論特別防衛(wèi)權(quán)中的“行兇”

摘 要 “行兇”是特別防衛(wèi)權(quán)適用的范圍之一，“行兇”一詞不是法律術(shù)語，與其他的范圍因素相比，體現(xiàn)在語義表述較為籠統(tǒng)，實(shí)踐操作性不強(qiáng)，尺度難以統(tǒng)一等特點(diǎn)。而對“行兇”涵義的不明確也會造成包括防衛(wèi)權(quán)被濫用、私刑報(bào)復(fù)泛濫等不良局面，極易導(dǎo)致理論與實(shí)踐中的混亂。

關(guān)鍵詞 特別防衛(wèi)權(quán) “行兇” 暴力性 人身安全 判斷

作者簡介：王偉，寧波大學(xué)法學(xué)院講師，澳門科技大學(xué)在讀博士，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.346

《刑法》第20條3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。對該條款的規(guī)定，學(xué)界概括為“特別防衛(wèi)權(quán)”（“無限防衛(wèi)權(quán)”或“無過當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)”）。之所以有“特別”的表述，主要體現(xiàn)在兩個層面，其一，防衛(wèi)限度的“無限化”。其二，防衛(wèi)范圍的“特定化”，用特定的行為替代了“不法侵害”，其中“行兇”尤為特殊。

一、“行兇”的語義解讀

從“鄧玉嬌案件”到“于歡案件”乃至到“昆山砍人案件”，案件的發(fā)生及處理，均引起了社會各方面的關(guān)注，無論社會公眾、法學(xué)專家、紛紛提出自己的意見與理由。之所以會引起各方的爭議，關(guān)鍵之處還在于對《刑法》第20條3款中所提到的“行兇”存在不同的見解。故有必要在此對該行為做個語義的界定。

（一）字面閱讀

“行兇”一詞，不是法律上的專用術(shù)語。在《漢語大詞典》中解釋為“打人或殺人”?！缎戮帉?shí)用漢語詞典》解釋為“做兇暴的傷害人的事情”。據(jù)此，按照一般的語意理解，“行兇”從行為種類上上涵蓋了打人、傷害到殺人，從行為方式包括拳打腳踢和利用兇器等，行為結(jié)果上包括致人傷害和死亡。往往是對客觀上呈現(xiàn)出具有傷害、殺害他人行為除確定的行為之外的概括性補(bǔ)充說明。

（二）不同觀點(diǎn)

對于“行兇”的語義界定，在學(xué)界有不同的觀點(diǎn)：

“兇器使用說”，應(yīng)當(dāng)對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構(gòu)成無過當(dāng)之防衛(wèi)的行兇，應(yīng)當(dāng)是指使用兇器、對被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全。這個觀點(diǎn)以使用兇器作為必要條件，但忽視了在不使用兇器的狀態(tài)之下也可以達(dá)到致人傷亡的后果，限制了特別防衛(wèi)權(quán)適用的范圍。

“暴力說”，刑法上“行兇”，是指以暴力形式實(shí)施的嚴(yán)重危及人的生命、健康安全的犯罪行為。本觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇”是一個包含多種暴力犯罪的集合概念，但是把“行兇”與故意傷害和故意殺人劃為等同而忽視了兩者之間的區(qū)別。

“重傷死亡說”，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”這種觀點(diǎn)從重傷、死亡的后果對行兇做了界定，有一定合理性，但“行兇是……的行兇”的表述方式在邏輯上陷入了循環(huán)解釋的窘境。

“傷害故意支配說”認(rèn)為， “行兇”不是罪名，而是一種犯罪手段，一般是指故意傷害，也不能排除傷害以外危及防衛(wèi)者生命和健康。本學(xué)說突出了傷害故意支配對“行兇”的作用，但是忽視了實(shí)踐中“行兇”行為的實(shí)施者往往是懷有傷害和殺害的概括故意。

（三）應(yīng)有之義

分析以上有關(guān)“行兇”含義的觀點(diǎn)不難發(fā)現(xiàn)有共同之處，其一，是故意行為；其二，是采用暴力手段實(shí)施；其三，以危及他人的人身安全作為目的；其四，可能嚴(yán)重的危險(xiǎn)結(jié)果。據(jù)此，可以把“行兇”概括如下，基于傷害或者殺害的概括故意，以暴力手段實(shí)施，足以嚴(yán)重危及被害人生命、健康安全，造成重傷或者死亡后果的不法侵害行為。

此處并未明確界定為犯罪行為而適用不法侵害理由有二，其一，特殊防衛(wèi)權(quán)源于正當(dāng)防衛(wèi)，在適用條件上應(yīng)該與正當(dāng)防衛(wèi)一致，故用不法侵害并無不妥；其二，針對無刑事責(zé)任能力人的不法侵害，在防衛(wèi)人不知道暴力侵害者無責(zé)任能力時(shí)，對其可以進(jìn)行特別防衛(wèi)。

