楊濰陌

證據(jù)乃裁判之基礎(chǔ)。

——邊沁

引 言

黨的十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制”。兩法銜接，關(guān)鍵在于證據(jù)適用問(wèn)題。2012年修改的《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第65條進(jìn)一步規(guī)定上述證據(jù)材料“經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)”。上述規(guī)定打破了兩法間證據(jù)適用的藩籬，同時(shí)也劃定了證據(jù)種類的界域和證據(jù)適用的前提。在實(shí)踐中，除上述行政執(zhí)法的客觀證據(jù)外，還存在大量由行政機(jī)關(guān)出具的、帶有評(píng)價(jià)性質(zhì)的行政認(rèn)定，如事故責(zé)任認(rèn)定書、案件移送函、行政處罰決定書、調(diào)查報(bào)告、鑒定意見、答復(fù)等，這些材料能否作為刑事訴訟中的證據(jù)使用？作為何種證據(jù)使用？其合理依據(jù)及審查判斷的方法是什么？本文擬通過(guò)檢視行政認(rèn)定在刑事訴訟中的適用亂象，分析二者本質(zhì)上的沖突與聯(lián)系，借鑒域外的審查判斷規(guī)則，探求行政認(rèn)定在刑事訴訟中適用的合理路徑。

一、管窺：行政認(rèn)定在刑事訴訟中的適用亂象

在司法實(shí)踐中，行政犯罪案件的定罪量刑大多依賴于行政認(rèn)定，有的甚至將犯罪構(gòu)成要件的判斷交與行政機(jī)關(guān)，如內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的內(nèi)幕信息、知情人員的范圍，實(shí)踐中常以證監(jiān)會(huì)出具的認(rèn)定函作為定罪量刑的依據(jù)。行政認(rèn)定在刑事訴訟中大量使用，卻沒有明確的法律依據(jù)和審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，造成是否將行政認(rèn)定作為證據(jù)使用、作為何種證據(jù)使用及采信標(biāo)準(zhǔn)不一的亂象。本文選取涉及刑法分則第三章①相關(guān)理論認(rèn)為，刑法分則第三章中規(guī)定的是行政犯罪，即與行政法相關(guān)的罪名。《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》中也專門提到此類犯罪，故本文的樣本選擇以涉及第三章犯罪的案例為總體樣本。罪名的277個(gè)案例為樣本，②北大法寶，http：//www.pkulaw.cn/Case/，2016年6月8日訪問(wèn)。擬分析行政認(rèn)定在行政犯罪案件中的適用現(xiàn)狀。其中233個(gè)樣本系作者在北大法寶案例庫(kù)中以罪名分類，在第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”下自2016年1月1日至2016年6月1日生效的1800個(gè)一審判決中，通過(guò)等距抽樣，排除不適格案例后所得。另44個(gè)樣本系在第三章罪名下以權(quán)責(zé)關(guān)鍵詞為檢索條件，篩選出辯護(hù)方對(duì)行政認(rèn)定作為證據(jù)提出異議的案例。

（一）行政前置：違法性認(rèn)定的先驗(yàn)慣性

從本文選取的233個(gè)樣本分析看，行政犯罪的審判實(shí)踐存在對(duì)行政認(rèn)定的依賴現(xiàn)象：68%的案件中將行政認(rèn)定作為證據(jù)使用，并全部采信了行政認(rèn)定所確認(rèn)的事實(shí)（見圖一）。證據(jù)中未出現(xiàn)行政認(rèn)定的案件則大部分是惡意透支型信用卡詐騙等并不涉及行政違法性認(rèn)定的案件。換言之，凡是需證明行政違法性的案件，司法機(jī)關(guān)多依賴于行政認(rèn)定進(jìn)行判斷，且鮮少否決行政機(jī)關(guān)所做出的認(rèn)定。在實(shí)踐中，有些地方的公安機(jī)關(guān)接收行政機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件時(shí)，往往要求行政機(jī)關(guān)附帶移送案件調(diào)查報(bào)告或移送函，將行政認(rèn)定作為立案?jìng)刹榈那爸脳l件。

