法域沖突的排除：立場、規(guī)則與適用

所謂法域沖突，大致可以定義為“不同法域中的法律規(guī)范對同一事項所作的規(guī)定不一致或者相抵觸的情形”。法域沖突中，最為典型的就是刑法與民法之間的沖突問題。本文擬就刑法與民法之間的法域沖突及排除方案進行梳理；在此基礎(chǔ)上，確立排除法域沖突的基本立場；探討排除刑民法域沖突的具體標(biāo)準(zhǔn)與判斷規(guī)則。

問題的提出：沖突類型與排除方案

刑法與民法之間的沖突主要有5種類型。1. 民法上合法的行為，刑法上是否可以構(gòu)成違法？2. 民法上違法的行為，刑法上是否可以認(rèn)定為合法？3. 對民法上不予保護的利益，刑法上是否予以保護？4. 形式上合法、有效的民事契約行為，能否構(gòu)成刑法上的犯罪？5. 刑法上相關(guān)概念的界定，是否應(yīng)與民法保持一致？

對于上述法域沖突，刑法理論上有從屬性說與獨立性說和相對從屬性說與相對獨立性，民法上也有依存模式、秩序維持模式與民事法志向模式之爭。從屬性說以嚴(yán)格的違法一元論為基礎(chǔ)；獨立性說以違法多元論為根據(jù)；相對從屬性說以緩和的違法一元論為基礎(chǔ)；相對獨立性說以違法相對論為基礎(chǔ)。民法依存模式相當(dāng)于絕對從屬性說，秩序維持模式相當(dāng)于絕對獨立性說，民事法志向模式相當(dāng)于相對說。

批判與確立：基本立場之考察

在考察刑法與民法的實體關(guān)系時，一個重要的解釋原理就是“法秩序的統(tǒng)一性”要求。所謂法秩序的統(tǒng)一性，是指憲法、民法、刑法、經(jīng)濟法等多個法律部門組成的法秩序內(nèi)部不能存在相互沖突和矛盾。法秩序統(tǒng)一性是刑法解釋的當(dāng)然前提，各種排除方案的考察也必須以此作為合理性認(rèn)定的基礎(chǔ)。

從屬性說以嚴(yán)格的違法一元論為基礎(chǔ)。然而，過分強調(diào)刑法從屬于民法，不僅有忽視刑法目的的自主性與品格獨立性的一面，也不符合中國當(dāng)前立法、司法實踐的現(xiàn)狀。獨立性說以違法多元論為基礎(chǔ)，根本排斥法秩序的統(tǒng)一性理念，有忽略刑法體系性思考之嫌。

本文原則上贊同刑法的相對從屬性說。相對從屬性說與法秩序統(tǒng)一性具有更高的契合性，更具妥當(dāng)性，對于貫徹刑法謙抑精神、保障人權(quán)、堅守體系性思考與問題性思考的統(tǒng)一具有重要意義。相對從屬性說能夠更準(zhǔn)確地反映中國的立法現(xiàn)狀。對于司法實踐而言，相對從屬性說既是對司法實踐的一種妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)描述，同時也可以劃定司法實踐造法的界限。

標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則：“刑法相對從屬”的范圍

如不解決“相對”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，相對從屬性說就難言實益。有學(xué)者試圖從保護法益的角度對此進行分析。佐伯仁志教授認(rèn)為，“理所當(dāng)然的是，應(yīng)該如何開展刑民關(guān)系的實體性考察，取決于成為問題的犯罪的保護法益”。孫國祥教授認(rèn)為，違法性的實質(zhì)是法益侵害。經(jīng)濟犯罪的違法性判斷，應(yīng)根據(jù)刑事不法與行政不法侵害的法益是否同質(zhì)而分別判斷。侵害同質(zhì)法益時，經(jīng)濟犯罪的違法性判斷具有從屬性；侵害異質(zhì)法益時，經(jīng)濟犯罪的違法性判斷具有獨立性。由于刑法與民法在法益保護范圍上確有重合之處（即財產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益），因此，從保護法益的角度進行分析確有一定道理。然而，這并不意味著該分析角度不存在局限性。某個法律規(guī)范的適用范圍，是由該規(guī)范在法律系統(tǒng)中或在法律秩序“評價計劃”中的地位決定的，法益理論只能確定法條的保護法益，法規(guī)范所保護的法益是“立法者‘根據(jù)正義的理念所做的一連串推論’的終點”，在確定何種法益應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先保護之際，必須探討作為法益背后評價標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范目的自身。

