劉冬 黎江寧

【摘 要】 新媒體的繁榮發(fā)展不是憑空而起，其建立在已有作品基礎(chǔ)上的創(chuàng)新和融合是一條符合經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)規(guī)律的發(fā)展路線。合法使用相關(guān)作品是新媒體健康發(fā)展的前提條件，發(fā)表免責(zé)聲明是目前常見(jiàn)的新媒體使用已有作品“免責(zé)”的方式。但是，免責(zé)聲明在司法判例中卻經(jīng)常不被判定為免責(zé)依據(jù)，如何讓免責(zé)聲明真正發(fā)揮免責(zé)的作用是新媒體從業(yè)者必須關(guān)注的問(wèn)題。

【關(guān) 鍵 詞】新媒體；版權(quán)；免責(zé)聲明；效力

【作者單位】劉冬，中國(guó)海關(guān)出版社；黎江寧，中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)國(guó)際學(xué)院。

【中圖分類(lèi)號(hào)】G206 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.20.006

2017年10月18日，習(xí)近平總書(shū)記在黨的十九大上指出，“創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力”。對(duì)于新媒體產(chǎn)業(yè)來(lái)說(shuō)，技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的創(chuàng)新已經(jīng)比以往任何時(shí)代都要快速。美國(guó)學(xué)者凱文·凱利在《必然》一書(shū)中認(rèn)為，“創(chuàng)作的本質(zhì)就是重混”。美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·羅默在他的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)理論中也認(rèn)為，真正可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)并非源于新資源的發(fā)現(xiàn)和利用，而是源于將已有的資源重新安排后使其產(chǎn)生更大的價(jià)值。在他們的認(rèn)知中，以已有作品為基礎(chǔ)的創(chuàng)新非但不失創(chuàng)新的本質(zhì)，也是創(chuàng)新的必經(jīng)之路。使用已有作品的過(guò)程中，必然涉及原作品的版權(quán)問(wèn)題，對(duì)此，新媒體經(jīng)常采取的一種做法就是發(fā)表免責(zé)聲明。

免責(zé)聲明被視為“護(hù)身符”，但在實(shí)踐中，新媒體使用已有作品產(chǎn)生的侵權(quán)糾紛層出不窮，并且這些被訴侵權(quán)的主體往往并不缺乏免責(zé)聲明。那么，這些聲明到底能不能免責(zé)？怎樣的聲明才能免責(zé)？本文擬從主體是否生產(chǎn)內(nèi)容的角度出發(fā)，將主體分為平臺(tái)方和內(nèi)容方（平臺(tái)方是指主體僅提供網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)，不涉及內(nèi)容制作；內(nèi)容方是指主體本身就是內(nèi)容生產(chǎn)者，在內(nèi)容生產(chǎn)的過(guò)程中又使用了已有作品），通過(guò)對(duì)數(shù)百件司法案例的檢索、研究，從免責(zé)聲明的形態(tài)、法理等層面多角度分析新媒體免責(zé)聲明怎樣才能真正免責(zé)。

1.免責(zé)聲明概論

免責(zé)聲明，從字面理解，是當(dāng)事人通過(guò)發(fā)表聲明來(lái)免除他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)奥暶鳌笔恰肮_(kāi)表示態(tài)度或者說(shuō)明真相”，也就是說(shuō)，當(dāng)事人應(yīng)該在作品傳播的公開(kāi)渠道發(fā)表免責(zé)聲明，如果僅僅在涉及侵權(quán)糾紛時(shí)才從內(nèi)部拿出聲明，那么聲明并不能發(fā)揮作用。新媒體作品的傳播開(kāi)放性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)媒體作品的傳播開(kāi)放性，只要讀者通過(guò)開(kāi)放的渠道在接觸作品的同時(shí)能夠獲知聲明，即可認(rèn)為該條免責(zé)聲明是以“公開(kāi)”的形式存在。同時(shí)，“公開(kāi)”的對(duì)象包括作品的著作權(quán)人，即免責(zé)聲明不但要讓公眾知曉使用行為，而且要讓著作權(quán)人知曉使用行為，這也是免責(zé)聲明存在的重要目的。

“免責(zé)”即“免除責(zé)任”，它包括了法定免責(zé)和約定免責(zé)兩種類(lèi)型，前者是指只有符合法律明文規(guī)定才可以免除責(zé)任，后者是指與現(xiàn)行法律不相違背的情況下，當(dāng)事人之間約定認(rèn)可的責(zé)任免除。應(yīng)該說(shuō)，后者是對(duì)前者免除責(zé)任范圍的擴(kuò)大，在法律規(guī)定之外，又增加了免除責(zé)任的類(lèi)型。約定免責(zé)多發(fā)生于有限的當(dāng)事人之間，只要當(dāng)事人之間知曉并認(rèn)可約定，免責(zé)條款即發(fā)生效力。著作權(quán)是一種法定權(quán)利，法律賦予著作權(quán)人一系列的專(zhuān)有權(quán)，如果作品使用人通過(guò)協(xié)議的方式獲得作品授權(quán)，則免除侵權(quán)責(zé)任的條款已經(jīng)被權(quán)利人和被授權(quán)人獲知，無(wú)須再公開(kāi)讓其他人知曉，即相關(guān)主體無(wú)須再發(fā)表免責(zé)聲明。