圖一：涉及第三章罪名的案例中出現(xiàn)行政認(rèn)定的情況統(tǒng)計(jì)

圖二：行政認(rèn)定在樣本中的表現(xiàn)形式

圖三：法院將行政認(rèn)定作為何種證據(jù)適用的情況統(tǒng)計(jì)

（二）規(guī)則缺失：適用情況的混亂不一

通過(guò)樣本分析發(fā)現(xiàn)，行政認(rèn)定在實(shí)踐中出現(xiàn)的面貌各異，法院關(guān)于采信行政認(rèn)定作為何種證據(jù)的做法也不一。從圖二、三中可以看出，行政認(rèn)定的表現(xiàn)形式和認(rèn)定事項(xiàng)多種多樣，有對(duì)某物的鑒定、對(duì)違法行為的處罰決定、對(duì)某一權(quán)利或者法律地位的認(rèn)定等，而法院傾向于將行政認(rèn)定劃分到書證這一證據(jù)種類中（占比57%）。

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，行政認(rèn)定必須經(jīng)過(guò)法庭查證屬實(shí)，方能作為定案的根據(jù)。但由于該審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)在立法上處于空白狀態(tài)，樣態(tài)各異的行政認(rèn)定應(yīng)當(dāng)歸類于何種證據(jù)沒有法律依據(jù)，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)行政認(rèn)定的審查標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則不一致，法院難以進(jìn)行合理、有效的審查，有的甚至流于形式，把行政認(rèn)定混同為刑事認(rèn)定。行政認(rèn)定作為對(duì)行政犯罪定罪量刑有重大影響的證據(jù)，卻在司法程序中陷入應(yīng)當(dāng)審查而不知如何審查的兩難局面。

（三）主體錯(cuò)位：司法判斷的功能消解

行政認(rèn)定是行政主體依照行政法律、法規(guī)對(duì)行政相對(duì)人的法律地位、法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別，給予肯定、認(rèn)可、證明（或者否定）并予以宣告的行政行為。③姜明安：《行政法與行政訴訟法》（第六版），北京大學(xué)出版社2015年版，第243頁(yè)。司法認(rèn)定是法院依據(jù)經(jīng)刑事訴訟程序確認(rèn)的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)，判斷被告人的行為是否符合犯罪構(gòu)成以及應(yīng)否定罪處罰的司法行為。行政認(rèn)定與司法認(rèn)定的主體不同，依據(jù)的法律、法規(guī)不同，判斷的邏輯準(zhǔn)則亦不同，這就導(dǎo)致行政認(rèn)定與司法認(rèn)定有時(shí)會(huì)產(chǎn)生截然相反的結(jié)論。如張某等人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案④王麗萍、劉世界：《“新型地溝油”的司法認(rèn)定與法律適用》，載《刑事審判參考》總第99集，第9頁(yè)。：

張某購(gòu)入含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”等豬肉加工廢棄物并用于煉制食用豬油，但經(jīng)行政機(jī)關(guān)檢驗(yàn)認(rèn)定該豬油制品符合《食用植物油衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》，系質(zhì)量合格產(chǎn)品。辯護(hù)人就此提出既然是行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的合格產(chǎn)品，則當(dāng)然不是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中的毒害食品。法院認(rèn)為：刑法第144條規(guī)定的“有毒、有害的非食品原料”，是指對(duì)人體具有生理毒性，食用后會(huì)引起不良反應(yīng)，損害機(jī)體健康的不能食用的原料。完全摘除淋巴結(jié)的花油雖可食用，但其中含有的淋巴應(yīng)當(dāng)屬于有毒、有害的非食品原料。行政機(jī)關(guān)出具的檢測(cè)報(bào)告不應(yīng)是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“有毒、有害食品”的唯一依據(jù)。

