環(huán)境風險預(yù)防的國家任務(wù)及其司法控制

陳海嵩

一、環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的生成

“國家”的出現(xiàn)，是人類社會發(fā)展組織化程度的體現(xiàn)。就國家與法的關(guān)系而言，古代君主國和中世紀等級制國家并非近現(xiàn)代意義上的主權(quán)國家，行政活動主要依靠個人關(guān)系而非權(quán)限與機構(gòu)，不存在普遍適用的法律。隨著資產(chǎn)階級革命的興起，近代國家在歐洲大陸得以產(chǎn)生，國家類型及其基本職能也在不斷發(fā)生著變革。近代國家在產(chǎn)生之初基于一系列戰(zhàn)爭的經(jīng)驗教訓(xùn)，國家在保護境內(nèi)人民生命、財產(chǎn)安全上的重要作用得到凸顯，因而產(chǎn)生了國家為維護公共安全和公共秩序、排除妨害內(nèi)部安全秩序之危險的責任，即“危險防御”義務(wù)。此時，國家的任務(wù)是通過法律給予公民一個自由的空間、排除對公共秩序的威脅并對此加以協(xié)商與保障，這是公民個人所不能的。至于公民個人對幸福與福利的追求，則不必由國家包辦，而應(yīng)放手讓他們自己自由的尋找；假如國家像父親關(guān)照子女那樣對待臣民，親躬他們的福利，這是最大的專制。這代表了19世紀“自由法治國”理論對國家任務(wù)的設(shè)定，即國家作為“守夜人”，主要任務(wù)是關(guān)心公民的“負面福利”，保護個人權(quán)力免遭內(nèi)部的破壞和外部的威脅。在這一國家任務(wù)中，為確保公共安全和公共秩序，國家有權(quán)針對特定“危險”因素采取保護性的措施以消極性地防止或減輕危害后果的發(fā)生，但不能積極擴大作用范圍并介入社會生活。

隨著環(huán)境問題的出現(xiàn)，國家的“危險防御”任務(wù)不僅包括傳統(tǒng)上危害公共安全的違法犯罪和自然災(zāi)害，也包括防御因損害大氣、水、土壤等環(huán)境要素而對公眾人身、財產(chǎn)權(quán)益的威脅，對國家公權(quán)力提出了相應(yīng)要求。這與20世紀以來“社會法治國”的發(fā)展及對國家提出的新要求緊密相連，即國家應(yīng)基于“生存照顧”，通過積極行為，在社會、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域提供人民生活所必要的條件，積極地介入社會秩序的形成。此時，國家對于“危險”的判斷，是一種對發(fā)生損害的預(yù)測性決定或者說“擔心”。這種擔心并非憑空想象，而是依據(jù)客觀經(jīng)驗和事理法則，對損害發(fā)生的因果關(guān)系有所認知。該因果關(guān)系的判斷具有可推論性和可驗證性，從一般人生活經(jīng)驗中認為其足以造成危害即可。概言之，為了保障公共安全，國家負有“危險防御”的任務(wù)與行為責任，即根據(jù)因果關(guān)系的經(jīng)驗法則，國家應(yīng)預(yù)先判斷某些因素會對法益造成侵害，進而采取一定的干預(yù)手段來防止此危險發(fā)生。

不難看出，判斷“危險”存在的關(guān)鍵在于確認行為和危害后果之間的因果關(guān)系。然而，在現(xiàn)代社會中，隨著科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，隨之產(chǎn)生了諸多新型環(huán)境問題?；蛘哒f，現(xiàn)代環(huán)境問題的發(fā)生同科學(xué)技術(shù)有很密切的聯(lián)系，如果沒有科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，幾乎不會發(fā)生今天面臨的環(huán)境問題。人們開始認識到，現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)對于復(fù)雜生態(tài)系統(tǒng)的認識仍遠遠不夠，對于環(huán)境問題的認識存在很多不確定性。由于人類認識能力的有限性和科學(xué)發(fā)展的快速性，人們往往對新技術(shù)帶來風險缺乏完整的信息。另外，由于環(huán)境資源利用在很多情況下具有不可逆性，對不可逆后果的預(yù)測往往超出了人類現(xiàn)階段的認知水平。概言之，人們對于環(huán)境風險危害后果和行為之間的因果關(guān)系缺乏科學(xué)上確定的認識。在此基礎(chǔ)上，“風險”一詞得以廣泛運用。隨著生態(tài)環(huán)境問題的日益凸顯，“風險”概念自20世紀80年代以來已從單純“技術(shù)—經(jīng)濟”的范疇擴展為一個社會理論的范疇，并在社會科學(xué)文獻中逐漸廣泛使用。這方面的代表是社會學(xué)家提出的“風險社會”理論，貝克提出，在現(xiàn)代社會中，風險的結(jié)構(gòu)和特征發(fā)生了根本性的變化，并使整個社會具有“風險社會”的特征。此時，風險具有四個特點：(1)風險造成的災(zāi)難性后果不再局限在發(fā)生地，而產(chǎn)生無法彌補的全球性破壞；(2)風險的嚴重程度超出了事前預(yù)警和事后處理的能力；(3)由于風險發(fā)生的時空界限發(fā)生了變化，甚至無法確定，所以風險計算無法操作；(4)災(zāi)難性事件產(chǎn)生的結(jié)果多樣，使得風險計算使用的計算程序、常規(guī)標準等無法把握。