結(jié)合以上分析，本文所討論的新媒體發(fā)表的免責(zé)聲明指使用者沒(méi)有獲得著作權(quán)人的授權(quán)，但是希望免除侵權(quán)責(zé)任的情況。

2.免責(zé)聲明的法理基礎(chǔ)

（1）平臺(tái)方傳播作品免責(zé)聲明的法律原理釋義

美國(guó)1998年制定的《數(shù)字千年版權(quán)法案》（DMCA法案）中第一次規(guī)定了避風(fēng)港原則的相關(guān)條款。避風(fēng)港原則包括“權(quán)利方通知”和“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）移除”兩個(gè)部分，這兩個(gè)部分也往往是平臺(tái)方發(fā)表免責(zé)聲明的法律基礎(chǔ)。

同時(shí)，《數(shù)字千年版權(quán)法案》也規(guī)定了避風(fēng)港原則的適用例外——紅旗原則，這是為了避免主體濫用避風(fēng)港原則損害著作權(quán)人利益所規(guī)定的。

據(jù)此，平臺(tái)方因傳播作品而發(fā)表的免責(zé)聲明生效需要以下構(gòu)成要素：

第一，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只能提供空間服務(wù)。這是避風(fēng)港原則使用的前提條件，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)必須單一而純粹，除此之外的參與內(nèi)容制作、直接上傳侵權(quán)作品、提供侵權(quán)作品存儲(chǔ)等行為都不適用這個(gè)原則。

第二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商必須盡到足夠的審查義務(wù)。這是紅旗原則的規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅提供空間服務(wù)，但是他對(duì)于顯而易見(jiàn)的侵權(quán)事實(shí)視若無(wú)睹，只是消極地等待著作權(quán)人通知后再移除，也不能以避風(fēng)港原則規(guī)避自己的侵權(quán)責(zé)任。

第三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到通知后必須立即移除侵權(quán)作品。這是避風(fēng)港原則使用的必備條件，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商接到通知后，仍不刪除侵權(quán)作品，那么，侵權(quán)方的侵權(quán)行為除了既成事實(shí)，又增加了侵權(quán)的主觀故意。

（2）內(nèi)容方發(fā)表作品免責(zé)聲明的法律原理釋義

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商參與了內(nèi)容制作成為作品發(fā)表者，其免責(zé)聲明的法律基礎(chǔ)就發(fā)生了變化。

著作權(quán)是一項(xiàng)法律賦予的專(zhuān)有權(quán)利，有關(guān)著作權(quán)立法的目的之一是保護(hù)著作權(quán)人的權(quán)利，鼓勵(lì)人們積極創(chuàng)作。但是，為了促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和文化傳播，滿(mǎn)足人們對(duì)信息和知識(shí)的渴求，法律同樣也規(guī)定了在某些條件下，允許他人不經(jīng)許可使用作品，甚至可以不需要支付著作權(quán)人報(bào)酬。同時(shí)，法律也對(duì)專(zhuān)有權(quán)利的范圍做出了法定的限制，其限定的范圍就是法定免責(zé)的基礎(chǔ)。因此，主體使用免責(zé)聲明的作品類(lèi)型必須屬于法律規(guī)定的免責(zé)范疇，使用方式也要符合法律的明文規(guī)定。

3.我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于免責(zé)聲明的規(guī)定

（1）平臺(tái)方傳播作品的免責(zé)聲明法律規(guī)定

我國(guó)關(guān)于“避風(fēng)港原則”的立法，主要體現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）的第十四條和第二十三條、《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護(hù)辦法》的第十二條等法律法規(guī)和各部門(mén)規(guī)章的相關(guān)條款中。這些條款基本構(gòu)成了在我國(guó)司法實(shí)踐中使用避風(fēng)港原則的法律基礎(chǔ)。

（2）內(nèi)容方發(fā)表作品的免責(zé)聲明的法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《著作權(quán)法》）第二十二條規(guī)定了12種合理使用內(nèi)容的方式，第二十三條等條款規(guī)定了5種法定許可，《條例》第九條規(guī)定了1種“準(zhǔn)法定許可”，這些條款共同構(gòu)成了我國(guó)合理使用和法定許可的規(guī)定。合理使用和法定許可兩者的共同點(diǎn)在于法律出于維護(hù)公共利益的需要，對(duì)著作權(quán)人的法定權(quán)利進(jìn)行了限制，即法律代替著作權(quán)人向使用者許可了作品使用的行為，區(qū)別在于后者必須向著作權(quán)人支付報(bào)酬。