那么，在行政犯罪中，對(duì)行政違法性的認(rèn)定主體應(yīng)是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)？刑事違法性的認(rèn)定是否應(yīng)以行政機(jī)關(guān)的行政違法性認(rèn)定為前提？筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)可直接根據(jù)刑事法律規(guī)定和行政法律、法規(guī)獨(dú)立做出行政違法性的認(rèn)定，這是因?yàn)樗痉?quán)具有獨(dú)立性，對(duì)屬于犯罪構(gòu)成中的行政違法性的判斷權(quán)理應(yīng)由司法機(jī)關(guān)行使。但行政犯罪涉及的領(lǐng)域廣，專業(yè)性強(qiáng)，完全排除行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定既不現(xiàn)實(shí)也不科學(xué)，因此有效審查、判斷行政認(rèn)定，對(duì)司法機(jī)關(guān)準(zhǔn)確適用法律、高效辦理案件尤為重要。

（四）方法闕如：實(shí)質(zhì)審查的現(xiàn)實(shí)阻隔

行政認(rèn)定作為頗具爭(zhēng)議的證據(jù)形式，往往引起辯護(hù)方對(duì)其證據(jù)能力的質(zhì)疑，但得到法院采信的幾率微乎其微。筆者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)檢索搜集了44個(gè)辯護(hù)方針對(duì)行政認(rèn)定提出異議的案例，通過(guò)對(duì)比分析律師的異議理由與法官的判決理由，發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致無(wú)效辯護(hù)背后的法官“思維之墻”（見圖四）。

圖四：關(guān)于行政認(rèn)定是否具有證據(jù)能力問(wèn)題律師與法官思維導(dǎo)圖

從上圖可以看出，律師大多對(duì)行政認(rèn)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容提出異議（占比46%），但大部分法官在進(jìn)行形式審查后就直接作出采信的決定（占比64%），而沒有進(jìn)一步進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。法官的這種做法，實(shí)際上過(guò)于輕視了司法權(quán)的終局性作用，向行政機(jī)關(guān)讓渡了違法判斷權(quán)。對(duì)被告人來(lái)說(shuō)，由于某些行政認(rèn)定本身不可訴，又難以通過(guò)法院質(zhì)疑該認(rèn)定的合法性和有效性，對(duì)被告人的救濟(jì)權(quán)造成了極大損害。產(chǎn)生這種阻隔的原因一方面可能是出于對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的信賴，更多則是對(duì)行政認(rèn)定缺乏科學(xué)合理的審查判斷方法。

二、探因：“二元論”下“兩法”的交疊與沖突

程序與法的聯(lián)系正如植物外形與本身的聯(lián)系，動(dòng)物外形與血肉的關(guān)系。⑤馬克思：《關(guān)于林木盜竊法的辯論》，《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第287頁(yè)。行政認(rèn)定在刑事訴訟中存在的問(wèn)題，究其本源是行政違法性與刑事違法性在行政犯罪中具有重疊性，背后是行政權(quán)與司法權(quán)在運(yùn)行過(guò)程中的沖突與差異。

（一）行政違法與刑事違法的重疊

犯罪學(xué)上將行政犯罪的“mala prohibita”區(qū)別于自然犯罪的“malainse”，是指本質(zhì)上并不違反倫理道德，但是為了應(yīng)情勢(shì)的需要，或貫徹行政措施的目的，對(duì)于違反行政義務(wù)者加以處罰。⑥韓忠謨：《行政犯之法律性質(zhì)及其理論基礎(chǔ)》，載《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢》1980年第1期。因此，行政犯罪本身具有雙重違法性，即行政違法性與刑事違法性的重合。

我國(guó)刑事立法體系屬于二元立法，將不法行為分為違法和犯罪。當(dāng)行政違法的程度較輕時(shí)，通過(guò)行政法規(guī)進(jìn)行處理。違法程度較重時(shí)，則通過(guò)在刑法典中規(guī)定空白罪狀的方法啟用刑法進(jìn)行定罪處罰。如圖五，我國(guó)刑法分則中的行政犯罪有“刑事違法+行政違法”和“刑事違法+行政違法+加重要素”兩種模式，都涉及到違法性認(rèn)定的重疊。如非法持有、私藏槍支、彈藥罪，一方面違反了槍支、彈藥的行政管理規(guī)定，具有行政違法性；另一方面侵害了公共安全，具有刑事違法性。

