劉姝姍

“不知法不免責(zé)?！弊鳛橐豁椓_馬法的原則，一直沿用至今，其在法律上延伸的理論為違法性認(rèn)識，常常涉及違法性認(rèn)識錯誤是否影響犯罪成立抑或是否阻卻罪責(zé)承擔(dān)的問題。

在我國，普遍采用“違法性認(rèn)識不必要說”，確定了不知法不免責(zé)的刑法原則。

那么，民間通說“不知者無罪”與“不知法不免責(zé)”原則有什么區(qū)別，又能否適用到該原則中去，對該原則的完善又有什么思考，都值得從理論與實踐的結(jié)合上進(jìn)行研究。

由被海關(guān)查處的“代購”行為說起

隨著互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)平臺的發(fā)展，近年來不少年輕人，尤其是經(jīng)常出國或留學(xué)在外的人或多或少會在網(wǎng)絡(luò)上幫人代購或出售一些海外名牌奢侈品。

然而，現(xiàn)實中卻有很多被海關(guān)查處的“代購”行為。以2015年深圳海關(guān)開展的代號為“正義14”的查緝奢侈品走私集中行動為例，深圳海關(guān)在此次行動中摧毀了一個以甘某為首的涉嫌奢侈品走私的網(wǎng)絡(luò)，在深圳抓獲31名犯罪嫌疑人，查獲一批包括“愛馬仕”等在內(nèi)的涉嫌走私的貨物。由此，“代購”到底合不合法的問題進(jìn)入了人們的視野。

其實，“代購”行為本身并不違法，違法的是逃稅行為。俗話說“不知者無罪”，不少“代購黨”認(rèn)為自己是在不了解法規(guī)的情況下逃避了關(guān)稅，沒有所謂的“犯罪故意”，不會構(gòu)成犯罪，從而心存僥幸。

此類情況不僅發(fā)生在“代購”中，“微商”也大量存在此類現(xiàn)象。在上述案例中，涉及“代購”的相關(guān)人員都被依法采取了相應(yīng)處罰。由此可知，即使“代購黨”不知道自己的行為違法，也并不影響定罪的成立。

實踐中，“代購黨”往往是常年出入境，在辦理簽證或出入境時都能看到相應(yīng)的關(guān)稅申報告示，這往往會被司法機(jī)關(guān)推定為“應(yīng)當(dāng)對關(guān)稅申報制度知情”。

在此情況下，所謂的“不知情”充其量只能作為一個酌定的處罰情節(jié)，對定性是沒有影響的。

“不知者無罪”與“不知法不免責(zé)”之異同

（一）“不知者無罪”

“不知者無罪”這句話對應(yīng)的下一句話是“聞之者足戒”，意思是因事先不知道而有所冒犯，就不加怪罪。此話出自清朝錢彩《說岳全傳》第六十三回。起鳳道：“牛兄何不早通姓名，使小弟多多得罪。勿怪，勿怪。”牛通道：“不知者不罪?！痹撜f法常用于和“禮”（古時禮節(jié)）相關(guān)的場景，而無關(guān)乎法律、道德。

（二）“不知法不免責(zé)”

“不知法不免責(zé)”原則起源于羅馬法時代，它意味著行為人“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認(rèn)識到自己行為的違法性”。

但是研究表明，雖然羅馬人有著相同的格言，但它從來沒有運用于當(dāng)時的刑法，而是僅僅適用于民事領(lǐng)域，并且只針對共同體中合理地被期待知道民法的那些人。

在20世紀(jì)以前，世界各國在處理“法律錯誤”時都毫無例外地堅持“不知法不免責(zé)”原則。

進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著社會的日益復(fù)雜化，社會對犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了行為人，人類文明進(jìn)程的發(fā)展迫使“不知法不免責(zé)”這一古老的原則作出讓步，刑法的錯誤理論與實踐發(fā)生了巨大變化。