簡言之，“不確定性”是風險社會的基本特征所在。有學(xué)者提出，科學(xué)知識無法解決的風險問題主要有兩種情況：(1)知識上存在欠缺，或者說科學(xué)缺乏對相關(guān)知識的認識。此時，人們對于風險可能帶來的負面影響，無法做出準確評估和預(yù)測，只能簡單地做出定性的估計。轉(zhuǎn)基因生物、臭氧層破壞等問題即為此類。(2)對風險的后果無法量化。此時，風險的負面影響是可以知道的，但不清楚發(fā)生的具體概率，無法加以準確的量化。如在畜牧業(yè)中使用抗生素問題。 R. Schomberg, The Precautionary Principle and its Normative Challenges, in E. Fischer, J. Jones & R. v. Schomberg (eds.), : , Cheltenham: Edward Elgar,2006,pp. 28-31. 可見，同傳統(tǒng)的“危險”相比，現(xiàn)代社會中的“風險”已無法根據(jù)經(jīng)驗法則或科學(xué)證據(jù)準確判斷其因果關(guān)系，傳統(tǒng)的危險防御已經(jīng)不再能夠涵蓋由現(xiàn)代科技所產(chǎn)生的各種風險。風險具備不確定性的面向，已經(jīng)摧毀了傳統(tǒng)警察法上的“危險”概念。此時，國家有必要采取進一步的預(yù)防措施，也就有必要在法律上明確“風險”概念的含義。

一般而言，“風險”概念是相對于“危險”而言的，指無法經(jīng)由經(jīng)驗法則判斷后果的、可能對法益造成危害的因素。更具體地說，風險和危險的最大不同在于，在主觀上，就風險發(fā)生的因果關(guān)系而言，沒有足夠的信賴讓人相信一定的原因會產(chǎn)生一定的結(jié)果；在客觀上，也無法得知是否有這樣的因果關(guān)系存在。從制度運行的角度看，傳統(tǒng)上法律系統(tǒng)在面對“危險”時，基本上是以過去經(jīng)驗為條件來處理法律問題，是以過去為取向；風險則具有不確定性和未來取向的特征，這使得法律系統(tǒng)必須改變其時間結(jié)構(gòu)并加強“學(xué)習能力”。法社會學(xué)大師盧曼提出，所謂風險就是將負面結(jié)果歸因于自己的決斷，而危險則是將負面結(jié)果歸于他人。這意味著，風險已不再是客觀的事實，而是一個時間(未來)面向和社會面向的建構(gòu)物。決策者必須在信息、資源、時間有限的情況下進行決策。國家作為社會公共利益的天然代表；國家的任何活動與行為，都必須從公共利益的角度尋求合法性與正當性支持。由于環(huán)境風險涉及大范圍、多方位的社會利益與人類福祉，國家基于保護公共利益的內(nèi)在要求，就具有“風險預(yù)防”的任務(wù)，即國家不僅限于抗拒對于環(huán)境具有威脅性之危害和排除已產(chǎn)生之損害，還應(yīng)更進一步地，在一定危險性產(chǎn)生之前就預(yù)先去防止其對環(huán)境與人類生物之危害性的發(fā)生。由此，即使風險在產(chǎn)生原因及危害后果上存在科學(xué)不確定性，國家也負有保護環(huán)境和人類健康之責任，應(yīng)采取相應(yīng)預(yù)防性和保護性措施。

二、環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的理論內(nèi)涵

(一)“剩余風險”問題及其國家責任含義

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，國家對環(huán)境生態(tài)及人體健康所承擔的保護義務(wù)經(jīng)歷了從“危險防御”到“風險預(yù)防”的轉(zhuǎn)變。在充滿著不確定性的風險社會中，國家除了對傳統(tǒng)的危險因素加以管制和排除外，更要對不斷出現(xiàn)的環(huán)境風險問題加以關(guān)注并采取預(yù)防性措施。正是出于因應(yīng)具有科學(xué)不確定性環(huán)境問題的需要，風險預(yù)防原則應(yīng)運而生。從20世紀80年代開始，風險預(yù)防原則得以迅速發(fā)展，成為環(huán)境立法與實踐中的熱門詞匯，并逐漸發(fā)展成為環(huán)境保護的一般性原則，得到世界各國的普遍認可，其代表性表述為1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會所通過《里約宣言》原則15：“為了保護環(huán)境，各國應(yīng)按照本國的能力廣泛適用風險預(yù)防措施。遇有嚴重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時，不得以缺乏科學(xué)充分確實證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化?！憋L險預(yù)防原則的基本要求在于：如果某行為或因素可能對健康和環(huán)境造成威脅，國家就應(yīng)當采取預(yù)防性的措施，即使相應(yīng)的因果關(guān)系在科學(xué)上尚未得到充分確定。