圖五：行政違法與刑事違法的重疊

（二）權(quán)力屬性差異的沖突表征

行政權(quán)與司法權(quán)是兩種運(yùn)作模式截然不同的權(quán)力，行政權(quán)的本質(zhì)是管理權(quán)，以更好地管理社會(huì)公共事務(wù)為目標(biāo)，以效率作為權(quán)力運(yùn)作的基本準(zhǔn)則。⑦【美】威爾遜：《行政學(xué)研究》，載《國(guó)外政治學(xué)》1988年第1期。司法權(quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)，以保護(hù)公民基本權(quán)利和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義為己任，權(quán)力的行使必須經(jīng)過(guò)一系列嚴(yán)謹(jǐn)、復(fù)雜的程序，而不顧及制度的成本。

權(quán)力屬性的差異在程序設(shè)置中表現(xiàn)為：行政程序必須主動(dòng)、積極而快速，對(duì)形式正義的要求較低；司法程序則必須克制、消極和謹(jǐn)慎，⑧田宏杰：《行政犯罪的歸責(zé)程序及其證據(jù)轉(zhuǎn)化——兼及行刑銜接的程序設(shè)計(jì)》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年3月。要求在形式正義的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。如行政執(zhí)法機(jī)關(guān)往往集調(diào)查、審定與處罰權(quán)于一身，且作出的行政認(rèn)定具有確定力，相對(duì)人必須首先服從。司法認(rèn)定嚴(yán)禁“運(yùn)動(dòng)員”與“裁判員”身份的重合，裁判主體是具有中立地位的法院，證據(jù)的收集主體是公安和檢察機(jī)關(guān)，認(rèn)定過(guò)程中必須充分保障當(dāng)事人的抗辯權(quán)利，否則會(huì)因程序違法而失效。行政認(rèn)定效率優(yōu)先的價(jià)值取向往往忽略行為人主觀方面，只要行為客觀上違反了行政法規(guī)，即推定行為人主觀上具有過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成行政違法。⑨王崇青：《全流通時(shí)代的證券犯罪研究》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，第53頁(yè)。而在刑事司法中，客觀歸罪的做法是嚴(yán)格禁止的，如果直接將行政認(rèn)定作為刑事認(rèn)定的依據(jù)，將會(huì)造成違法性認(rèn)定的偏差。如在被害人有過(guò)錯(cuò)的交通事故中，若行為人逃逸，交警部門往往會(huì)出于效率的考慮直接作出推定行為人承擔(dān)事故全部責(zé)任的認(rèn)定。但在刑事司法中，則必須依照全案的客觀事實(shí)來(lái)認(rèn)定責(zé)任，僅根據(jù)因逃逸而推定承擔(dān)全部事故責(zé)任就判定行為人構(gòu)成交通肇事罪顯然違反刑事法律原則。

綜上，行政認(rèn)定與刑事認(rèn)定雖然存在違法性審查方面的重合，但因二者的主體不同，程序及目的各異，故行政認(rèn)定這類意見性證據(jù)不宜直接在刑事訴訟中予以適用，必須通過(guò)法院的審查，按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，確定符合證據(jù)三性的要求，才能作為刑事訴訟中的證據(jù)使用。

三、鏡鑒：域外規(guī)則的比較分析

（一）美國(guó)

至今為止，美國(guó)關(guān)于行政證據(jù)可采性的規(guī)則也還沒有單獨(dú)而又統(tǒng)一的法律法規(guī)，而是分散于《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》（FEDERALRULESOFEVIDENCE）、一些行政規(guī)章（statutory）、大量行政規(guī)則（agency regulation）和諸多判例（Case）之中。⑩韓春暉：《美國(guó)行政證據(jù)的可采性》，載《證據(jù)科學(xué)》2011年第1期。