筆者主張從“規(guī)范保護目的”入手來界定刑法從屬的“相對性”。法概念、法規(guī)范與其所欲實現(xiàn)的目的之間呈現(xiàn)出手段與目的的關(guān)系。而具體的概念和法規(guī)范相對于某一法制度而言，同樣體現(xiàn)為手段與目的的關(guān)系。以此作為分析視角，可以分別從目的論層面和手段論層面歸納整體法秩序的構(gòu)造。在目的論層面，整體法秩序的目的順位是：整體法秩序的目的→部門法秩序的規(guī)范保護目的→部門內(nèi)部法制度的規(guī)范保護目的→條文的規(guī)范保護目的。在手段論層面，這些不同層級的規(guī)范保護目的則存在一種逆向關(guān)系，每一下層的規(guī)范保護目的同時也是實現(xiàn)上一層目的的手段，即條文的規(guī)范保護目的→部門內(nèi)部法制度的規(guī)范保護目的→部門法秩序的規(guī)范保護目的→整體法秩序的目的。作為進一步的理論歸結(jié)，法秩序的統(tǒng)一性體現(xiàn)為一種目的和手段關(guān)系之間的協(xié)調(diào)性?；飧鞣ㄓ虻囊?guī)范沖突，必須考慮具體的法概念、法規(guī)范的規(guī)范保護目的，由其構(gòu)成的法制度所欲實現(xiàn)的規(guī)整目的以及整體法秩序的目的之訴求。

基于相對從屬性說的基本立場，并以刑法與民法兩大法域規(guī)范保護目的的相同與否作為“相對性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們可以得出以下具體判斷規(guī)則。

1. 在刑法與民法規(guī)范保護目的相同的場合，刑法絕對從屬于民法

第一，民法上合法的行為，不具有刑事違法性。在民法領(lǐng)域被視為正當(dāng)?shù)男袨?，如正?dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、權(quán)利行使行為等，即使符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，也應(yīng)視為刑法領(lǐng)域外的違法阻卻事由，而不能作為犯罪處理。權(quán)利主體以法律許可的方式并在法律允許的限度內(nèi)保護自己的權(quán)利的（民法上的自助行為），不構(gòu)成任何犯罪。然而，民法上合法的行為，應(yīng)僅限于前述實質(zhì)上排除民事違法性的正當(dāng)化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為，更不包括民事判決中的勝訴行為。

第二，民法上違法的行為，刑法上可能被認(rèn)定為合法，也有可能成立犯罪；但民法上違法性依據(jù)不存在的，刑法上不能入罪。在兩大法域規(guī)范保護目的一致的場合，刑事違法與民事違法在違法的“量”上存在高低之分，因此，實質(zhì)的民事違法性是刑事違法性的前提。但是，實質(zhì)的民事違法并不必然意味著刑法上也違法，只有該民事違法行為在質(zhì)和量上達到了值得用刑罰加以處罰的程度，才能認(rèn)可該不法行為的刑事違法性。如果某一行為既符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，也屬于民事違法，不能優(yōu)先適用民商法，否定行為成立犯罪。

第三，民法不予保護的利益，刑法也不應(yīng)作為同類法益予以保護。一般認(rèn)為，在整體法秩序的設(shè)定中，民法是保護法益的第一次規(guī)范，而刑法具有謙抑性，是保護法益的第二次手段。作為保護法益的第二次手段，只有在民法等前置法不能有效保護相應(yīng)法益之時，刑法才能介入對民事權(quán)益的保護。因此，民法不予保護的利益，刑法也不得予以保護。

第四，民商法有關(guān)時效、程序、法律擬制性規(guī)定，不能約束刑事違法性的判斷。民商法有關(guān)時效、程序、法律擬制性的規(guī)范僅是為了約束義務(wù)人及時履行義務(wù)以保障當(dāng)事人權(quán)利，并且違法性判斷的時點是“行為時”而非“行為后”，判斷資料是整體的案件事實而非脫離整體的某一個孤立行為，因此，刑事違法性的認(rèn)定不應(yīng)受到民商法上有關(guān)時效與程序規(guī)定的影響。

2. 在刑法與民法規(guī)范保護目的相異的場合，刑法相對獨立于民法

在刑法與民法的具體規(guī)范目的不一致時，原則上應(yīng)認(rèn)可刑法的獨立性；只有對更高層面的規(guī)范目的而言存在沖突的情況下，才可能要求刑法從屬于民法的規(guī)定。

第一，規(guī)范保護目的不同時，刑法介入的時點具有獨立性。實質(zhì)的民事違法性是刑事違法性的前提，因此，當(dāng)其他法領(lǐng)域不足以抑制違法行為時，刑法就有必要介入，對之進行刑事處罰；反之，當(dāng)認(rèn)為該行為沒有在質(zhì)和量上達到值得用刑罰加以處罰的程度時，就沒有必要介入刑法。

