實推定依據(jù)的、也有將習(xí)慣作為行為依據(jù)的。有79.2%的案件，缺乏對習(xí)慣客觀存在的證成，即使有時當(dāng)事人一方明確對習(xí)慣存在的真實性提出異議，法官仍然會直接作為依據(jù)予以使用。同時，對于一些存在習(xí)慣記載的文本，法院往往忽略其價值，未將其引證在裁判文書中，用以增加裁判的說服力。

第二，對習(xí)慣內(nèi)容未進(jìn)行明確。在上述二案中，習(xí)慣中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)主體是誰，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是什么，違背習(xí)俗應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么后果，法院未進(jìn)行規(guī)范表達(dá)。在筆者搜集的案例中，絕大多數(shù)的案例中未對習(xí)慣內(nèi)容予以表達(dá)，慣用“根據(jù)交易習(xí)慣……”、“……違背風(fēng)俗習(xí)慣”等語句予以表示。

第三，未對習(xí)慣的效力進(jìn)行詳細(xì)論證。從接腳夫案來看，依《中華人民共和國婚姻法》的規(guī)定，被告和原告之間不存在贍養(yǎng)關(guān)系，因為他們之間既不存在親子關(guān)系，也沒有形成養(yǎng)子關(guān)系。接腳夫習(xí)俗是法律規(guī)定之外擬制形成的另一種贍養(yǎng)關(guān)系，其是否合法，案件中未進(jìn)行詳細(xì)的論證，降低了判決的可接受性。從頂盆繼承案來看，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第38條的規(guī)定，⑧最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第38條就規(guī)定：“過繼子女與過繼父母形成扶養(yǎng)關(guān)系的，即為養(yǎng)子女，互有繼承權(quán)；如系封建性的過繼、立嗣，沒有形成扶養(yǎng)關(guān)系的，不能享有繼承權(quán)。”實質(zhì)上已經(jīng)否定了立嗣等方式所形成的繼子女關(guān)系，僅從條文上來看，頂盆繼承的習(xí)俗已經(jīng)違背了法律體系一致性，然而，裁判者在審理過程中未對此問題進(jìn)行回應(yīng)和論證。

（二）習(xí)慣證成缺失的原因

1.雙重屬性致使習(xí)慣在實踐中被誤識。從理論上看，作為民事糾紛解決的具體規(guī)范，其是作為“法律規(guī)范”而存在，根據(jù)法官知法原則，習(xí)慣不需要經(jīng)過任何證明程序直接可以作為裁判依據(jù)。但從現(xiàn)實來看，要求法官知悉所有的習(xí)慣，顯然期望過高。同時，習(xí)慣的反復(fù)適用與具有法的確信兩個特征，說明了習(xí)慣不僅具有事實屬性，還具有法律屬性。因為習(xí)慣作為一項客觀事實，⑨陳寒非：《民法典編撰中的民事習(xí)慣：從事實到規(guī)范的轉(zhuǎn)變》，載謝暉、蔣傳光、陳金釗主編：《民間法》（第18卷），廈門大學(xué)出版社2017年第1版，第150頁。是否存在需要證據(jù)予以證明，而習(xí)慣是否具有“法的確信”，需要探究的是該命題有無拘束力、有無效力。綜上，習(xí)慣具有事實和法律兩重屬性，但是裁判者在適用習(xí)慣時往往忽略習(xí)慣的事實屬性，直接作為一種經(jīng)驗規(guī)則予以適用。

2.習(xí)慣的復(fù)雜性致使內(nèi)容識別困難。習(xí)慣呈現(xiàn)多樣的狀態(tài)，它內(nèi)化于人們的觀念中，法官無法輕易識別出習(xí)慣的具體內(nèi)容，加上很多法官不了解當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，對于習(xí)慣內(nèi)容的把握就更是難上加難。同時，我國大陸地區(qū)缺乏習(xí)慣的匯編，不能夠為法官適用習(xí)慣或習(xí)慣法提供成文的依據(jù)。像13世紀(jì)法國有《諾曼底大習(xí)慣法集》和《波瓦西習(xí)慣集》等習(xí)慣匯編，我國臺灣地區(qū)也有相應(yīng)的習(xí)慣調(diào)查報告，能夠為習(xí)慣的適用提供依據(jù)。綜上，由于習(xí)慣本身的復(fù)雜性以及法官識別習(xí)慣內(nèi)容的途徑缺失，致使法官在習(xí)慣適用時，傾向于使用“民族習(xí)慣”“傳統(tǒng)習(xí)慣”等抽象名詞代替對習(xí)慣具體內(nèi)容的說明。

3.效力判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊性致使法官思維僵化。要審查一項規(guī)范的效力的前提是知道該效力的來源。習(xí)慣作為一項規(guī)范要判斷它的效力必須要有相應(yīng)的評判標(biāo)準(zhǔn)，《民法總則》第10條規(guī)定了習(xí)慣不得違背公序良俗，但公序良俗始終是一個原則，其內(nèi)容沒有具體化。標(biāo)準(zhǔn)的模糊性致使法官在進(jìn)行效力判定時需要論證判斷的大前提，而這個大前提有時存在于道德范疇，需要法官對習(xí)慣進(jìn)行倫理上的正當(dāng)性判斷。這一系列的判斷過程與法官常用的形式三段論邏輯完全不同，致使法官常用“不違背法律法規(guī)”等語句予以回避復(fù)雜的論證。