1.行政搜索的合目的性

美國(guó)司法實(shí)踐中，因違法與犯罪之間的界限并不清晰，常常出現(xiàn)行政調(diào)查權(quán)與刑事偵查權(quán)交錯(cuò)適用的情形。[11]馮俊偉：《行政執(zhí)法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟的類型分析——基于比較法的視角》，載《比較法研究》2014年第2期。為了避免警察以行政調(diào)查為借口收集刑事證據(jù)的行為，聯(lián)邦最高法院創(chuàng)設(shè)了以“合理性”（reasonableness）取代了“相當(dāng)理由”，作為行政搜索（administrative search）之實(shí)質(zhì)理由。判斷的標(biāo)準(zhǔn)有：此種檢查得為公眾所接受、基于公共利益的需求、不以發(fā)現(xiàn)刑事證據(jù)為目的。[12]王兆鵬：《美國(guó)刑事訴訟法》（第二版），北京大學(xué)出版社2014年版，第234頁(yè)。這是對(duì)證據(jù)獲取目的的限制。

2.行政類言詞證據(jù)之傳聞法則的例外

美國(guó)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803條（8）規(guī)定：“下列陳述可作為傳聞規(guī)則[13]傳聞證據(jù)規(guī)則是指只有證人在法庭上提供的親歷性證言才有可采性，偵查階段的書面材料、庭外書寫的書面證言都屬于傳聞證據(jù)不具有可采性。詳見王進(jìn)喜：《美國(guó)〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國(guó)法制出版社2012年版。的例外：公共機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)以任何形式記載的下列內(nèi)容的各種記錄、報(bào)告或數(shù)據(jù)匯編：（A）該機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)的活動(dòng)，（B）根據(jù)法律所賦予的職責(zé)對(duì)所觀察的、監(jiān)視的事物有責(zé)任報(bào)告的……”[14]【美】約翰.W.斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》（第五版），湯維建譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第573頁(yè)。該例外的設(shè)定是基于陳述人的公共職責(zé)，以及履行這種準(zhǔn)確制作報(bào)告職責(zé)的高度可能性。

3.鑒定意見的可采性

在環(huán)境污染、專利侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、藥品及食品安全等案件中往往需要鑒定意見予以證明。[15]劉曉丹：《科學(xué)證據(jù)可采性規(guī)則研究》，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第20卷。英美法系將科學(xué)證據(jù)視為專家證言的范疇，審查的原則是“關(guān)聯(lián)性+有用性”，即“普遍接受”和“科學(xué)合理”。

（二）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)——特信性文書之例外

臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第159條之4規(guī)定：“公務(wù)員職務(wù)上制作的記錄文書、證明文書屬傳聞法則的例外”。因該等文書系依公務(wù)員職權(quán)所為，與其責(zé)任、信譽(yù)攸關(guān)，若有錯(cuò)偽可能負(fù)擔(dān)刑事及行政責(zé)任，故除顯有不可信情況外，真實(shí)程度較高。[16]林鈺雄：《刑事訴訟法》（上冊(cè)），元照出版有限公司2010年版，第512頁(yè)。

從比較法角度，無(wú)論是英美法系還是大陸法系，都承認(rèn)了行政證據(jù)的可采性和證據(jù)能力，但這種采信要以中立性與客觀性為保障。我國(guó)的行政認(rèn)定種類多樣，既有類似于鑒定意見的行政鑒定，如對(duì)食藥等物品的檢測(cè)；亦有直接作出違法性的認(rèn)定，如涉稅案件中逃稅金額的認(rèn)定、交通事故中的責(zé)任認(rèn)定。對(duì)于我國(guó)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的行政認(rèn)定并不能簡(jiǎn)單套用域外的證據(jù)規(guī)則，而應(yīng)借鑒其在行政權(quán)和司法權(quán)博弈中劃定界限的合理邏輯，如對(duì)“意見性”證據(jù)的個(gè)案審查原則：對(duì)基于專業(yè)知識(shí)，依據(jù)現(xiàn)場(chǎng)證據(jù)所作之交通事故調(diào)查報(bào)告，屬公務(wù)員職務(wù)上所制作之特信性文書，具有證據(jù)能力；[17]臺(tái)灣臺(tái)北地方法院一百年度交易字第一〇二號(hào)，載《月旦法學(xué)教室》2011年7月，第112頁(yè)。對(duì)應(yīng)檢方要求，對(duì)監(jiān)視結(jié)果所作之分析、判斷，應(yīng)不屬特信性文書之列，[18]郭榕璇：《金融犯罪之刑事證據(jù)法則》，國(guó)立政治大學(xué)碩士學(xué)位論文，第21頁(yè)。進(jìn)而探索適合我國(guó)的行政認(rèn)定適用之路。