二、“行兇”的特征分析

“行兇”與一般的不法侵害行為以及“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”相比，有其特殊之處。

（一）主觀的非確定性

“行兇”行為的主觀上只需要確定故意即可，而無須關(guān)注其具體內(nèi)容。首先，從詞源這個角度來說，“行兇”一詞包括了打人或者殺人，對行為的主觀追求描述較為籠統(tǒng)。其次，在法條的邏輯表述上，“行兇”與殺人等行為以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪并存，其中后兩種類型的行為只能表現(xiàn)為故意，若“行兇”的主觀故意是確定的話，那就完全可以把“行兇”歸類于某具體的行為而無需單列。再次，實(shí)踐中確實(shí)也存在“行兇”人實(shí)施行為之前只是具有不確定的侵害他人人身安全的故意，而并未有明確的故意內(nèi)容。

（二）手段的暴力

刑法上所謂暴力犯罪中的暴力（包括以立即實(shí)施暴力相脅迫），是指行為人以有形之體力或其他行為，造成被害人一種心理上或生理上被強(qiáng)制的狀態(tài)，而足以妨礙被害人的意思決定自由與依其意思決定而行動的自由?；诖嗽俳Y(jié)合“行兇”的具體情形，可以把“行兇”行為理解為行為人故意對人身實(shí)施較強(qiáng)的有形物理力的行為，不排除造成重傷、死亡的可能性。如，毆打、捆綁。

（三）對象的人身權(quán)益性

一般正當(dāng)防衛(wèi)的保護(hù)范圍包括了國家利益、公共利益或者人身、財(cái)產(chǎn)或其他各種權(quán)益，而特殊防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益僅限于人身安全。關(guān)于人身安全的范圍有不同的理解，主要體現(xiàn)在除了生命與健康權(quán)之外，人身自由、性安全是否應(yīng)該列入人身安全的范疇。但是綜合考慮“行兇”行為的暴力特點(diǎn)可以排除常態(tài)下采取非暴力行為侵害人身安全的不法行為，比如采用非暴力的非法拘禁行為就不宜采用。同時(shí)，第30條2款中采取的是“行兇”與“強(qiáng)奸”并列的立法體系，無需再把性安全權(quán)利納入調(diào)整范圍。因此，本處所指的人身權(quán)益專指生命、健康的安全較為合適。

（四）危害的嚴(yán)重性

以犯罪的社會危害程度是否嚴(yán)重為標(biāo)準(zhǔn)，可以把暴力犯罪劃分為一般性暴力犯罪和嚴(yán)重性暴力犯罪兩類。此處可以通過以下兩點(diǎn)進(jìn)行對“嚴(yán)重”加以判斷，其一，可以依據(jù)暴力行為所借助的手段和工具對人身安全所能造成的危險(xiǎn)程度，例如采用的犯罪工具是否具有很強(qiáng)的殺傷性；其二，可以根據(jù)暴力行為所造成的實(shí)際加害程度，例如造成防衛(wèi)人重傷的。因此，本著罪刑相適應(yīng)的原則，對于類似于“非法限制人身自由并伴有侮辱、輕微毆打的行為”，鑒于其未達(dá)到嚴(yán)重危害的后果，不宜納入到“行兇”的范疇。

（五）狀態(tài)的緊迫性

對于防衛(wèi)行為而言，只有當(dāng)防衛(wèi)人面臨的危險(xiǎn)或者是迫在眉睫或者是已經(jīng)具體實(shí)施，才具有實(shí)行的必要性。如果面臨的危險(xiǎn)是潛在的，完全可以通過其他的方式加以防止或者應(yīng)對。易言之，當(dāng)面對的加害行為（威脅）不明確甚至是假想的侵害行為，就不能稱之為“行兇”。

三、“行兇”的判斷

對于“行兇”的判斷，無論是防衛(wèi)人在防衛(wèi)期間的判斷，還是事后其他人員尤其是裁判者的判斷均可能涉及到對“行兇”實(shí)施防衛(wèi)的法律責(zé)任歸結(jié)問題。因此設(shè)定公平、合理、有效、的標(biāo)準(zhǔn)，其重要性不言而喻。

（一）必須有合理的理由

對于“行兇”行為的存在首先應(yīng)該具備有足有的跡象表明的條件，換而言之就是“行兇”行為已經(jīng)存在并且正在進(jìn)行且人身危險(xiǎn)有受侵害現(xiàn)實(shí)或者蓋然性地受到損害的危險(xiǎn)。其所判斷的標(biāo)準(zhǔn)可以包括雙方產(chǎn)生糾葛沖突時(shí)候的語言表述內(nèi)容、表達(dá)語氣的惡劣程度、行為人的即時(shí)加害舉動、雙方過往的交惡經(jīng)歷、以及雙方之間的實(shí)力比較。比如發(fā)生在男性加害人與女性防衛(wèi)人之間。