綜上，雖然《民法總則》第10條明確了習(xí)慣的正式法源地位，但“法源理論無法為法官提供習(xí)慣法的司法確認(rèn)技術(shù)和鑒定標(biāo)準(zhǔn)”⑩王彬：《民間法如何走進(jìn)司法判決——兼論“頂盆繼承案”中的法律方法》，載《民間法》2008年第1期。。在實踐中如何進(jìn)行適用，仍然需要具體的司法技術(shù)支撐，筆者下文從習(xí)慣的客觀存在、習(xí)慣的規(guī)范表達(dá)到習(xí)慣的有效性證成對習(xí)慣的適用路徑進(jìn)行探索。

二、習(xí)慣客觀存在的證成

習(xí)慣的適用需要對其是否客觀存在予以證明，正如英格蘭所規(guī)定的：“只有被證實的習(xí)慣，才能夠作為法律淵源?！盵11]王林敏：《論民間法的識別》，載《山東大學(xué)學(xué)報》2008年第5期。習(xí)慣作為一項特殊的“待證事實”，其主要證明內(nèi)容為兩項：條件1：在一定時間內(nèi)，就同一事項，反復(fù)為同一行為；條件2：人人有法之確信心，即所涉圈子的人認(rèn)為習(xí)慣具有拘束力。[12]王利明：《論習(xí)慣作為民法淵源》，載《法學(xué)雜志》2016年第11期；許威：《民俗習(xí)慣在我國民事審判中的運用》，載《人民司法》2016年第22期。由于習(xí)慣存在的構(gòu)成要件都甚為抽象，在具體的操作過程中需要法官予以闡明，在裁判文書中對相關(guān)文本予以引證，才能增加習(xí)慣適用的可接受性。

（一）條件1的論證路徑

1.作為經(jīng)驗法則予以認(rèn)定。習(xí)慣深嵌于社會生活，內(nèi)化于人們的觀念當(dāng)中，有時當(dāng)事人根本無法舉證。為實現(xiàn)公平正義，法官需要適當(dāng)將其作為經(jīng)驗法則予以認(rèn)定。如目前出現(xiàn)的一系列兇宅案，當(dāng)事人對于非正常死亡房屋的恐懼心理無法通過有形的證據(jù)予以證明，但從常理來看，原告的確受到了損失。法官對于這類常見的禁忌習(xí)俗作為一項經(jīng)驗法則予以認(rèn)定，直接用其認(rèn)定原告所遭受的損害。由于經(jīng)驗法則具有或然性、可反駁的缺陷，因此需要通過各種制約因素對其進(jìn)行規(guī)范。

制約因素1：窮盡證據(jù)（或無需舉證）

制約因素2：法官釋明，組織當(dāng)事人在法庭上辯論

將習(xí)慣作為一項經(jīng)驗法則來認(rèn)定時，必須遵循制約因素的要求，否則易造成裁判突襲。在洪秀鳳案中，[13]云南省高級人民法院（2014）云高民一初字第9號民事判決書。一審法院認(rèn)為原告洪秀鳳與被告約定了分兩期付款，但卻一次性付清，違背付款習(xí)慣，且被告在收到上述款項后出具給原告的是十張收據(jù)而非購房發(fā)票，亦違背房屋買賣的交易習(xí)慣。裁判者直接將付款習(xí)慣與房屋買賣的交易習(xí)慣作為一項經(jīng)驗法則予以適用，未考量其存在的真實性，也未在法庭上予以釋明，不僅給當(dāng)事人造成了裁判突襲，而且使案件事實認(rèn)定錯誤，二審法院從事實出發(fā)對一審法院的認(rèn)定進(jìn)行了糾正。

2.習(xí)慣作為一項事實予以認(rèn)定。大部分的習(xí)慣由于地域性、民族性等特征，并未形成為大眾所熟知的經(jīng)驗法則，習(xí)慣作為一項待證事實進(jìn)入到法庭之中，需由當(dāng)事人舉證證明。由于習(xí)慣事實證明的特殊性，“當(dāng)事人要證明此要件的存在相當(dāng)困難”。[14]黃源盛：《民初大理院關(guān)于民事習(xí)慣判例之研究》，載《政大法學(xué)評論》2000年第63期。從實踐來看，當(dāng)事人提供的證據(jù)主要是證人證言，但由于證人易受各種主客觀因素影響，言詞證據(jù)具有易變性特點，為增加查明真相的可能性，法官可以在審查時建立一系列的規(guī)則，筆者結(jié)合案例分析如下：

案例三 原告查愛民與唐衛(wèi)芳等借款糾紛一案[15]周斌、喬剛：《交易習(xí)慣可以作為法院定案的依據(jù)》，載《人民司法》2008年第4期。

原告訴稱被告尚欠煤炭貨款3025 1元，但只有過秤單予以證明，在此訴訟程序中，原告提交了煤炭賣主和買主、也有司磅員和運輸人員等的證言，證明在當(dāng)?shù)卮嬖谝粋€煤炭買賣的交易習(xí)慣，即煤炭購買過程中，買賣雙方事先聯(lián)系好，在碼頭的過秤點，由司磅員開具過秤單，一份交給買方、一份交給賣方，然后由司機(jī)將煤炭送往賣方，買賣雙方交付時不在現(xiàn)場。