四、求索：行政認(rèn)定在刑事訴訟中審查判斷之路徑構(gòu)建

刑法是犯罪人的大憲章，[19]【德】考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第266頁(yè)。現(xiàn)代刑法不僅是實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治統(tǒng)治、維護(hù)社會(huì)秩序的利器，而且也是公民防范司法擅斷、保障個(gè)人自由的盾牌，更是社會(huì)正義這一法規(guī)范終極價(jià)值和目的的載體。刑事司法之于行政活動(dòng)，一方面要猶如“達(dá)摩克利斯之劍”，發(fā)揮刑法的威懾功能，保障行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行；另一方面也要發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能，防止不擇手段的真實(shí)發(fā)現(xiàn)和行政權(quán)對(duì)司法權(quán)的僭越，嚴(yán)禁用行政認(rèn)定替代司法認(rèn)定。那么，如何在行政活動(dòng)日益精細(xì)的“行政國(guó)家”中兼顧行政效率與司法公正？或許借鑒域外客觀性和中立性原則，以管理學(xué)方法為視角，能夠找到一種全新的選擇。

（一）解析：行政認(rèn)定的理論構(gòu)造

行政認(rèn)定究竟是不是證據(jù)？是哪一類證據(jù)？是否在認(rèn)定行政違法犯罪事實(shí)時(shí)必須由行政機(jī)關(guān)出具相關(guān)認(rèn)定意見？這些問(wèn)題在司法實(shí)踐中存在不同的看法。

首先，關(guān)于行政認(rèn)定是否是證據(jù)，公、檢、法三機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)不同。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料都可以作為證據(jù)使用，[20]《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條。實(shí)踐中往往將行政認(rèn)定作為刑事立案的前提；檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為符合法定要求的行政認(rèn)定，可以作為證據(jù)使用，[21]《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第64條。將其視為案件定性的重要基礎(chǔ)；法院則形成兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將行政認(rèn)定作為書證承認(rèn)其證據(jù)效力，經(jīng)依法審查后，可作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政認(rèn)定是一種參考性證據(jù)，對(duì)刑事認(rèn)定起到證據(jù)索引的作用。

其次，行政認(rèn)定無(wú)法歸類于現(xiàn)有證據(jù)體系。第一，行政認(rèn)定不是書證。書證，是指通過(guò)文字、符號(hào)、圖畫等所表達(dá)人的思想及行為來(lái)證明案件事實(shí)的證據(jù)材料，而行政認(rèn)定是規(guī)范與事實(shí)結(jié)合的產(chǎn)物，不單純反映行為者的思想，還融合了行政機(jī)關(guān)的主觀要素，因此不是書證。第二，行政認(rèn)定也不是鑒定意見。鑒定意見是指專家對(duì)案件中的專門性問(wèn)題所出具的專業(yè)意見，是以專業(yè)的方法還原某種物理事實(shí)，不帶有規(guī)范定性的作用，而行政認(rèn)定卻帶有行政違法性的評(píng)價(jià)。

由此，筆者認(rèn)為在沒有統(tǒng)一的行政程序法和訴訟證據(jù)法的情況下，應(yīng)對(duì)行政認(rèn)定作出理論上的解構(gòu)，針對(duì)不同部分做不同標(biāo)準(zhǔn)的審查評(píng)價(jià)。以交通事故責(zé)任認(rèn)定書為例，可將其分為事實(shí)部分和認(rèn)定部分。事實(shí)部分是指能夠反映客觀事實(shí)的證據(jù)材料，如監(jiān)控錄像、車損情況、證人證言等；認(rèn)定部分是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)范，憑借專業(yè)知識(shí)對(duì)這些客觀事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)判所認(rèn)定的結(jié)果，如事故責(zé)任劃分等。其中，事實(shí)部分是認(rèn)定部分的前提。