4.免責(zé)聲明司法判例分析

（1）司法判例分析

筆者對(duì)威科先行法律信息庫(kù)中的司法實(shí)踐案例（2017年10月31日之前的數(shù)據(jù)）進(jìn)行分析，篩選條件為“免責(zé)聲明”“一審”“判決書(shū)”，案由為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬”、侵權(quán)糾紛中的“侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛”，共篩選出案例數(shù)據(jù)條目295個(gè)，其中以“免責(zé)聲明”作為抗辯事由的案例共有209個(gè)，占總數(shù)的71%。因其他案例中雖提及免責(zé)聲明但并未將其作為抗辯事由使用，只是將其作為案件事實(shí)的一部分予以陳述，故筆者以此209個(gè)案例進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，結(jié)論如下：

第一，在209個(gè)將“免責(zé)聲明”作為抗辯事由的案例中，一審判決結(jié)果為：敗訴案件數(shù)量160個(gè)，占比77%；撤訴案件數(shù)量2個(gè)，占比1%；勝訴案件數(shù)量47個(gè)，占比22%。在這些一審判決結(jié)果中，大部分案件都是敗訴的結(jié)局，這表明免責(zé)聲明在司法實(shí)踐中更多地被判定為“不免責(zé)”。

第二，筆者對(duì)敗訴的案例進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，被告敗訴原因可以分為三類(lèi)，分別占比如下：被告方參與侵權(quán)內(nèi)容制作的案例73個(gè)，占敗訴案件比例45%；被告方未盡合理審查義務(wù)的案例70個(gè)，占敗訴案件比例44%；被告方涉及直接侵權(quán)的案例17個(gè)，占敗訴案件比例11%。

第三，從地域分布來(lái)看，共涉及全國(guó)10個(gè)省級(jí)行政區(qū)域，其中北京市、福建省、上海市判決的案件數(shù)量為前三名，分別為66件、56件以及30件，因此，此類(lèi)案件在這些地區(qū)呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)。

第四，從時(shí)間分布來(lái)看，2011年至2017年，涉案數(shù)量分別為14件、20件、10件、108件、25件、20件以及11件，除了個(gè)別年份出現(xiàn)某個(gè)公司集中提起訴訟造成案件數(shù)量激增情況，該類(lèi)案件平均案發(fā)數(shù)量約為每年20件。

第五，此類(lèi)案件多以單個(gè)作品涉訴立案為一個(gè)案件，因此出現(xiàn)了原告對(duì)被告集中起訴的態(tài)勢(shì)，也就是原被告不變，訴訟標(biāo)的不變，訴訟對(duì)象發(fā)生變化。例如，2014年北京中文在線數(shù)字出版股份有限公司作為原告，在福建省共涉及此類(lèi)訴訟高達(dá)55件。

（2）不免責(zé)的原因分析

筆者對(duì)不免責(zé)的案件原因歸類(lèi)分析后可以發(fā)現(xiàn)，這些原因與上文所述免責(zé)聲明構(gòu)成要素是相對(duì)應(yīng)的，具體分析如下：

第一，被告方參與內(nèi)容制作等行為超出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的職責(zé)范圍。避風(fēng)港原則的適用條件是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能提供空間服務(wù)。而在這些敗訴的判例中，被告一方面以避風(fēng)港原則作為自己的抗辯理由，另一方面卻在不同程度上參與內(nèi)容制作，或者存儲(chǔ)，甚至直接提供侵權(quán)作品。并且，被告無(wú)法提出證明自己僅僅是提供了空間服務(wù)的證據(jù)，同時(shí)，被告又被原告或者法院查明其提供了其他的服務(wù)，從而失去了避風(fēng)港原則的適用條件。

所以，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一定要嚴(yán)守行為的邊界，只提供空間服務(wù)并且保留可以證明以上行為的證據(jù)。

第二，被告方?jīng)]有盡到充分的提示和審查義務(wù)，導(dǎo)致侵權(quán)的“紅旗”高高飄揚(yáng)。在這些判例中，雖然有的被告方以作品是用戶(hù)自己上傳作為抗辯理由，但是缺乏足夠的證據(jù)證明上傳是用戶(hù)自身行為。比如，有的被告不能明確提供上傳者的注冊(cè)、登錄、上傳等信息，被法院認(rèn)為被告自行操作上傳作品；有的被告沒(méi)有在免責(zé)聲明中明確上傳者應(yīng)該注意作品的版權(quán)問(wèn)題，被法院認(rèn)為沒(méi)有盡到足夠的提示義務(wù)；還有的被告雖然在免責(zé)聲明中盡到了提示義務(wù)，但是因?yàn)樯姘缸髌分容^高，法院認(rèn)為被告應(yīng)該高度重視知名作品的著作權(quán)，也就是對(duì)于知名作品來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不但要有提示義務(wù)還要有審查義務(wù)，否則也不能以?xún)H盡到提示義務(wù)而免責(zé)。