第二，規(guī)范保護目的不同時，刑法上的犯罪判斷不完全依賴于民法上的權(quán)利歸屬。例如，所有權(quán)人不法取回他人合法占有的財物時，如果未給合法占有人造成一定的財產(chǎn)損害，不能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪；給合法占有人造成一定的財產(chǎn)損害時，就不能單純以民法上的所有權(quán)本身并未受到侵害為理由而否定財產(chǎn)犯的成立。

第三，規(guī)范保護目的不同時，單純?yōu)樾姓芾硇枰鞒龅拿袷虏脹Q，不能必然拘束刑事違法性的判斷。單純?yōu)樾姓芾硇枰鞒龅拿袷虏脹Q，不能必然拘束刑事違法性的判斷，必須以法秩序的統(tǒng)一性為基礎(chǔ)，從法規(guī)范的保護目的出發(fā)，進行刑事違法性的獨立判斷。

3. 刑法上的相關(guān)概念是否應(yīng)與民法保持一致，也應(yīng)根據(jù)規(guī)范保護目的的相同與否進行判斷

法秩序統(tǒng)一性原則不要求法律術(shù)語的統(tǒng)一性。即使針對同一事實，使用同一概念，刑法應(yīng)根據(jù)規(guī)范保護目的的相同與否對民法上的概念或限縮解釋，或擴大解釋。否則，會造成刑法與民法兩大法域在法秩序?qū)用娴膬r值沖突。

貫徹與展開：相對從屬性說的適用

刑法的相對從屬性說在立法論與解釋論上均具有重要意義。本文僅對刑法理論與司法實務(wù)中以下幾個爭議問題進行分析。

（一）刑法與民法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的立法是否具有妥當(dāng)性

按照刑法相對從屬性說，“民法上合法的行為，刑法上不能構(gòu)成犯罪；民法上違法的行為，刑法上既可能構(gòu)成合法，也可能構(gòu)成違法”。據(jù)此，民法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自救行為、權(quán)利行使行為等違法阻卻事由在刑法上不能被認(rèn)定為犯罪；而刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法阻卻事由，既可以在民法上被認(rèn)定為合法，也可能被認(rèn)定為違法。

（二）違禁品以及犯罪所得的贓款贓物，能否成為財產(chǎn)犯罪的對象

違禁品不能成為財產(chǎn)犯罪的對象。由于民法上的財產(chǎn)權(quán)或者說所有權(quán)一般要具有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，違禁品既不被允許交易流通，也不被允許持有，只能由國家予以沒收銷毀。因此，持有人對違禁品最多具有事實上的非法使用權(quán)。這種事實上的非法使用權(quán)，既然不可能得到民法的保護，按照相對從屬性說，當(dāng)然也不能得到刑法的保護。另一方面，我國刑法有多個條文對侵奪違禁品的行為進行了專門規(guī)定，但這些條文無一被規(guī)定在侵犯財產(chǎn)犯罪一章，而是被分別規(guī)定其他章節(jié)章中。從體系解釋的角度出發(fā)，此種立法例也意味著，事實上的占有秩序與其說是財產(chǎn)犯罪的保護法益，倒不如說是危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪的保護法益更為合理。對于侵奪違禁品的行為，宜增設(shè)專門罪名加以規(guī)制；在此之前，如果刑法針對某些特定違禁品專門規(guī)定了具體罪名，則直接按照刑法規(guī)定定罪處理；如果刑法沒有專門規(guī)定，則可以考慮以“非法持有行為＋手段行為”進行雙重規(guī)制。

《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯；《中華人民共和國刑法》第92條也明確規(guī)定，刑法上保護的私人財產(chǎn)僅限于“合法財產(chǎn)”或者“依法”所得的財產(chǎn)。據(jù)此，可以認(rèn)為無論是憲法、刑法還是民法，要保護的都是公民的私人合法財產(chǎn)，而非非法財產(chǎn)。因此，盜、搶犯罪人事實占有犯罪所得贓款、贓物的狀態(tài)當(dāng)然不受民法上的保護，也不受刑法上的保護。但是，由于第三人侵犯贓款贓物的行為是對所有者的所有權(quán)的再次侵害，因此，基于相對從屬性說，刑法當(dāng)然也要對贓物原所有人的合法權(quán)益予以保護。