然而，對環(huán)境風險進行提前預(yù)防的國家責任，并不意味著國家應(yīng)當無差別、無條件地對所有環(huán)境風險因素進行管制，甚至達到所謂理想中的“零風險”狀態(tài)。這是由人類知識的局限性，以及風險問題地復(fù)雜性和互構(gòu)性所決定的，需要考慮到與特定風險相關(guān)的經(jīng)濟社會諸多因素。概言之，風險是無法完全加以消除的，只能在某一限度內(nèi)加以控制。因此，國家所擔負的“風險預(yù)防”任務(wù)并非一味的降低風險，而是應(yīng)明確預(yù)防的范圍和程度。換言之，在要求國家采取措施對風險加以預(yù)防的同時，也不能忽視社會資源和科學(xué)知識在風險問題上的內(nèi)在局限。此問題反映在法學(xué)上，即為“剩余風險”的判斷問題。所謂“剩余風險”，是指無法加以排除而應(yīng)由社會予以忍受的風險。該概念最早來源于德國聯(lián)邦憲法法院1978年的Kalkar判決。在該案判決書中，德國憲法法院指出：“當有關(guān)于生命、健康及財產(chǎn)之損害時，立法者必須按照原子能法的規(guī)定，最大可能地為危險防止和風險預(yù)防訂立標準。此標準應(yīng)當按照科學(xué)技術(shù)之水準，能實際上排除這種可能發(fā)生的損害結(jié)果。超越實踐理性范圍的不確定性，來自于人類認識能力的極限。這是無法消除的，因此是全體市民所必須忍受的社會適當負擔?！备鶕?jù)此判決，在核能的利用上，人類認知有其局限性；絕對安全是無法建立的，全社會必須伴隨、忍受民間利用核能所帶來的“剩余風險”。對此，國家并無相應(yīng)的保護義務(wù)和作為責任。在其他環(huán)境風險問題的控制上，國家和社會同樣面臨著“剩余風險”的判斷與選擇問題。

概言之，在當代風險社會中，環(huán)境保護領(lǐng)域的政府責任必然要反映預(yù)防理念，實現(xiàn)長期的利益，但由于人類認知能力(科學(xué)技術(shù))及國家資源的局限，不可能將環(huán)境風險因素完全消除，也難以全面性地將所有可能的、潛在的風險領(lǐng)域都納入國家管制范圍，一定程度的“剩余風險”是社會所必須加以忍受的現(xiàn)實。可見，實踐環(huán)境風險預(yù)防的國家任務(wù)，理論上需要明確發(fā)動國家權(quán)力的具體標準，明晰國家責任的邊界。此時，國家基于何種標準和方法判斷何種風險屬于“剩余風險”，就成為關(guān)鍵所在。

(二)風險“三分理論”對環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的構(gòu)造

為了更好地明確“危險”、“風險”及“剩余風險”概念的含義及法律意涵，德國學(xué)者提出了“三分理論”。該理論首先對三個概念加以區(qū)分：“風險”是指，當損害發(fā)生的蓋然性未知的情況下，損害發(fā)生的可能性；“危險”是指，如果損害發(fā)生的蓋然性根據(jù)可以掌握、可以證實的方法，可以推斷出足夠的蓋然性；“剩余風險”則是因科學(xué)技術(shù)不斷發(fā)展，使得損害發(fā)生的可能性不具有最終的確定性，盡管采取了風險減低的措施，仍然無法完全加以排除。不同的概念則有不同的法律效果：面對危險，國家有干預(yù)和排除的義務(wù)，即負有“危險防御”任務(wù)；面對風險，國家在符合比例原則的基礎(chǔ)上，可以進行適度干預(yù)，這意味著國家對風險預(yù)防任務(wù)的履行必須具有技術(shù)上的可能性和經(jīng)濟上的效率性；在無法經(jīng)由理性加以排除的剩余風險領(lǐng)域，國家原則上不應(yīng)采取行動。

可見，該理論是以損害發(fā)生的蓋然性、損害是否可以忍受和排除為標準，對“危險”、“風險”及“剩余風險”概念加以區(qū)分并明確其法律含義。換言之，是以風險為出發(fā)點，根據(jù)不同的確定程度(蓋然性的判斷)來加以法律上的區(qū)分?！叭掷碚摗痹趯嵶C法上的體現(xiàn)，集中反映在德國1990年的《環(huán)境法典》(草案)中。在德國聯(lián)邦環(huán)境部委托專家擬定的該草案中，明確規(guī)定了環(huán)境法上的危險和風險概念及其相應(yīng)法律含義。該法第二條第六項中規(guī)定，“環(huán)境風險”是指對環(huán)境的妨礙有產(chǎn)生可能性，而這種可能性是依據(jù)實踐理性無法排除的；“環(huán)境危險”是指風險產(chǎn)生的可能程度，已經(jīng)到了不可忍受的地步。緊接著，《環(huán)境法典》(草案)第七條規(guī)定：“每個人應(yīng)依狀況避免對環(huán)境造成損害。對于無可避免的損害應(yīng)減少到最小程度。”第十五條規(guī)定：“當人民遭遇到與之有關(guān)的環(huán)境危險或風險時，有權(quán)要求主管行政機構(gòu)，依照合義務(wù)裁量采取必要措施，以排除該危險和減低該風險?！痹谠摬莅傅牧⒎ㄕf明中，起草專家們對相關(guān)問題進行了集中闡釋：(1)危險是風險的一種形態(tài)，其損害發(fā)生的可能性已經(jīng)大到在法秩序中無法容忍；(2)國家對于被判斷為危險的狀況，負有排除義務(wù)。至于如何排除，則要視可能造成危險的種類、距離、程度以及憲法中所保護法益的種類及重要性而定。(3)除了“危險”和“風險”外，另外一種風險是依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)理性無法將其排除的“剩余風險”。剩余風險在法律上是允許存在的，人民須對此加以忍受。