第二次世界大戰(zhàn)以來，各國理論界就關(guān)于違法性認(rèn)識的內(nèi)容、違法性認(rèn)識的本質(zhì)、違法性認(rèn)識在犯罪論體系中的地位、違法性認(rèn)識錯誤的概念以及違法性錯誤的處理原則等問題展開了激烈的爭論，出現(xiàn)了許多新的學(xué)說。

美國法院1949年裁決的龍格案中，被告人龍格在決定第二次結(jié)婚以前，曾就離婚是否有效、能否第二次結(jié)婚的問題與律師商量過，律師告訴他離婚有效，可以再婚。他在做好結(jié)婚的準(zhǔn)備后，在提出結(jié)婚申請之前，律師作為保證人在他的第二次結(jié)婚申請書上簽了名。

原審法院認(rèn)為，被告人的錯誤是法律的錯誤，應(yīng)當(dāng)適用“不知法不免責(zé)”的原則。

但最高法院認(rèn)為，被告人在實施行為之前曾做了善意的努力，為了認(rèn)識和遵守法律采取了在美國法律體系下最適當(dāng)?shù)氖侄?，在他相信自己努力的結(jié)果而誠實地實施了行為的情形下，將被告人作為犯罪人處罰是明顯的不公正，從而推翻了原審法院的判決。（竹懷軍、利子平：《“不知法不免責(zé)”原則——價值的嬗變與選擇違法性錯誤理論與實踐發(fā)展的比較考察及借鑒》，比較法研究，2007年第5期第94頁）

經(jīng)實證研究發(fā)現(xiàn)，包括英國、意大利等國家都做過類似于“不知法不免責(zé)”的例外判決。

（三）“不知法不免責(zé)”的法律規(guī)定

我國刑法理論所講的違法性認(rèn)識錯誤討論的是行為本身構(gòu)成犯罪，但行為人卻認(rèn)為自己的行為不是犯罪，而針對不同違法性認(rèn)識錯誤的犯罪行為有不同的措施。

第一，關(guān)于自然犯。由于自然犯在本質(zhì)上是違反社會正常的倫理道德、侵害風(fēng)俗、危害社會公共秩序的違法行為，比如殺人、盜竊、搶劫等犯罪，其本身是反社會性的，違反的是自然法，所以，自然犯不應(yīng)該產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤，排除主觀過失，就算是自然犯出現(xiàn)了法律認(rèn)識錯誤，也不影響行為人犯罪的成立。

第二，關(guān)于不知刑法“空白罪狀”的犯罪。由于空白罪狀要參照其他法律法規(guī)，具有很大的不明確性，使民眾難以把握，易產(chǎn)生違法性認(rèn)識錯誤。對于刑法空白條文罪狀相關(guān)犯罪行為的處理上，我國目前普遍做法是一視同仁地采取“不知法不免責(zé)”，比如“大學(xué)生掏鳥案”。

第三，關(guān)于不知法而確信有關(guān)行政機(jī)關(guān)的解釋而作的犯罪。由于行政機(jī)關(guān)作出的相關(guān)文件具有權(quán)威性，因此，對大眾確信行政機(jī)關(guān)而實施的實際違法行為，予以免責(zé)，其中涉及的是部門規(guī)章和法律相沖突時的法律適用。

由于因違法性認(rèn)識錯誤而實施犯罪行為的處理，在目前都未得到統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，所以我國時至今日采取的仍然主要是“違法性認(rèn)識不必要說”的觀點。該觀點認(rèn)為對行為是否合法的認(rèn)識不是犯罪構(gòu)成的要件，是否有違法性認(rèn)識并不影響犯罪的成立。

但隨著時代的發(fā)展，該觀點的問題越發(fā)凸顯。首先，刑法不但具有社會保障機(jī)能，更具有人權(quán)保護(hù)機(jī)能。而“違法性認(rèn)識不必要說”將全部不知法的風(fēng)險責(zé)任都推給了個人，單方面要求個人承擔(dān)知法的全部義務(wù)是不公平的，體現(xiàn)為立法、執(zhí)法、守法的分離。