圖六：行政認(rèn)定的理論構(gòu)造

上圖中，違法、違規(guī)的事實(shí)是行政機(jī)關(guān)在客觀材料中挑選出用以支持其“違法事實(shí)認(rèn)定”的證據(jù)材料，符合 《刑事訴訟法》第52條第2款的規(guī)定，經(jīng)非法證據(jù)排除規(guī)則（《刑事訴訟法》第54-57條）、證人證言法庭質(zhì)證規(guī)則（《刑事訴訟法》第59條）、最佳證據(jù)規(guī)則（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第69-73條）等規(guī)則檢驗(yàn)后，可以成為定案根據(jù)。行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為的認(rèn)定，是行政機(jī)關(guān)依據(jù)客觀事實(shí)和相關(guān)行政規(guī)范而形成的新的信息，是一種新型的參考性證據(jù)，對(duì)法院認(rèn)定犯罪事實(shí)和量刑提供參考和索引，不能直接作為定案依據(jù)，法院在驗(yàn)證其證明力和證據(jù)能力后，可以采信該行政認(rèn)定作為證據(jù)。

（二）重構(gòu)：基于SIPOC流程管理視角的路徑探索

SIPOC模型是質(zhì)量管理大師戴明（William Edwards Deming）提出的流程管理模型，“SIPOC”分別代表“Suppliers（供應(yīng)商）-Inputs（輸入）-Process（過(guò)程）-Outputs（輸出）-Customers（客戶）”。[22]Barone，Stefano：Statistical and Managerial Techniques for Six Sigma Methodology，2012，P.31。該模型用于梳理和描述產(chǎn)品制造流程中的各個(gè)環(huán)節(jié)，并通過(guò)對(duì)各環(huán)節(jié)中要素的管控進(jìn)而全面管控整個(gè)流程?；谠摿鞒坦芾砟Ｐ偷囊暯牵疚膶⑿姓J(rèn)定的制作過(guò)程視為一個(gè)整體流程，將主體、行政認(rèn)定事實(shí)部分、認(rèn)定部分等視為子流程（見圖七），通過(guò)對(duì)子流程的審查判斷，達(dá)到對(duì)行政認(rèn)定審查判斷的目的。如設(shè)行政認(rèn)定的產(chǎn)生過(guò)程為X，子流程分別為X a、Xb…Xn，審查判斷規(guī)則為f（x），則有：

F（x）=fa（xa）+fb（xb）+fc（xc）+…+fn（xn）

當(dāng)全部子流程均合乎規(guī)則時(shí)，可將該行政認(rèn)定作為證據(jù)適用。

圖七：行政認(rèn)定的SIPOC模型

1.要素分解：行政認(rèn)定的流程分析

（1）主體：即行政認(rèn)定的制作人、制作主體是否符合法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，具有法定的地位和資質(zhì)條件。

（2）輸入：行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過(guò)程中收集的、并據(jù)此作出認(rèn)定的證據(jù)材料必須客觀、真實(shí)。具體而言，可能包括：①行政行為發(fā)動(dòng)是否合目的性；②原始材料的收集、提取、原始情狀的描摹是否保持其原始性；③原始材料保存和轉(zhuǎn)移的過(guò)程中是否采取合理保護(hù)的方法；④原始材料搜集、處理的過(guò)程是否符合相關(guān)規(guī)定并由合法的主體進(jìn)行等。

（3）流程：即由行政事實(shí)部分向行政認(rèn)定部分轉(zhuǎn)化過(guò)程應(yīng)當(dāng)合法、合理。具體包括：①認(rèn)定的內(nèi)容是否符合相關(guān)法律、法規(guī)的要求；②認(rèn)定的程序、方法是否遵照了規(guī)范性文件或者符合公眾認(rèn)知的相當(dāng)合理性等。