（三）基于不法原因給付的財物，能否成為侵占罪和詐騙罪的對象

按照刑法的相對從屬性說，由于不法原因給付的財物不存在民法上的返還請求權(quán)，不法原因給付造成的損失不屬于民法上予以保護的利益，因此，基于“民法上不予保護的利益，刑法上也不得保護”的規(guī)則，行為人非法占有不法原因給付物的行為不構(gòu)成侵占罪。然而，如果不法原因僅存在于受領(lǐng)人一方時，亦即行為人以非法占有為目的，欺騙被害人，使其將財物交付給行為人“不法原因給付”，則非法侵占給付物的行為人就有成立詐騙罪的可能。因為，被害人在受騙而為不法原因給付之前其財產(chǎn)屬于合法財產(chǎn)，因此而造成的損失應(yīng)該視為給付之前的合法財產(chǎn)損失，給付人具有民法上的返還請求權(quán)?！霸p騙行為在前，被害人的不法原因給付在后，沒有行為人的詐騙行為被害人就不會處分財產(chǎn)，故被害人的財產(chǎn)損害是由行為人的詐騙行為造成，這就說明行為侵害了他人財產(chǎn)，當(dāng)然構(gòu)成詐騙罪?！?/p>

（四）刑法上相關(guān)概念的解釋，是否必須從屬于民法

按照相對從屬性說，對于作為犯罪之構(gòu)成要件要素的概念，必須依據(jù)刑法與民法的規(guī)范保護目的相同與否進行解釋，而不能直接援用民法進行判斷。對于相關(guān)概念的界定，即使刑法條文明示或者暗示某種犯罪的成立以違反行政或民事法律為前提，也需要在行政法或民法的基礎(chǔ)上按照刑法條文的規(guī)范目的或限縮解釋，或擴大解釋。在民法中，婚姻僅指法律婚，其規(guī)范保護目的在于維護一夫一妻的制度，保護合法的婚姻關(guān)系當(dāng)事人；而刑法中的重婚罪，規(guī)范保護目的同樣是維護一夫一妻的制度，保護合法的婚姻關(guān)系當(dāng)事人。雖然民法中的婚姻制度與刑法中的重婚罪在規(guī)范目的上相同，但在保護合法的婚姻關(guān)系當(dāng)事人的方式上是不同的：民法是通過確定合法婚姻關(guān)系范圍的方式；而刑法則是通過制裁違法的重婚的行為方式。如堅持絕對的刑法從屬性說，就會認(rèn)為事實婚姻不應(yīng)繼續(xù)作為重婚罪的表現(xiàn)形式，反而侵犯到一夫一妻制的婚姻關(guān)系。

（五）形式上合法、有效的民事契約行為，能否認(rèn)定為犯罪

依據(jù)相對從屬性說，形式上合法、有效的民事契約行為，以及民事判決中的勝訴行為，均不能影響刑事違法性的認(rèn)定。對此，司法實務(wù)中的體現(xiàn)此種立場的判決比比皆是。

結(jié)論

在排除法域沖突的基本立場上，“刑法的相對從屬性說”更具合理性；在把握“相對性”的具體標(biāo)準(zhǔn)時，有理由著眼于“目的——手段”關(guān)系的協(xié)調(diào)，從“規(guī)范保護目的”的視角進行具體分析；區(qū)分規(guī)范保護目的一致或相異的不同場合，可以建構(gòu)以下具體判斷規(guī)則：

第一，在刑法與民法規(guī)范保護目的一致的場合，刑法絕對從屬于民法。（1）民法上完全合法的行為，不能認(rèn)定為刑法上的犯罪；此處“合法的行為”，應(yīng)僅限于實質(zhì)上排除民事違法性的正當(dāng)化事由，不包括形式上合法、有效的民事契約行為以及民事判決的勝訴行為。（2）民法上違法的行為，刑法上既可能合法，也可能成立犯罪；但民法上違法性依據(jù)不存在的，刑法上不能入罪。在刑事違法與民事違法競合的場合，可以直接按照刑法規(guī)定認(rèn)定為犯罪。（3）民法上不予保護的利益，刑法也不應(yīng)作為同類法益予以保護。（4）民商法上有關(guān)時效、程序、法律擬制性規(guī)定，不能約束刑事違法性的判斷。

第二，在刑法與民法的規(guī)范保護目的相異的場合，刑法從屬性應(yīng)當(dāng)進行相對的解釋：（1）刑法介入的時點具有獨立性；（2）刑法上的犯罪判斷不完全依賴于民法上的權(quán)利歸屬；（3）單純?yōu)樾姓芾矶鞒龅拿袷虏脹Q，不能成為刑事違法性判斷的基礎(chǔ)。

第三，刑法上的相關(guān)概念是否與民法保持一致，也應(yīng)基于規(guī)范保護目的的相同與否進行具體判斷。