其次，“不知法不免責(zé)”是以絕對的“知法推定”為前提，而這一前提已經(jīng)隨著法律的復(fù)雜化與法定犯的迅猛增長而逐漸土崩瓦解。

一方面，由于法律規(guī)范本身由高度抽象的語詞所建構(gòu)，而語言本身又具有高度的開放性，所以法律規(guī)范很模糊，要求行為人無條件地承擔(dān)罪責(zé)顯然有違正義。

另一方面，法定犯的迅猛增長使得確定犯罪的依據(jù)不單只是刑法，更要參照其他前置法律法規(guī)，如此龐雜的法律體系，如何期待一般民眾都能完美地了解知悉。比如，關(guān)于不知刑法空白罪狀的犯罪，對于空白罪狀的犯罪，除要知道刑法的規(guī)定外，還需要參考其他法律規(guī)定，這就給適用法律留下了很大的空白，并給“知法人”帶來了困惑，給具體罪狀的適用造成了很大的不確定，更無從要求民眾知法。

（四）“不知者無罪”與“不知法不免責(zé)”的區(qū)別

首先，適用范圍不同。“不知者無罪”存在于民間，適用范圍局限于“禮”，而“不知法不免責(zé)”適用于法律規(guī)范，雙方在適用范圍上各行其道。但是，實際中卻往往有“輿論判案”的情況。

例如2015年的“大學(xué)生掏鳥案”以及2010年的藥家鑫案等等，輿論的力量影響了法官斷案，而沒有從案件事實和證據(jù)本身出發(fā)。這是二者最主要的區(qū)別，不能將其混為一談，影響案件的判斷，而要從事實出發(fā)，尊重案件。

其次，“不知”的內(nèi)容不同?！安恢邿o罪”所不知的是與“禮”相關(guān)的事項，而“不知法不免責(zé)”不知的是法律規(guī)定，不知自己的行為是否合法。

最后，結(jié)果不同。顯而易見，“不知者無罪”的結(jié)果是對行為人不加怪罪，而“不知法不免責(zé)”的結(jié)果是不因行為人不知而免責(zé)，行為人不知不影響其違反法律所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的成立。

對“不知法不免責(zé)”的法律思考

如前所述，“不知者無罪”不同于“不知法不免責(zé)”原則，因此，不能將“不知者無罪”直接適用于該原則，若強(qiáng)行適用，則會出現(xiàn)“輿論斷案”這樣的情形。

但是，“不知法不免責(zé)”原則起源的背景是從社會、國家整體性的角度出發(fā)，著重于社會秩序的維護(hù)，當(dāng)今社會更注重保護(hù)人的各種權(quán)益，若繼續(xù)堅持該原則，一致認(rèn)為不知法就一定構(gòu)成犯罪，已然不能滿足發(fā)展的需要。同時，為“不知法不免責(zé)”尋求新的正當(dāng)根據(jù)的努力的失敗表明，問題可能并不出在其正當(dāng)根據(jù)上，而出在“不知法不免責(zé)”的準(zhǔn)則本身。

在我國，“不知法不免責(zé)”在適用上擁有絕對效力。由此顯示，國家權(quán)威主義占主要領(lǐng)域，個體正義仍未得到尊重，不禁令人擔(dān)憂。

當(dāng)今世界，“不知法不免責(zé)”原則正在慢慢發(fā)生變化，這給我們提供了思考的基礎(chǔ)：在違法性認(rèn)識錯誤上，無視個體正義做法的正當(dāng)性何在？如果現(xiàn)行做法缺乏正當(dāng)性，又如何在正義之間求取平衡？

這意味著，有關(guān)違法性認(rèn)識問題的關(guān)鍵，并非學(xué)界所關(guān)注的是“罪責(zé)”還是“故意”的問題，而是在何種情況下不予追究行為人的刑事責(zé)任才是合理的。

由此，筆者認(rèn)為，將“不知者無罪”作為切入點考察“不知法不免責(zé)”的完善，對違法性認(rèn)識是有益處的。