綜上所述，在對“危險”、“風險”及“剩余風險”加以區(qū)分的基礎(chǔ)上，環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的理論內(nèi)涵包括如下方面：國家在排除“剩余風險”之后，適度地對環(huán)境風險因素加以預(yù)防；環(huán)境風險的預(yù)防與保護措施須遵循比例原則的要求，在保護措施與法益保護目的之間具有均衡關(guān)系；具體措施由公權(quán)力機構(gòu)依據(jù)法律規(guī)定進行裁量，主要由立法機關(guān)和行政機關(guān)在各自權(quán)限范圍內(nèi)加以完成；為避免裁量權(quán)的濫用，需要對立法權(quán)、行政權(quán)履行環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的行為予以司法控制，即進行司法審查。根據(jù)法治國的基本精神，司法審查是規(guī)范、制約公權(quán)力裁量行為最為重要的方式；司法審查的有效性，直接決定了環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)能否得到高效、規(guī)范的履行。下面即進行專門研討。

三、對立法權(quán)履行環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的司法控制

為積極執(zhí)行、落實環(huán)境風險預(yù)防的國家任務(wù)，立法者應(yīng)開展立法活動，制定相應(yīng)的法律法規(guī)。這時就出現(xiàn)了對立法行為的司法控制問題，即如果出現(xiàn)“立法不作為”的情況，法院如何行使司法審查權(quán)？立法義務(wù)的履行由誰加以判斷？

對該問題的認識，涉及憲法框架中“立法者的形成自由”。一般而言，憲法規(guī)范賦予立法者以積極的作為義務(wù)，但立法者仍然享有較大的自由空間。這是因為，同一般法律規(guī)范不同，憲法在規(guī)范方式上，多使用具有高度抽象性、概括性的語言，以及一些不確定法律概念來表達制憲者的意圖，同時在規(guī)范內(nèi)容上，憲法并非規(guī)范所有事項，而只涉及國家及人民的根本事項，提供國家活動的“框架秩序”。具體的生活秩序的形成，則有待于立法者在框架性“憲法秩序”的基礎(chǔ)上，對各種價值進行權(quán)衡并分配各種資源來達成。另外，國家資源具有有限性，立法者對于資源的分配必須享有一定的形成空間以便因應(yīng)社會的發(fā)展需要。立法者此時所享有的自由空間，意味著立法者對于如何立法擁有裁量權(quán)力，即“立法裁量”問題。

根據(jù)學(xué)者的一般觀點，司法權(quán)應(yīng)對立法裁量予以尊重，憲法只是一種劃定國家活動的“框架秩序”，具體內(nèi)容需要由立法者填補。“如何填補并充實憲法框架的內(nèi)容，屬于政治便宜性的問題，立法者應(yīng)依時代精神，參與立法程序者的理念、政黨的綱領(lǐng)、現(xiàn)有可資利用的預(yù)算手段等因素來決定。立法者之所以享有如此廣泛的活動空間，并非出于該框架的不確定，而是憲法對于諸多事項的判斷，僅做低密度的指示所致?！睆牧⒎?quán)與司法權(quán)的功能分工上看，立法機關(guān)能夠反映社會上各種不同政治立場、不同利益群體的聲音；相較于具獨立性的法官，立法機構(gòu)更能通過利益衡量做出為各方接受的決定。對此，司法權(quán)應(yīng)予以尊重。

就國家的風險決策而言，由于其涉及高度科技性內(nèi)容，立法者對于如何完成相關(guān)立法義務(wù)更擁有自由形成的空間。這方面的典型案例是1978年德國憲法法院的Kalkar判決(快滋生反應(yīng)爐案判決)。該案判決中明確指出：“憲法法院在審查未來才能加以判斷的問題時，例如快滋生反應(yīng)科技是有利還是有害，應(yīng)有所保留。此種極不確定的情況，應(yīng)立法者及政府根據(jù)其相關(guān)權(quán)限范圍內(nèi)，作出其認為合目的性的決定。以自己之評估來取代立法者的決定，非法院的任務(wù)，因為此缺乏法律上的基準?！比绱?，立法裁量就構(gòu)成了憲法審查的界限所在。