從上述案例來看，原告為證明交易習(xí)慣的客觀存在提供的均是證人證言，為審查該交易習(xí)慣存在的真實性，在庭審階段可以建立相應(yīng)的規(guī)則：規(guī)則1：證人出庭接受法庭和當(dāng)事人的詢問；規(guī)則2：當(dāng)事人對證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證認(rèn)證；規(guī)則3：在特殊情況下邀請商會等專家證人；規(guī)則4：法官詢問問題設(shè)置：（1）習(xí)慣的存續(xù)時間？（2）習(xí)慣的內(nèi)容是什么，何種情形下適用？（3）現(xiàn)在人們還按照這個習(xí)慣做事嗎？（4）該地域的其他人在同等情況下是如何做的，并進(jìn)行舉例。在法官的引導(dǎo)下，當(dāng)事人在法庭上對習(xí)慣是否客觀存在的事實進(jìn)行充分的辯論，為習(xí)慣的正確適用提供保障。同時，為證明習(xí)慣的真實性，法官在當(dāng)?shù)剡M(jìn)行了走訪，對習(xí)慣的存在時間、存在范圍進(jìn)行了調(diào)查，最終確定了交易習(xí)慣的客觀存在。

綜上，習(xí)慣客觀存在的認(rèn)證路徑如表1所示：

表1 客觀存在認(rèn)證路徑

（二）條件2的判斷路徑

案例四 半拉子門案[16]江西省高級人民法院研究室:《直面民俗習(xí)慣的司法之難》，載《法律適用》2008年第5期。

被告將院墻修整擋住了原告的頭門的一半，形成了“半拉子門”。原告認(rèn)為，被告的行為在當(dāng)?shù)匾馕吨鴮λ麄兊奈耆?，因此訴至法院，要求被告停止侵權(quán)行為，拆除東北角的院墻。原告提交了鄰居、村委會、人民調(diào)解委員會的證明，“半拉子門”習(xí)俗在當(dāng)?shù)匾庵笅D女作風(fēng)不好，被告讓原告形成“半拉子門”的境況，已經(jīng)導(dǎo)致了村里人對原告評價降低的后果，法院判決支持原告的訴訟請求。

上述案件中，法官對于“半拉子門”習(xí)俗是否認(rèn)定是原告訴請能否得到支持的關(guān)鍵，而該習(xí)俗得到認(rèn)定的關(guān)鍵是該習(xí)俗在當(dāng)?shù)厥欠窬哂小胺ǖ拇_信”。所謂習(xí)慣具有“法的確信”是指“人們相信該事實上習(xí)慣具有法律的拘束力”，[17]彭誠信：《論〈民法總則〉中習(xí)慣的司法適用》，載《法學(xué)論壇》2017年第4期。法官要判斷的是適用習(xí)慣領(lǐng)域內(nèi)人們的一種心理狀態(tài)，當(dāng)然，法官在進(jìn)行判斷時并非恣意，而是通過人們的行為和習(xí)慣調(diào)整產(chǎn)生的后果進(jìn)行認(rèn)定。一方面，當(dāng)事人的行為是外化的習(xí)慣，因此要判斷一個習(xí)慣是否對當(dāng)?shù)厝水a(chǎn)生拘束力，可以通過人們行為對習(xí)慣的遵守程度來進(jìn)行判斷。比如“招婿為子”的習(xí)俗中，人們對該事實予以認(rèn)可，一旦簽訂“招贅文書”則在處理事務(wù)過程中將其家女婿作為其家長子對待，認(rèn)可女婿享有相應(yīng)的繼承權(quán)。另一方面，從違背習(xí)慣的后果進(jìn)行論證。習(xí)慣具有拘束力，體現(xiàn)在違背習(xí)慣后是否會產(chǎn)生相應(yīng)的制裁后果。例如在上述的“半拉子門”案中，法院根據(jù)當(dāng)?shù)厝藢υ娴脑u價下降可以認(rèn)定“半拉子門”習(xí)俗在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)形成了法的確信。

（三）習(xí)慣文本的引證可能

習(xí)慣作為人們行為的積淀，要論證其客觀存在，最具有說服力的是對記載習(xí)慣文本的引證。我國臺灣地區(qū)在司法實踐中常以習(xí)慣調(diào)查報告文本為引證對象，直接適用習(xí)慣的內(nèi)容來認(rèn)定案件的事實或者對習(xí)慣進(jìn)行解釋，對于所涉習(xí)慣的客觀存在與內(nèi)心確信的論證直接以“參見民俗習(xí)慣調(diào)查報告X頁”表示。例如在臺灣高等法院臺中分院91年上字第222號判決中，對于祭祀公業(yè)習(xí)慣中的歸就解釋進(jìn)行如下表述：“舊慣上有所謂「歸就」，即祭祀公業(yè)之派下，得對于同一公業(yè)派下之一人或數(shù)人，讓與其派下權(quán)，并自該公業(yè)脫離（參我國臺灣地區(qū)民事習(xí)慣調(diào)查報告第713至714頁）?！绷?xí)慣調(diào)查報告作為習(xí)慣的文本載體，對其進(jìn)行引證能夠有效證明習(xí)慣客觀存在的事實。我國目前雖尚無統(tǒng)一的習(xí)慣匯編，但是相關(guān)習(xí)慣的文本記載仍然存在，例如苗族的議榔詞、瑤族的石碑等。為能夠更好的適用習(xí)慣，可通過地方政府對已存在的習(xí)慣進(jìn)行統(tǒng)計匯編，形成相應(yīng)的文字，法院在對習(xí)慣進(jìn)行援引時，可以直接對匯編文本進(jìn)行引證。