（二）應(yīng)該按照一般人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷

司法實(shí)踐中，行為是否構(gòu)成“行兇”，應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)場具體情景及社會一般人的認(rèn)知水平進(jìn)行判斷。不能苛求防衛(wèi)人在應(yīng)急反應(yīng)情況下作出理性判斷，更不能以防衛(wèi)人遭受實(shí)際傷害為前提。具體而言，首先，不法侵害是針對防衛(wèi)人的人身權(quán)益，包括健康、生命權(quán)，其次，不法侵害行為的加害手段極易得逞，例如加害手段的暴力程度、打擊的部位要害與否、是否選擇了致命性武器等等，再次，雖未造成實(shí)際損害，但足以判斷本人的人身權(quán)益即將不可避免地受到損害，包括防衛(wèi)人與加害人雙方之間距離的遠(yuǎn)近、“行兇”動作實(shí)施的堅(jiān)決程度等等。

（三）防衛(wèi)人是否有積極履行回避的義務(wù)

對于確定將要發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生的不法暴力侵害狀態(tài)不宜采取躲避。面對“行兇”行為，防衛(wèi)人一般不需要履行躲避義務(wù)。因?yàn)檎x不必屈從邪惡，而面對人身危險(xiǎn)進(jìn)行必要的抗?fàn)幨侨酥Ｇ?。但是特殊情況之下需要履行，比如：明知是來自無刑事責(zé)任能力人的侵害、不法侵害的結(jié)果時(shí)由于防衛(wèi)人過錯造成，以防衛(wèi)人的挑釁行為為例。

（四）只需要符合客觀要求進(jìn)行判斷

如前所述，“行兇”行為在主觀上具有故意的不確定性，因此，客觀上，在“行兇”的行為具備了防衛(wèi)所能針對的條件時(shí)，就無需苛求防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)防衛(wèi)行為的準(zhǔn)確主觀意圖。羅克辛教授認(rèn)為：“行為人在客觀地被正當(dāng)化的范圍內(nèi)實(shí)施行為，而且主觀上對正當(dāng)化狀態(tài)具有認(rèn)識，對正當(dāng)化來說基本上足夠了。行為人此時(shí)具有客觀上實(shí)施正當(dāng)行為的故意。只要認(rèn)識到引起合法狀態(tài)，就排除行為無價(jià)值，同時(shí)排除不法。不要求行為人進(jìn)一步為了正當(dāng)化的目的而實(shí)施行為?！?/p>

（五）有條件適用相當(dāng)性原則

《刑法》第20條2款規(guī)定：正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。根據(jù)該條文，我們不難發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)防衛(wèi)在判斷是否過當(dāng)?shù)臅r(shí)候，其往往以防衛(wèi)行為的度和不法侵害行為加害的度之間的是否相當(dāng)來加以衡量。相當(dāng)性的判斷方法，大致可以分為兩類：（1）行為的相當(dāng)性；（2）結(jié)果的相當(dāng)性。然而，針對“行兇”所帶來的侵害人身權(quán)益的即時(shí)性和緊迫性，應(yīng)該區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與特別防衛(wèi)之間的界限，尤其在限度上，如果簡單以防衛(wèi)的實(shí)際后果按照足以制止不法侵害的標(biāo)準(zhǔn)來倒推判斷“行兇”行為的成立與否，對面臨暴力侵害或嚴(yán)重危險(xiǎn)的防衛(wèi)人而言顯然是不公平的。因此，以行為的相當(dāng)性作為判斷標(biāo)準(zhǔn)相對合理。

參考文獻(xiàn)：

[1]王作富、阮方民.關(guān)于新刑法中特別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究.中國法學(xué).1998（5）.

[2]趙秉志.新刑法教程.北京：中國人民大學(xué)出版社.2001.

[3]馮殿美.刑法學(xué)（上編）.山東：山東大學(xué)出版社.2004.

[4]許尚金.析特別防衛(wèi)權(quán)意義上的“行兇”.人民檢察.2002（1）.

[5]陳興良.論無過當(dāng)之防衛(wèi).法學(xué).1998（6）.

[6]趙秉志、劉志偉.論正當(dāng)防衛(wèi)理論若干爭議問題研究.法律科學(xué)：西北政法學(xué)院學(xué)報(bào).2001（2）.

[7]高銘暄、馬克昌.刑法學(xué)（上編） .北京：中國法制出版社.1999.

[8]馬克昌.刑法學(xué).北京：高等教育出版社.2003.

[9]周光權(quán).刑法總論（第二版）.北京：中國人民大學(xué)出版社.2011.

[10]張兆松.論特別防衛(wèi)權(quán)的若干問題.人民檢察.1999（10）.

[11]劉樹德.罪狀結(jié)構(gòu)——刑事法解釋的展開.北京：法律出版社.2002.

[12]張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析.清華法學(xué).2013（1）.