有必要指出的是，承認立法裁量的地位，并非預(yù)先排除司法權(quán)對立法權(quán)的審查。實際上，立法裁量不是違憲審查的前提，而是違憲審查的結(jié)論。在個案中，司法機關(guān)針對某個立法行為(包括積極作為和消極不作為)，應(yīng)根據(jù)該案性質(zhì)先確定審查標準，依據(jù)該標準審查立法機關(guān)是否享有立法裁量及其范圍。在此基礎(chǔ)上，司法機關(guān)才做出合憲或違憲的判斷。在這個意義上，司法機關(guān)是通過對審查標準寬嚴度的把握，對不同領(lǐng)域立法行為和合憲性做出判斷，進而明確“立法裁量”的范圍所在。從大陸法系憲法學(xué)理論及實踐看，已經(jīng)發(fā)展出一套確認違憲審查機關(guān)針對何種案件適用何種審查力度的“審查密度”理論。根據(jù)此理論，憲法法院對法律的審查標準根據(jù)寬嚴程度的不同，可分為三類：(1)明顯性審查，是指立法者的決定不得抵觸憲法的最外圍界限，只有當立法決定明顯地、顯而易見地抵觸憲法時，憲法法院才宣告其違憲。這是一項最為寬松的審查基準。(2)可支持性審查，也稱為“適當性審查”，是指只要法律條文的內(nèi)容合乎事理，并為立法事實所支持，憲法法院即予以尊重。此時，司法機關(guān)可以就立法者的事實判斷和預(yù)測決定進行實質(zhì)性的審查；立法者的形成自由雖受到一定限制，但仍有較大空間。只要找到一個“合乎事理并可以支持”的理由，憲法法院就應(yīng)予以尊重。(3)強烈內(nèi)容審查，這是最為嚴格的審查標準，憲法法院要求立法者的行為必須達到“充分的真實性”或“相當可靠性”的程度，否則就會被宣布違憲。此時，憲法法院完全可以以自己的判斷來替代立法行為。

從相關(guān)判決看，對于環(huán)境保護及科技風險事項，憲法法院采取的是較為寬松的審查標準。典型案例是1981年德國的“機場噪聲案”。在該案件中，原告是居住在機場旁邊的居民，其認為飛機噪音的高強度、高頻率和突擊式重復(fù)的高音對生理和心理都造成損害，導(dǎo)致其整體生活質(zhì)量的喪失。原告認為，立法者雖然制定了有關(guān)防治飛行噪音的法規(guī)(1959年《航空器飛航許可規(guī)定》)，但現(xiàn)有規(guī)定屬于被動式的保護措施，立法者沒有主動地為行政機關(guān)提供適當?shù)脑S可航空器和核準飛機場營運的標準，導(dǎo)致行政機關(guān)由于有效法規(guī)的欠缺，不能使航空工業(yè)透過適當?shù)娘w機結(jié)構(gòu)從源頭上對航空噪音進行防治。因此，原告主張立法者的“不作為”侵害了《基本法》所規(guī)定的保護義務(wù)，而向憲法法院提出訴愿。從原告的請求看，本案涉及的是立法者已經(jīng)制定了相關(guān)法律，但后來出現(xiàn)了立法者當初沒有預(yù)見的情況，立法機關(guān)也沒有及時修改相關(guān)立法，而導(dǎo)致對人民造成損害的立法不作為問題。

在該案審理中，德國聯(lián)邦憲法法院提出了審查立法權(quán)行為的審查標準。判決指出，對風險的預(yù)防是包括在國家機關(guān)應(yīng)負的保護義務(wù)范圍之內(nèi)的，憲法上的保護義務(wù)可以邀請制定一種形式的法律，但是否、何時有必要制定該法律及其內(nèi)容如何，則取決于可能產(chǎn)生風險的種類、臨近性和繁忙程度等因素決定。根據(jù)以往的一些先例，憲法法院已經(jīng)確定了只有在立法者明顯違背了保護義務(wù)的情況下，法院才能決定介入審查的標準。如何透過主動的立法措施實現(xiàn)國家的保護義務(wù)，通常是一個極其復(fù)雜的問題。根據(jù)不同的情況，可能有各種不同的方法。依照權(quán)力分立的基本原則和民主原則，必須經(jīng)過妥協(xié)才能做出的決定是應(yīng)該屬于由人民直接給予合法權(quán)力的立法者的責任。對立法者的決定，除非涉及具有最重要意義的法益，聯(lián)邦憲法法院通常只能有限制地加以審查。憲法法院只能在明顯的、最初合法的法規(guī)因為之后這段期間情況的改變，已變?yōu)閼椃ㄉ喜豢扇淌埽译m然如此，立法者仍繼續(xù)不作為或采取了明顯錯誤的改進措施時，才能確認立法者以不作為方式修訂法規(guī)的方式違背憲法。

基于上述理由，德國憲法法院認為，關(guān)于可期待忍受的飛行噪音負擔的界限，還沒有可靠的科學(xué)上的認知，而且該問題所涉及的是一個極為復(fù)雜的題材，要制定法規(guī)，應(yīng)給予立法者適當?shù)氖占?jīng)驗和適應(yīng)的回旋余地。以上述標準為根據(jù)，看不出立法者有明顯因怠于修改法規(guī)而違背其保護人民不受有害身體健康飛行噪音影響的義務(wù)。原告的起訴缺乏法律依據(jù)，予以駁回。可以看出，該案中所使用的審查標準接近于最為寬松的“明顯性審查”。根據(jù)判決的說理，立法者對于立法義務(wù)的履行，只有在憲法上達到不可忍受并且有繼續(xù)的明顯錯誤措施時，才能宣告立法不作為的違憲。如此，針對環(huán)境風險預(yù)防的國家任務(wù)，立法者一般擁有較大的“立法裁量”空間，立法機關(guān)應(yīng)在充分考慮各方面意見及科學(xué)知識發(fā)展的情況下，審慎地履行其立法義務(wù)；只有其行為明顯對人民權(quán)益構(gòu)成不可忍受的侵害時(如對全球變暖問題的忽視)，司法權(quán)才能對此進行實質(zhì)性審查并宣告違憲。