三、習(xí)慣規(guī)范因素提取

“明確的法律只要經(jīng)過簡單思維就能發(fā)現(xiàn)，但隱含的法律只有經(jīng)過復(fù)雜的思維才能發(fā)現(xiàn)?！盵18]陳金釗：《法治與法律方法》，山東大學(xué)出版社2003年版,第273頁。習(xí)慣由于自身的不成文、彌散性特點，要將其作為裁判規(guī)范，法官必須將其規(guī)范性因素予以提取，用規(guī)范性語言表達(dá)出來。如法律規(guī)范一般，法官應(yīng)當(dāng)抽取出習(xí)慣中所蘊含的假定條件、行為模式、后果，明確規(guī)范中的權(quán)利義務(wù)主體，保護(hù)的客體。習(xí)慣是由個人行為相似性組成，法官在進(jìn)行規(guī)范性因素提取的過程中，要綜合運用歸納、解釋等方法。

（一）從生活事實上升到抽象規(guī)范

習(xí)慣內(nèi)化于人們的生活事實中，要將其抽象為規(guī)范，需根據(jù)不同習(xí)慣類型抽象出習(xí)慣的假定條件、行為模式、后果。習(xí)慣與法律規(guī)范一樣根據(jù)行為模式的不同可分為禁止類習(xí)慣、義務(wù)類習(xí)慣、授權(quán)類習(xí)慣。義務(wù)類習(xí)慣比如閩南地區(qū)的接腳夫習(xí)俗，一旦成為接腳夫，則有贍養(yǎng)老人的義務(wù)；禁止類習(xí)慣比如喪葬習(xí)俗中的一些禁忌等。裁判者在適用習(xí)慣時就是將這些類型的習(xí)慣通過抽取規(guī)范要素，然后用法言法語表達(dá)出來?！傲?xí)慣不過是許多個人習(xí)慣的相似點”，[19]康芒斯：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》，于樹生譯，商務(wù)印書館1962年版，第412頁。裁判者要將人們行為中的相似性予以予以歸納，實現(xiàn)從個別到一般的飛躍。例如在對習(xí)慣規(guī)范性因素提取時需要運用到歸納推理，以苗族的“先輩入土為安”習(xí)俗為例，S1代表禁止挖掘墳?zāi)?，S2代表禁止挖掘尸骨，S3代表禁止破壞棺材，Sn代表禁止……

S1——如實施S1行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復(fù)原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

S2——如實施S2行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復(fù)原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

S3——如實施S3行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復(fù)原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

Sn——如實施Sn行為，侵犯墓者親屬精神利益，不僅需要恢復(fù)原狀，同時需要賠禮道歉或給予精神賠償。

以上S1、S2、S3……Sn都蘊含著相同的假設(shè)條件、行為模式、后果，所以可以將這些相似性提取出來，形成一個一般性的規(guī)范。所以入土為安習(xí)俗可以規(guī)范表達(dá)為：

表2 習(xí)慣的規(guī)范表達(dá)示例

與苗族“入土為安”習(xí)俗一樣，法官在實踐過程中需要運用抽象思維在眾多的生活事實中，將規(guī)范構(gòu)成要素歸納抽取出來，從而形成裁判規(guī)范，用于解決民事糾紛。