一般而言，原告通過(guò)網(wǎng)絡(luò)即可取證獲得侵權(quán)信息，但是，作為被告的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則需要提供更多的后臺(tái)信息證明侵權(quán)不能成立，他們還要針對(duì)不同的侵權(quán)情況提供不同的證據(jù)，否則會(huì)因缺乏證據(jù)而被判侵權(quán)。

第三，移除侵權(quán)行為的結(jié)果分析。接到侵權(quán)通知后，被告應(yīng)該立刻移除內(nèi)容，停止侵權(quán)行為，這是避風(fēng)港原則成立的條件之一。但是作品被移除不代表作品曾經(jīng)不存在于被告的空間服務(wù)中。一般來(lái)說(shuō)，移除行為有兩種結(jié)果：若法院最終判定侵權(quán)行為成立，但因原告失去了要求被告對(duì)侵權(quán)行為“停止侵權(quán)”的客觀條件，法院也不會(huì)再處理原告的該項(xiàng)請(qǐng)求；作品被移除后，原告經(jīng)過(guò)考慮，撤回該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

5.免責(zé)聲明成立的條件

免責(zé)聲明成立的條件在于免責(zé)聲明的內(nèi)容符合法律的規(guī)定，以及主體行為符合法律規(guī)定，而不在于發(fā)表者是否發(fā)表聲明。如果主體行為不符合法律規(guī)定，即使他們發(fā)表了聲明，也不會(huì)被免責(zé)；如果主體行為在法律框架范圍之內(nèi)，即使他們不發(fā)表聲明，法律也會(huì)認(rèn)定免責(zé)。所以發(fā)表免責(zé)聲明不是免責(zé)的必備條件，主體實(shí)際操作行為符合法律的規(guī)定才是免責(zé)的必要條件。

平臺(tái)方應(yīng)該盡力做到如下方面：第一，不提供除了網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)以外的任何服務(wù)，并且能夠自行提供證據(jù)證明其僅提供了網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)。第二，以可以留存證據(jù)的方式對(duì)作品上傳者盡到提醒和審查義務(wù)，比如在免責(zé)聲明中要求作品上傳者明知或者應(yīng)知上傳作品應(yīng)符合版權(quán)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，或者要求作品上傳者提供上傳作品的版權(quán)信息。對(duì)于知名作品還應(yīng)該提高注意，主動(dòng)去查明版權(quán)信息是否完備、真實(shí)。第三，完整保存上傳者信息并且在需要的時(shí)候可以準(zhǔn)確提供信息，該信息應(yīng)區(qū)別于平臺(tái)方而獨(dú)立存在，明確上傳者是與平臺(tái)方不同的第三方。雖然實(shí)名制上傳可以為平臺(tái)方提供非常有效的證據(jù)，但是實(shí)踐中可能會(huì)影響用戶(hù)的使用體驗(yàn)，這就需要平臺(tái)方在用戶(hù)體驗(yàn)和自我保護(hù)之間尋找一種平衡，比如，平臺(tái)方可以對(duì)上傳內(nèi)容進(jìn)行分級(jí)，要求上傳者對(duì)敏感信息等內(nèi)容的上傳，必須采用實(shí)名制上傳的方式。

主體單純使用作品內(nèi)容的情況相對(duì)簡(jiǎn)單，使用內(nèi)容的主體只要嚴(yán)格遵循我國(guó)著作權(quán)法等相關(guān)法律法規(guī)中對(duì)于合理使用和法定許可的規(guī)定，就可以免責(zé)。

參考文獻(xiàn)

[1]威科集團(tuán). 法律信息庫(kù)[EB/OL]. （2017-10-31）[2018-08-31]. http：//www. wkinfo. com. cn/login/index.

[2]郭敬波. 免責(zé)聲明不是APP的避風(fēng)港[N]. 人民法院報(bào)，2015-12-03（2）.

[3]袁博. “免責(zé)聲明”真能免責(zé)嗎[N]. 中國(guó)新聞出版廣電報(bào)，2017-07-06（5）.

[4]孟偉陽(yáng). 法院認(rèn)定APP免責(zé)聲明無(wú)效需擔(dān)責(zé)任[N]. 法制日?qǐng)?bào)，2015-11-28（8）.

[5]百度百科. 數(shù)字千年版權(quán)法[EB/OL]. [2018-08-31]. https：//baike. baidu. com/item/數(shù)字千年版權(quán)法/618727？fr=aladdin.