四、對行政權(quán)履行環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的司法控制

相較于立法權(quán)，行政權(quán)在執(zhí)行、落實國家風險預(yù)防任務(wù)上扮演著更為重要的角色。由于風險社會所產(chǎn)生的威脅往往具有復(fù)雜性和動態(tài)性的特征，為及時應(yīng)對此種風險，立法者往往大量授權(quán)行政機關(guān)制定風險預(yù)防和風險衡量的具體規(guī)范。行政權(quán)因為自身的主動性、綜合性特征，能夠以動態(tài)性決策來預(yù)防環(huán)境風險，達成法益保護的目標，這是司法者和立法者所不及的。因此，對于風險的判斷，行政權(quán)在功能上具有優(yōu)位性。換言之，在風險的語境中，行政權(quán)不僅僅是“執(zhí)行”法律，更具有一定程度上“決策”的功能。此時，如何妥善處理司法權(quán)和行政權(quán)之間的關(guān)系、行政權(quán)應(yīng)受到怎樣的司法控制，就成為必須加以關(guān)注的課題。

對國家風險預(yù)防義務(wù)而言，由于科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展性和風險判斷的高度專業(yè)性，立法機關(guān)不可能詳細地對風險規(guī)制予以規(guī)定，只能以“公共利益”、“科學(xué)技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀”、“不可忍受”等不確定法律概念對風險規(guī)制給予框架性指導(dǎo)。根據(jù)學(xué)界通說，行政機關(guān)在適用這些不確定法律概念上擁有不受法院審查的涵攝自由，即“判斷余地”。此時，行政機關(guān)具有某些不可替代或不能重復(fù)的行政決定，即使面對司法權(quán)，也存在某些由行政機關(guān)自行負責的領(lǐng)域。行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)做出的行政決定，只能進行有限度的審查。概言之，法院僅能審查行政機關(guān)是否逾越此領(lǐng)域范圍，其余在此領(lǐng)域中所為之行政決定，法院必須尊重。

從德國的司法實踐看，法院已普遍認為，在風險決策領(lǐng)域，行政機關(guān)有判斷余地的權(quán)限。在1978年Kalkar案判決中，德國聯(lián)邦憲法法院在判決中認為，根據(jù)憲法，立法者沒有義務(wù)去規(guī)定可能的風險種類、風險因素、調(diào)查風險的程序或確定的可忍受值。立法者如果對這些加以規(guī)定，對于憲法法益的保護反而有害。由于風險的要素在學(xué)術(shù)、科技、技術(shù)發(fā)展中不斷變化，只有持續(xù)不斷地配合最新的認知水平調(diào)整風險評估的相關(guān)重要因素與情況，才能符合最佳危險防御和風險預(yù)防原則的要求。由于必須不斷地配合相關(guān)因素的變遷進行迅速調(diào)整，所以交給行政機關(guān)進行判斷與調(diào)整，比交給立法者更為合適，也有助于實現(xiàn)“動態(tài)的基本權(quán)保護”。所謂“動態(tài)的基本權(quán)保護”，則是指由于科技的快速發(fā)展，在科技法和環(huán)境法的領(lǐng)域，國家對于基本權(quán)利的保護必須依據(jù)具體情況的不同做不同的應(yīng)對措施，使人民基本權(quán)利獲得實質(zhì)性的保障。此時，立法者使用不確定法律概念，授權(quán)行政機關(guān)依據(jù)個別具體情況而為不同的決定，就具有了正當理由。在1985年的Wyhl案判決中，德國聯(lián)邦行政法院也提出，有關(guān)科學(xué)上爭議的評價，包括風險評估和風險評價，屬于行政的事務(wù)，而不能由法院的判斷加以取代。行政對于危險防止和風險預(yù)防的達成具有較好的設(shè)施和人才，因此對于法律行為之方式，比立法和行政法院更具有權(quán)限。

從美國的司法實踐看，1984年的“謝弗林訴自然資源保護委員會”案判決被廣泛運用，使得在環(huán)境保護、能源、食品和藥品等廣泛新興風險規(guī)制領(lǐng)域發(fā)生了現(xiàn)代行政國家下的權(quán)力位移，法律解釋的主導(dǎo)權(quán)從法院流向了行政機關(guān)，其理由主要在于：(1)基于專家統(tǒng)治論的考慮。在現(xiàn)代行政國家下，法院面對具有高度技術(shù)性的管制框架和管制事項只能望而卻步，行政機關(guān)作為專業(yè)機構(gòu)，在特定領(lǐng)域有專業(yè)化的人員和事實認定能力，當涉及技術(shù)性問題和非常復(fù)雜的事實問題時，它具有更多的專業(yè)優(yōu)勢。(2)法律中經(jīng)常留下了為傳統(tǒng)法律解釋工具所無法解決的縫隙和含混，這些問題的解決需要政策判斷和政策選擇，在民主制度下應(yīng)由政治部門而非法院進行政策判定。行政機關(guān)比法院有著更強的民主合法性基礎(chǔ)，由它來解決政策問題，可以使民主利益得到更好的表達。如此，在風險決策領(lǐng)域，法院應(yīng)尊重行政機關(guān)對事實情況作進行的判斷，其司法審查權(quán)受到限制。