（二）從概括描述細(xì)化到具體規(guī)范

法官在運用習(xí)慣時往往用傳統(tǒng)習(xí)慣、民族習(xí)慣等這樣的抽象性詞語予以表述，如在拉某某訴達(dá)某某離婚糾紛一案，[20]共和縣人民法院（2015）共民初字第416號民事判決書。根據(jù)民族習(xí)慣分割了當(dāng)事人的共同財產(chǎn)，但民族習(xí)慣的具體內(nèi)容法官未予以闡釋。規(guī)則的具體性，要求權(quán)利義務(wù)配置的明確。對于這些概述性的詞語，法官需運用不同方法將其細(xì)化。第一，情境代入法。正所謂“百里不同風(fēng)，千里不同俗”，每個地域的風(fēng)俗習(xí)慣是不一樣的，法官在對概述性習(xí)慣進(jìn)行細(xì)化時，要換位思考，站在當(dāng)事人所在的地域去考量習(xí)慣的具體內(nèi)容，不能以自己的立場來強(qiáng)行解釋當(dāng)?shù)氐牧?xí)俗。我國臺灣地區(qū)花蓮法院判決的一起姓氏修改案件中，[21]我國臺灣地區(qū)花蓮地方法院99年度家審字第11號民事判決書。法院以社會注重家族香火延續(xù)的傳統(tǒng)習(xí)慣，而準(zhǔn)許申請人由生父姓氏改為生母姓氏。然而申請人作為原住民，其并未有香火延續(xù)的觀念，裁判者以漢人父系社會所使用的思考模式對原住民的行為進(jìn)行了評判。第二，歷史解釋法。習(xí)慣是人們行為的沉淀，其在發(fā)展過程中必然具有固定的含義，法官在習(xí)慣細(xì)化過程中需注重習(xí)慣中所蘊含的真正意思。例如典當(dāng)中“絕賣”的解釋，要將其放在典當(dāng)發(fā)展史中予以解釋，其一直代表的是典當(dāng)關(guān)系斷絕、回贖權(quán)消滅。第三，習(xí)慣目的解釋。社會生活的豐富決定了人們行為的多樣性，在習(xí)慣具體適用時需要根據(jù)其目的進(jìn)行解釋，厘清習(xí)慣的具體內(nèi)容。例如我國臺灣地區(qū)臺北法院一則遺產(chǎn)分割案例中，[22]我國臺灣地區(qū)臺北地方法院97年重家訴字第29號民事判決書。法院根據(jù)習(xí)慣對收養(yǎng)關(guān)系認(rèn)定時，根據(jù)收養(yǎng)關(guān)系習(xí)慣的目的對收養(yǎng)習(xí)慣的構(gòu)成要件進(jìn)行了解釋，認(rèn)為康桃養(yǎng)媳身份雖然喪失，但是其自小由康家撫養(yǎng)，并在與康水木離婚之后一直伺奉康金旺夫婦，為其養(yǎng)老送終，符合收養(yǎng)習(xí)慣的目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為收養(yǎng)關(guān)系成立。

綜上，在對習(xí)慣進(jìn)行解釋時，有如下幾種思路和方式：

表3 規(guī)范性因素提取方式

四、習(xí)慣有效性證成

習(xí)慣并非來源于立法機(jī)構(gòu)，而是人們自發(fā)形成，因此難免存在惡俗，要將其引入司法程序必須經(jīng)過合法性檢驗。雖然《民法總則》確定了不得違背公序良俗的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是如何在實踐中論證習(xí)慣的有效性仍需探索更為細(xì)致的路徑?？剂恳?guī)則的效力來源，筆者認(rèn)為習(xí)慣有效性的論證可以從系譜和內(nèi)容兩個角度進(jìn)行[23]馬馳：《法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)——基于系譜抑或內(nèi)容》，載《浙江社會科學(xué)》2012年第3期。，即論證習(xí)慣內(nèi)容與法律體系的符合性以及普遍道德對習(xí)慣的支持量。

（一）習(xí)慣與法律規(guī)則的符合性論證

論證習(xí)慣的有效性，從實質(zhì)上來講就是論證習(xí)慣與法律的符合程度，其類似于凱爾森所主張的法律規(guī)則的有效性判斷，只要證明習(xí)慣符合法律體系內(nèi)的某項規(guī)則，習(xí)慣則具有有效性。習(xí)慣經(jīng)過規(guī)范性表達(dá)以后與法律規(guī)則具有類似的構(gòu)成要素，要判斷習(xí)慣是否符合規(guī)則，可以從二者的構(gòu)成要素進(jìn)行判斷。習(xí)慣符合規(guī)則的論證可以通過文義破解、要件等置、類比參照等方式實現(xiàn)，筆者集合下述案例對類比參照方式予以介紹：

案例五 招婿為子案[24]江蘇省高級人民法院（2014）蘇審二民申字第0744號民事裁定書。

王九如夫婦生有兩女，長女李某經(jīng)人介紹與陸某結(jié)婚，王九如夫婦與陸某簽訂“招贅憑書”，將陸某招婿為子，“招贅文書”約定由陸某和長女掌管家里一切財產(chǎn)，并負(fù)責(zé)二老生養(yǎng)死葬，次女朱某不分家里一草一木。王九如夫婦去世時，陸某按照當(dāng)?shù)亓?xí)俗以孝子身份送葬。次女朱某因未能繼承遺產(chǎn)訴至法院，要求法院分割王九如夫婦遺留下來的房子，認(rèn)為“招贅文書”系封建社會習(xí)俗，應(yīng)當(dāng)無效。

法院通過類比參照論證了招婿為子習(xí)俗的合法性。其論證過程為：“招贅文書”系王九如夫婦與陸某夫婦的真實意思表示，內(nèi)容約定的是王九如夫婦的生養(yǎng)死葬由陸某夫婦負(fù)責(zé)，其死后由陸某夫婦繼承遺產(chǎn)?！罢匈樜臅奔s定形成的法律關(guān)系符合遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的基本法律特征，因此不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效。