（4）輸出：行政活動(dòng)因其在程序與方法上都較刑事活動(dòng)更為寬松，若僅依據(jù)行政法的相關(guān)規(guī)定就將其視為刑事證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟活動(dòng)中，則使其規(guī)避了刑事證據(jù)規(guī)則的篩選，削弱了被追訴人的權(quán)利保障。因此，行政認(rèn)定也必須通過(guò)刑事證據(jù)規(guī)則的檢驗(yàn)，方能在刑事訴訟中作為證據(jù)適用。

綜上，行政認(rèn)定的SIPOC分析見圖八：

圖八：行政認(rèn)定的SIPOC分析

2.規(guī)則檢驗(yàn)：各流程環(huán)節(jié)的審查判斷

在行政認(rèn)定的各流程環(huán)節(jié)中，對(duì)行政主體的活動(dòng)，即行政事實(shí)和認(rèn)定部分，本文以客觀性與中立性原則為圭臬進(jìn)行審查判斷，具體如下：

（1）主體：作出行政認(rèn)定的主體應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定，否則結(jié)論不具有合理性的邏輯基礎(chǔ)。

（2）輸入：a.在行政事實(shí)部分中，違反中立性原則。這實(shí)質(zhì)上是以行政調(diào)查代替刑事偵查，即出于刑事偵查之目的以行政調(diào)查之手段搜集證據(jù)。這類認(rèn)定嚴(yán)重侵害當(dāng)事人權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以排除，判斷標(biāo)準(zhǔn)即是行政調(diào)查的合目的性。b.在行政事實(shí)部分中，違反客觀性原則（見表一中案例1）。此時(shí)行政認(rèn)定的結(jié)論缺乏客觀證據(jù)材料支撐，應(yīng)當(dāng)不予采信。

（3）流程：a.在行政認(rèn)定部分中，違反中立性原則（見表一中案例3）。此種情況認(rèn)定結(jié)論并不當(dāng)然錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)由法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合判斷。b.在行政認(rèn)定部分中，違反客觀性原則（見表一中案例2）。此時(shí)因形成結(jié)論所依據(jù)的原理、方法或者規(guī)則本身違反了客觀規(guī)律，不能產(chǎn)生有效和可信的認(rèn)定，故應(yīng)不予采信。

（4）輸出：對(duì)行政事實(shí)部分中物證、書證、電子數(shù)據(jù)等實(shí)物類證據(jù)主要通過(guò)關(guān)聯(lián)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則予以檢驗(yàn)。認(rèn)定部分應(yīng)類比言詞類證據(jù)，視為行政機(jī)關(guān)之“意見性證言”，通過(guò)關(guān)聯(lián)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則等進(jìn)行檢驗(yàn)。在實(shí)踐中，為保障訴訟活動(dòng)的效率，認(rèn)定部分應(yīng)允許傳聞規(guī)則的例外。但在被告人提供了相關(guān)線索或者材料對(duì)認(rèn)定合法性進(jìn)行質(zhì)疑時(shí)，行政認(rèn)定的制作人或行政機(jī)關(guān)的工作人員應(yīng)出庭接受質(zhì)證。

表一：客觀性與中立性原則逆向檢驗(yàn)情況

結(jié)語(yǔ)

誠(chéng)如伯克所言：“像房子一樣，法律和法律都是相互依存的?！毙姓ㄅc刑法在行政犯罪的領(lǐng)域，也正如同體兄弟一般互相依連。權(quán)力內(nèi)核的重疊與沖突反映為司法實(shí)踐中的適用亂象，一定程度上損害了司法的權(quán)威與公正。隨著國(guó)家維護(hù)社會(huì)管理秩序的需要不斷增強(qiáng)，行政犯的數(shù)量不斷增長(zhǎng)，行政權(quán)力呈不斷擴(kuò)張之勢(shì)。為了維護(hù)司法判斷權(quán)的獨(dú)立性，合理界分和銜接兩法，本文不揣冒昧的嘗試對(duì)行政認(rèn)定在刑事訴訟中提出初步適用規(guī)則，最終如何實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的合理平衡，如何在刑事訴訟活動(dòng)中兼顧效率與公平，還需理論和實(shí)踐的不斷探索。