有必要指出的是，承認行政機關(guān)在風險決策領(lǐng)域享有較大的“判斷余地”，并非完全排除司法審查的適用，而是出于功能分工而尊重行政機關(guān)在專業(yè)判斷上的優(yōu)勢。行政機關(guān)在進行相關(guān)活動時，仍應(yīng)受到一定的約束并受到司法權(quán)的監(jiān)督。更進一步說，由于強調(diào)國家對社會生活的介入，憲法中權(quán)力分立的中心已經(jīng)從立法權(quán)轉(zhuǎn)向行政權(quán)，即從“立法國家”變成“行政國家”。在行政權(quán)力不斷擴張、膨脹并逐步形成所謂“行政國家”中，盡管其具有憲法上的正當性，但仍然需要注重法治原則防止行政權(quán)力的異化。正如德國學(xué)者漢斯·彼德斯所言：“我們已經(jīng)生活在一個行政國家之中。現(xiàn)代國家權(quán)力中最強有力者，是行政權(quán)，而不是立法權(quán)或司法權(quán)。我們不必隱瞞這個事實，反而是要致力組織、引導(dǎo)我們的生活朝此既定的方向前進，來反映社會發(fā)展的走向，使得行政的膨脹能夠符合法治國家的理念，而不致雜亂無章。”概言之，在現(xiàn)代社會中，行政權(quán)的行使已在國家運作、經(jīng)濟發(fā)展和公民的個人生活中發(fā)揮越來越核心的作用，此時就需要將傳統(tǒng)法治國所強調(diào)的“限權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代法治下的“控權(quán)”，既充分發(fā)揮行政權(quán)力在社會形成上的主觀能動性，又通過必要的措施防止行政權(quán)力的恣意，保障公民權(quán)利不被過度侵害。

因此，行政機關(guān)在風險決策領(lǐng)域所享有的“判斷余地”絕非不受法律約束的絕對自由，而具有內(nèi)在界限。具體而言，為了避免行政決定的恣意，學(xué)者提出了兩種“判斷瑕疵”的情況作為判斷自由裁量權(quán)合法與否的標準，即所謂“判斷逾越”和“判斷濫用”。判斷逾越是指行政機關(guān)的裁量逾越了概念的范圍或與法律相矛盾，即超越了自由裁量的前提性范圍；判斷濫用是指行政機關(guān)在未完全考慮相關(guān)情況或者考慮到無關(guān)的因素，而以錯誤的方式做出判斷。行政決定如出現(xiàn)這兩種情況，就構(gòu)成違法，法院應(yīng)依法予以撤銷并要求行政機關(guān)重新進行判斷。

在風險決策領(lǐng)域，行政機關(guān)在“判斷余地”上的界限，或者說司法審查的范圍主要集中在行政程序問題，即針對風險決定，法院不審查其內(nèi)容是否正確，僅審查其方法是否適當。法院應(yīng)僅僅審查行政機關(guān)在決定時是否已從正確的資訊、評價、數(shù)據(jù)等出發(fā)，如已經(jīng)符合上述要件，即使事后確認結(jié)果不適當，也不能指控為違法。另外，行政機關(guān)應(yīng)按照法律要求，保證公眾參與的充分進行，不能任意增減參與事項和參與主體，或者變更參與方式，否則就構(gòu)成“裁量逾越”。對行政機關(guān)風險決定的程序性審查，這方面的典型案例為美國1976年“自然資源保護同盟訴核能規(guī)制委員會”一案。

該案的基本情況為：根據(jù)1954年《原子能法》，國會在核能發(fā)展方面賦予原子能委員會(后被轉(zhuǎn)移給核能規(guī)制委員會)廣泛的管制權(quán)限。1967年，美國核能規(guī)制委員會(Nuclear Regulatory Commission, NRC)同意授予Vermont Yankee公司在佛蒙特州建設(shè)一個核電站的許可證。著名的環(huán)境非政府組織“自然資源保護同盟”(NRDC)對此持反對意見，但在1971年舉行的有關(guān)該申請的聽證會上被排除在外。1976年，哥倫比亞特區(qū)上訴法院做出判決認為，核規(guī)制委員會制定燃料循環(huán)法規(guī)的程序沒有利用本可利用的方法，排除了充分反映事實和相反意見的可能性，因此不足以形成適當?shù)摹皩栴}的公開討論”。核能規(guī)制委員會授予許可證的行為“沒有對廢料處理中涉及的問題，包括過去的錯誤，對不確定性以及專家間的歧見，作一個全面的分析，這類行為很難算的上是理性決定”。據(jù)此，該案判決要求核能規(guī)制委員會為科學(xué)技術(shù)問題“創(chuàng)設(shè)真正對話的程序裝置”，強調(diào)確保就核心問題進行實在的“意見交換”。判決中甚至提出，為了維護程序上的正當程序標準，行政管理機構(gòu)必要時可遵循比《行政程序法》所規(guī)定的更為復(fù)雜的制定法規(guī)程序。Bazelon法官在判決意見中則認為，因為核廢料的處理可能會給公眾健康帶來嚴重的影響，因此行政機關(guān)應(yīng)該采取比“通告—評論程序”更精確，并能保證更多準確性的程序，例如包括非正式的協(xié)商、文件開示、由來自行政機關(guān)之外持不同見解的專家組成的技術(shù)咨詢委員會、交叉質(zhì)證、由政府資助的獨立研究、對技術(shù)報告的詳盡演繹、對已有文獻的整理以及方法學(xué)上的備忘錄等等。