（二）法律原則對習(xí)慣的權(quán)衡論證

原則沒有建立具體的法律類別、確定法律的后果，其作為習(xí)慣效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，論證方式與規(guī)則不同。例如《民法總則》第10條規(guī)定的習(xí)慣不得違背公序良俗，公序良俗本身是一個不確定概念，且其內(nèi)涵會因時代的變遷，也會因種族、地域等觀念的不同而改變，因此要將其作為評價標(biāo)準(zhǔn)，無法像規(guī)則一樣用符合性去進(jìn)行判斷。原則實質(zhì)上是對各個利益主體所進(jìn)行的一種權(quán)衡，因此在習(xí)慣判斷時需要在具體的個案中，明晰各個主體的利益，然后根據(jù)原則對其進(jìn)行權(quán)衡來判斷習(xí)慣的效力。以頂盆繼承案為例，我國法律已經(jīng)設(shè)置了嚴(yán)格的繼承順序，并沒有為頂盆繼承確立合法地位，原告依繼承順序的繼承權(quán)與被告依頂盆習(xí)俗的繼承權(quán)發(fā)生了沖突，如果從規(guī)則上去進(jìn)行論證，頂盆繼承習(xí)慣的有效性論證就陷入了非此即彼的二元思維困境。規(guī)則的論證路徑無法進(jìn)行，不妨將頂盆繼承習(xí)俗進(jìn)行解構(gòu)，將原被告的所主張的權(quán)利還原為利益，本案的論證方式就“從邏輯演繹還原為利益平衡”了。[25]王彬：《民間法如何走進(jìn)司法判決——兼論“頂盆繼承案”中的法律方法》，載《民間法》2008年第1期。從《中華人民共和國繼承法》的條文來看，其不僅注重血緣的親疏遠(yuǎn)近，同時也強(qiáng)調(diào)了權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)，本案中被告不僅為死者以孝子頂盆發(fā)喪，而且承擔(dān)了喪葬費用，而原告卻拒絕料理死者后事，從利益衡量的角度來看，保護(hù)被告的利益更符合公平原則。

（三）習(xí)慣效力的逆向證偽

案例六 李某與裝修公司侵權(quán)糾紛[26]鄭彧：《從習(xí)慣到習(xí)慣法——從兩起案例看我國民法習(xí)慣的法律適用》，載《云南大學(xué)學(xué)報》2001年第4期。

李某請裝修公司裝修新房，裝修工人在新房內(nèi)自縊而亡，原告依傳統(tǒng)風(fēng)俗請求法院判令裝修公司承擔(dān)購房款、裝修費損失以及精神損失，法院審理后認(rèn)為原告所依據(jù)的死過人的新房已不宜作為婚房使用的風(fēng)俗是惡俗，因此未支持原告訴訟請求，僅判決被告承擔(dān)5000元精神損害賠償。

案例七 汪某與裝修公司侵權(quán)糾紛[27]江蘇省淮安市清河區(qū)人民法院（2003）河民一初字第9號民事判決書。

汪某新房裝修，在臨近竣工之時，三名裝修工人因在房內(nèi)烤火一氧化碳中毒死亡，原告要求被告裝修公司進(jìn)行賠償，法院依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣判決了被告賠償原告損失與購買原告所有的房屋。

兩個類似的案例，法官卻作出了截然相反的判決，究其根源，在于法律并未將人們對于兇宅的恐懼納入保護(hù)范圍之內(nèi)。法官從正向推理會陷入無法可依的困境，最后的結(jié)果是僅依賴于法官的自由裁量，因此會出現(xiàn)類似案例判決卻南轅北轍的情況。原則與規(guī)則對于習(xí)慣的論證建立在能夠找到與其相符的規(guī)定，由于習(xí)慣的廣泛性，法律體系無法包羅萬象，因此有時無法進(jìn)行正向推進(jìn)的方式論證習(xí)慣的有效性。在這種情形之下可以通過后果主義逆推來進(jìn)行論證。后果主義在法律適用論證是指“在證成法律裁判時，考量裁判的后果并在給定情況下，根據(jù)解釋的后果來修正解釋?！盵28]王彬：《司法裁決中的“順推法”與“逆推法”》，載《法制與社會》2014年第1期。該種方法是一種結(jié)果導(dǎo)向思維，它的邏輯結(jié)構(gòu)如下所示：

結(jié)論：X應(yīng)當(dāng)被實施。

因為：行為X導(dǎo)致后果Y（經(jīng)驗性命題）

并且：根據(jù)目標(biāo)Z后果Y是可欲的（規(guī)范性命題）

后果主義是一種社會學(xué)視角的論證方式，通過預(yù)測可能產(chǎn)生的后果，來判斷行為的正當(dāng)性與可接受性。就如上述的兩個案例，在正向推理無法進(jìn)行時，我們不妨以后