在日本的相關(guān)代表性判例(如1978年伊方原子能設(shè)置訴訟案)中，對于核能技術(shù)是否安全的“專業(yè)技術(shù)裁量”，法院也是依托專業(yè)機構(gòu)的判斷來加以判斷的。法院只對行政機關(guān)的程序是否合法進行審查，這種審查被稱為“程序的事后審查方式”并被大力推廣。在1992年，日本最高法院對本案作出最終判決。在判決書中，最高法院明確指出，對原子能設(shè)施安全性的審查，涉及各方面極為先進的科學(xué)、專門科技知識。法院在審理是否取消原子爐設(shè)置的許可時，只能審查行政機構(gòu)依據(jù)核能委員會的專門技術(shù)性調(diào)查審議以及判斷所做出的決定是否合理。如果參照現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)水平，行政機關(guān)的決定有不合理之處，或者該決定存在忽略專家意見而自行決定的情形，該決定則被認為有缺陷，從而原子爐設(shè)置許可亦被視為違法。在本案中，原告主張原子爐設(shè)置許可的過程有瑕疵，原告須對此負舉證責任，卻未能舉出證據(jù)加以證明，因此難以認定原告的主張，被告的行政許可并無不合理之處。基于此，最高法院駁回原告上訴。

可見，在行政機關(guān)享有風險決定的“判斷余地”的前提下，司法權(quán)逐步走向程序取向的司法審查。此時，法院并不介入實質(zhì)的政策決定，但借由程序的要求(例如舉行或重開聽證會以充實決策的事實基礎(chǔ)、規(guī)則制定或裁決程序的選擇等等)進行審查，在程序面上強化了司法的功能。如此，既尊重了行政機關(guān)在環(huán)境風險問題上的專業(yè)優(yōu)勢，也為行政機關(guān)的裁量權(quán)力劃定了法律界限，確保其免于恣意。

五、結(jié) 語

由于生態(tài)環(huán)境問題的公共性特征，國家在環(huán)境問題上承擔著最為重要的保護責任?！案鞯胤秸腿珖?，對在他們管轄范圍內(nèi)的大規(guī)模環(huán)境政策和行動承擔最大的責任?！痹诂F(xiàn)代風險社會中，造成環(huán)境及生態(tài)破壞的因素已不限于確定性的“危險”，而更多地包含了具科學(xué)不確定性的“風險”。此時，國家仍應(yīng)積極采取措施以符合人民的期待，由此產(chǎn)生了環(huán)境風險預(yù)防的國家任務(wù)及其責任，相關(guān)公權(quán)力機關(guān)就必須采取相應(yīng)措施而不能放任不管。從國家為人民提供安全的角度看，在傳統(tǒng)上，防御了危險就是安全，由此產(chǎn)生環(huán)境危險防御的國家任務(wù)，該任務(wù)可以通過經(jīng)驗和一般性知識加以明確判斷；如今，風險所具有的全球性、世代性和潛在性使得安全的擔保成為一件非常困難的事，人民對于“安全”的感受更難確定，由此人民期待國家能采取相關(guān)行動并維持現(xiàn)有資源，風險預(yù)防的國家任務(wù)成為法律體系的重要部分。國家的風險預(yù)防任務(wù)，意味著確立了國家保護未來世代的“長期責任”，須由決策者采取具備前瞻性和充滿對未來世代責任感的意識之行動。如此，國家風險預(yù)防任務(wù)的確立與實踐正是“環(huán)境國家”建構(gòu)的重要一環(huán)，是當前我國生態(tài)文明建設(shè)中至關(guān)重要的方面；對公權(quán)力機關(guān)履行該國家任務(wù)的行為進行適度的司法審查，面臨著兩個具有內(nèi)在張力的要求：既要確保國家能夠有效應(yīng)對環(huán)境風險因素，實現(xiàn)基本程度的安全，又要避免公權(quán)力過度侵害公民自由。這是一直以來理論與實踐的難點。本文在歷史和邏輯相統(tǒng)一的基礎(chǔ)上，對環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)的生成及理論內(nèi)涵進行了分析，進而著重對立法權(quán)、行政權(quán)履行環(huán)境風險預(yù)防國家任務(wù)中的司法審查問題進行專門研討。從總體上看，立法權(quán)和行政權(quán)在落實風險預(yù)防原則、應(yīng)對環(huán)境風險上各自具有內(nèi)在權(quán)限和功能分工，司法權(quán)對此應(yīng)保持高度尊重，司法審查的主要目的是確保風險決策的合理程序得到切實履行。正如有學(xué)者所言：只有經(jīng)由程序法，才能防止法與技術(shù)之間，成為司法之無人之境。這對我國法院在司法審查中“重實體、輕程序”的傳統(tǒng)做法提出了挑戰(zhàn)，需要法官在知識和理念上的轉(zhuǎn)型與更新。限于篇幅，本文對環(huán)境風險決策司法審查問題進行了總體分析，以期“拋磚引玉”、推動學(xué)界對該問題的重視，對環(huán)境風險特定領(lǐng)域國家決策及司法審查進行更為細化的研討，促進“環(huán)境國家”在我國的早日實現(xiàn)。