果為起點來進(jìn)行推理，發(fā)生過非正常死亡事件的房子，從人們的現(xiàn)實觀念來看會讓購買人回避而導(dǎo)致房屋市場價值貶低。也就是說，如果被告沒有承擔(dān)賠償責(zé)任，則原告至少需要自己承擔(dān)房子價值貶損的損失。另外，裝修公司因其管理不善導(dǎo)致房子中發(fā)生非正常死亡事件，如果不要其承擔(dān)賠償責(zé)任，在一定程度上鼓勵了裝修公司玩忽職守的行為。綜上，原告有損害，被告有過錯，如果判決結(jié)果是駁回原告的訴訟請求則會造成嚴(yán)重的不公平，因此從后果主義推理出來的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是被告承擔(dān)賠償責(zé)任。目前，法院在處理兇宅糾紛時，已經(jīng)驗證了以后果為起點所得出來的結(jié)論，比如王某飛與繆某強(qiáng)房屋買賣合同糾紛案[29]上海市寶山區(qū)人民法院（2015）寶民三（民）初字第818號民事判決書。、虞某明等與王某明等房屋買賣合同糾紛案[30]杭州市拱墅區(qū)人民法院（2015）杭拱民初字第1154號民事判決書。，均認(rèn)可發(fā)生過非正常死亡事件的房屋會嚴(yán)重影響買主的購買意愿，判決同意原告撤銷買賣合同。

（四）習(xí)慣有效性的價值判斷

習(xí)慣與道德緊密聯(lián)系，要論證習(xí)慣的正當(dāng)性，有時需訴諸道德范疇。由于直覺主義和情感主義的影響，人們在評價某個規(guī)范時往往從個人出發(fā)，而非理性的對話，從而難以達(dá)成“共識”。要論證習(xí)慣的有效性，須論證道德對于習(xí)慣的支持量，道德對于習(xí)慣的支持量越高則越能肯定習(xí)慣的有效性。因此，法官往往需要借助倫理學(xué)、社會學(xué)中的各種論證方法，對習(xí)慣的價值進(jìn)行進(jìn)行綜合論證。

案例八 高秀清與重慶某學(xué)院特殊侵權(quán)案[31]重慶市第五中級人民法院（2006）渝五中民終字第225號民事判決書。

朱某系重慶某學(xué)院的退休教師，2003年7月16日自殺死亡。次日，重慶某學(xué)院將朱某的遺體火化。7月19日，重慶某學(xué)院將朱某死亡及已火化的情況告知其親屬。其母高某向法院起訴，認(rèn)為重慶某學(xué)院的行為侵犯了其向死者遺體告別、悼念的權(quán)利，請求重慶某學(xué)院賠償精神損害撫慰金等共計6130 4元。一審法院判決駁回原告訴訟請求，二審法院認(rèn)為被告違背習(xí)慣，造成原告精神上的痛苦，故判決賠償原告精神撫慰金1000 0元。

上述案例關(guān)于死者親屬有悼念以及遺體告別的習(xí)俗，是否能夠得到法律的承認(rèn)是一個價值判斷，需要對其進(jìn)行道德論證。下面以義務(wù)論為例，展示習(xí)慣有效性的價值判斷?！傲x務(wù)論倫理學(xué)采用邏輯的證明方法來證成道德判斷，完全剝離經(jīng)驗要素，只涉及思維的普遍規(guī)律?！盵32]王彬：《法律論證的倫理學(xué)立場——以代孕糾紛案為中心》，載《法商研究》2016年第1期。其論證結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為：

T：X行為必須被實施

R：根據(jù)規(guī)范Y，行為X必須被實施

N：規(guī)范Y在道德上是善的

要證明N命題，我們需要提出一個理由，提出這個理由必須援引預(yù)設(shè)有效的規(guī)則R，而任何規(guī)則R都必然是有一定的適用條件T。義務(wù)論的論證有助于判斷某種權(quán)利是否具有正當(dāng)性，例如上述的悼念權(quán)案例，重慶某學(xué)院在朱某在校死亡后，未等到家屬對其進(jìn)行遺體告別就將朱某的尸體予以火化，朱某家屬認(rèn)為學(xué)院侵犯了其向死者遺體告別、悼念的權(quán)利。法律上對親屬的遺體告別權(quán)并未作具體的規(guī)定，法官必須對習(xí)慣中包含的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行論證。法官可以利用義務(wù)論的論證方式進(jìn)行推理。

T：親屬的遺體告別權(quán)減輕了親屬的精神痛苦

R：人的精神利益受到法律保護(hù)

N：親屬的遺體告別權(quán)是正當(dāng)?shù)?/p>

規(guī)則R來自于法律精神，法律保護(hù)人們的精神利益，親屬的遺體告別能夠減輕人們的精神痛苦，故重慶某學(xué)院在有條件保存原告親屬尸體的情況下，未考慮死者親屬的精神利益，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。

綜上，習(xí)慣有效性的論證，從正向推進(jìn)角度出發(fā)，以規(guī)則符合性、原則權(quán)衡來論證，從逆向角度證偽，以后果主義推理來進(jìn)行論證。對于習(xí)慣中的倫理價值論證，需借助倫理學(xué)、社會學(xué)的方法，比如義務(wù)論等方式，防止法官陷入“價值決斷論”的困境。

表4 習(xí)慣效力論證

五、習(xí)慣的實際運用

（一）習(xí)慣適用論證思維圖

如前文所述，習(xí)慣運用過程中不僅需要對其A：客觀存在予以證成，同時也需要對B：習(xí)慣進(jìn)行規(guī)范性表達(dá)，C：判斷習(xí)慣的有效性。前述的條件與習(xí)慣得以在司法中適用屬于一個充分條件的假言命題，即A+B+C→q，只有前面的條件全部滿足，才能推出結(jié)論q。法官在對習(xí)慣適用予以論證的思維圖如下所示：

圖1 習(xí)慣適用證成的思維導(dǎo)圖

如上圖所示，習(xí)慣要在司法實踐中予以運用，必須對其客觀存在進(jìn)行證成、對其規(guī)范性因素進(jìn)行提取、對其效力進(jìn)行判斷。當(dāng)然，在這過程當(dāng)中，三個步驟并不是相互獨立，而是相互融合，例如，當(dāng)習(xí)慣違背公序良俗時，對其它要件則不再需要——檢視。

（二）身份差異化下有區(qū)別的證成

習(xí)慣在司法實踐的運用中主要涉及兩類：一類是作為案件事實的認(rèn)定依據(jù)，一類是作為行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。由于習(xí)慣所扮演的身份不同，法院對于其關(guān)注點也會有所不同，法院論證的重點也會不同。當(dāng)習(xí)慣作為案件事實的認(rèn)定依據(jù)時，更多的是關(guān)注習(xí)慣的真實性，即其是否真實客觀存在。習(xí)慣是一種可重復(fù)性的行為模式所構(gòu)成的行為規(guī)則，當(dāng)雙方當(dāng)事人遵循某種習(xí)慣規(guī)范，那么所發(fā)生的事實可以以習(xí)慣作為推定事實的邏輯起點，簡化事實的認(rèn)定。當(dāng)習(xí)慣作為行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)時，法院更多的是關(guān)注習(xí)慣的有效性，比如湘西苗族在離婚分配財產(chǎn)時具有這樣的習(xí)俗：結(jié)婚時贈送給女方的祖?zhèn)縻y飾在離婚時必須退還給男方，否則銀飾不能繼續(xù)傳承下去，會給男方造成嚴(yán)重的精神損害。從制定法來看，祖?zhèn)縻y飾是女方的個人飾品，不屬于夫妻的共同財產(chǎn)，法院如果要適用苗族的習(xí)俗，則必須論證該習(xí)俗與法律體系的融慣性、一致性。

（三）案件運用示例

在對習(xí)慣進(jìn)行證成以后，代表著確定了審理案件的大前提，可以直接將其運用到案件的審理中，運用形式邏輯的三段論，推導(dǎo)出案件的裁判結(jié)果。

（x）（Tx→ ORx）

Ta

ORa（1），（2）

對于（1）代表著對于所有的習(xí)慣x而言，若滿足構(gòu)成要件T，則法律效果R適用于x。（2）代表著a滿足構(gòu)成要件T。（3）代表著根據(jù)（1）和（2），法律效果適用于a。本文所探討的習(xí)慣適用論證方式，在實踐中如何予以適用，筆者以一則案例予以說明。

表5 案件示例

本案中，因法律對于夫妻合葬、入土為安等風(fēng)俗習(xí)慣沒有明確的規(guī)定，法院只能根據(jù)習(xí)俗對歸納的三個爭議焦點進(jìn)行評判。合葬習(xí)俗系人身權(quán)中身份權(quán)的象征，是配偶之間相互享有的天然權(quán)利，符合正常的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，因此原告將其養(yǎng)父母合葬的行為是有效的。再者，農(nóng)村目前仍然是土葬，死者的入土為安體現(xiàn)的是對死者親屬精神利益的保護(hù)，故入土為安的習(xí)俗未違背法律精神，與法律體系具有融慣性和一致性。從入土為安所體現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)來看，禁止一切可能侵?jǐn)_死者安息的行為，如侵害墳?zāi)?、侵害棺木、挖掘尸骨等，如果違反，則構(gòu)成對善良風(fēng)俗的違背，要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。最后在認(rèn)定習(xí)慣不違背法律規(guī)定和善良風(fēng)俗的情況下，運用習(xí)慣判決被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。判決結(jié)果的三大論推理如下：

如果實施侵?jǐn)_死者安息的行為，如侵害墳?zāi)?、侵害棺木、挖掘尸骨等，將要承?dān)恢復(fù)原狀、賠禮道歉或精神損害賠償?shù)呢?zé)任

被告張孝清實施了挖掘尸骨的侵害行為

被告張孝清應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

同時被告已經(jīng)將其母親的尸骨與其父親合葬，如果再將尸骨取出不符合入土為安的習(xí)俗，因此法院判決由被告賠償原告精神損害撫慰金5000元，駁回原告要求取回尸骨的訴訟請求。

結(jié)語

習(xí)慣作為民法的法律淵源以法律的形式確定下來，充實了裁判依據(jù)的尋找范圍，習(xí)慣適用過程中的論證是保證習(xí)慣與法律體系一致性和融貫性的必經(jīng)途徑。由于習(xí)慣的自發(fā)性特征，從習(xí)慣的客觀存在、規(guī)范性表達(dá)再到習(xí)慣的效力判斷都需要法官對其予以證成。又，習(xí)慣證成是一個實質(zhì)推理過程，而非審判中常用的形式邏輯推理，法官在對習(xí)慣進(jìn)行論證時需要運用到歸納推理、后果主義推理等多種論證方法。如何在實踐中合理的適用習(xí)慣，仍然需要結(jié)合實踐進(jìn)行不斷的探討，筆者以方法論的角度予以解讀，以拋磚引玉。