◎羅 翔

當前，尋釁滋事罪常被濫用，極大地侵蝕著刑法基本原則的根基，這個罪名是否繼續(xù)應(yīng)當存在，實有討論的必要。

一、尋釁滋事罪的緣起

尋釁滋事罪的前身是1979年刑法的流氓罪，其第160條規(guī)定： “聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?983年9月2日全國人大常務(wù)委員會通過了 《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，該決定將流氓罪的最高刑提高到死刑。

流氓罪的入罪標準模糊，所以在司法實踐中存在擴大化的情況，產(chǎn)生了 “口袋”化的傾向，大量的道德違規(guī)行為被貼上了流氓罪的標簽。上個世紀八十年代嚴打期間，有的地方提出 “凡與三人以上搞兩性關(guān)系的即是流氓犯罪”，導(dǎo)致有的因請婦女當 “模特”進行繪畫、雕塑等藝術(shù)創(chuàng)作，并無淫亂活動而被定為流氓行為；還有人把跳兩步舞和淫亂活動混為一談，稱之為 “兩步流氓貼面舞”，幾乎將青年男女跳兩步舞都看成流氓行為；也有不少地方對男女數(shù)人偶爾因故同宿，不問有無淫亂活動，一律加以 “同宿同好”或 “同宿鬼混”之罪狀定為流氓集團予以打擊；等等。

在理論界和實務(wù)界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、高人民檢察院出臺了 《關(guān)于當前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》。該司法解釋在一定程度上明確了流氓罪的罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，所以無論最高司法機關(guān)的司法解釋多么詳細，都很難區(qū)分它與一般違反道德行為的界限，加上 “其他流氓活動”這個包容性極大的表述，導(dǎo)致流氓罪的打擊面過寬， “流氓罪是個筐，什么都可以往里裝”，成為了事實上的口袋罪。

1997年3月14日，新的刑法通過，流氓罪被取消。原來司法解釋中某些僅屬道德范疇的生活作風(fēng)行為被除罪化。相關(guān)刑法規(guī)定及司法解釋有關(guān)流氓罪的內(nèi)容被分解為聚眾斗毆罪 （第292條）、尋釁滋事罪 （第293條）、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪 （第301條）、盜竊、侮辱尸體罪 （第302條）、強制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪 （第237條）等等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

尋釁滋事罪從流氓罪中分解而來，1997年刑法第293條規(guī)定： “有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；

（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；

（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的?！?/p>

這四種罪狀基本源于1984年11月2日兩高有關(guān)流氓罪的司法解釋。以往流氓罪的缺陷，轉(zhuǎn)移到尋釁滋事罪中來。

此罪內(nèi)容比較寬泛且使用了諸如 “隨意”、“任意”、 “情節(jié)惡劣”、 “情節(jié)嚴重”、 “嚴重混亂”等模糊性詞語，司法機關(guān)對本罪的認定產(chǎn)生了許多困難，成為司法實踐中一個新的口袋罪。

二、三種立場

一種觀點認為應(yīng)該廢除尋釁滋事罪，將其分解到其他犯罪中。如有論者指出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當性，其構(gòu)成要件不具有獨特性，司法適用也缺乏可操作性。要消除這些矛盾須從立法上廢止尋釁滋事罪。尋釁滋事罪廢止后，尋釁滋事罪的四種不同形式的行為可分別由以下的法律、法規(guī)來予以規(guī)范：

“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”可以故意傷害罪處理； “追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的”應(yīng)當以侮辱罪處理； “強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的”可分別按搶劫罪和故意毀壞財物罪的相關(guān)規(guī)定進行處理； “在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的”可以按聚眾擾亂公共場所秩序罪來處理。以上行為情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰法進行行政處罰。

另一種觀點則認為應(yīng)該保留尋釁滋事罪，這也是學(xué)界的多數(shù)見解。有學(xué)者指出，刑法第293條的規(guī)定具有明顯的補充性質(zhì)，其所補充不是某一個罪，而是相關(guān)的多個罪。沒有必要過分注重尋釁滋事罪與其他犯罪的區(qū)別，而應(yīng)善于運用想象競合犯的原理，從一重罪處理即可。

在這兩種觀點之間，還有一種保留但限制的折衷立場。這種立場主要是從歷史解釋的角度，希望用流氓動機來限制尋釁滋事罪的適用，認為構(gòu)成此罪必須事出無因，出于 “精神空虛、內(nèi)心無聊、好惡斗勇”的動機實施尋釁滋事行為。這種立場在客觀上部分限制了尋釁滋事罪的擴張適用。

2011年2月25日通過的刑法修正案 （八）不僅沒有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴重破壞社會秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。并在原第一款第二項中增加了恐嚇他人的規(guī)定。

在尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論得以勝出。

三、存在的問題

尋釁滋事罪存在的最大問題就是它的模糊性與罪刑法定原則有嚴重沖突。同時，此罪也因為體系性失衡而與罪刑相當原則不兼容。

1.尋釁滋事罪的模糊性。正是因為此罪的標準太過模糊，所以折衷論認為成立此罪必須要看行為人在主觀上是否存在無事生非的流氓動機。如最高人民法院2005年6月8日 《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出： “尋釁滋事罪是嚴重擾亂社會秩序的犯罪，行為人實施尋釁滋事的行為時，客觀上也可能表現(xiàn)為強拿硬要公私財物的特征。這種強拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的?！?/p>

但流氓動機太過模糊，用一個模糊的標準不太可能真正限制一個模糊性罪名擴大化。2013年兩高 《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （簡稱 “尋滋解釋”）卻部分改變了傳統(tǒng)的無事生非動機論。該解釋雖然指出：行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強耍橫等，無事生非，實施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當認定為“尋釁滋事”。但是，同時卻給出了許多例外，其中一個重要的例外就是 “破壞社會秩序的除外”。

在司法實踐中，尋釁滋事罪經(jīng)常適用于上訪案例。有學(xué)者根據(jù)源于中國裁判文書網(wǎng)375個因上訪而以尋釁滋事罪定罪處罰的刑事案件分析，上訪者已經(jīng)成為了刑事治理的對象。2013年后的這一政策轉(zhuǎn)型正是上訪者以尋釁滋事入罪的關(guān)鍵。上訪雖事出有因，而非無事生非，但鑒于其可能 “破壞社會秩序”，所以自然也可以適用此罪。

根據(jù)刑法的規(guī)定，如果要成立 “在公共場所起哄鬧事”型的尋釁滋事罪，司法機關(guān)必須證明這種行為造成公共場所秩序嚴重混亂。 “尋滋解釋”對此的說明是：在車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所起哄鬧事，應(yīng)當根據(jù)公共場所的性質(zhì)、公共活動的重要程度、公共場所的人數(shù)、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場所秩序嚴重混亂”。但是，由于 “嚴重混亂”這種結(jié)果并不容易認定，以致很多司法機關(guān)認為只要在特殊地點上訪，這種地點本身的特殊就可以推定 “造成公共場所秩序嚴重混亂”。

尋釁滋事罪的法條規(guī)定本身就比較模糊，立法者的結(jié)果入罪模式原本是為了讓這個模糊性的罪名具有一定的明確性，而如果這種相對明確性都被忽視，那這個罪名幾乎就成為 “欲加之罪何患無辭”的代名詞了。

尋釁滋事罪的法律規(guī)定可以類比于美國的游蕩法案。上個世紀70年代初，美國佛羅里達州杰克森維爾市有一條禁止游蕩法規(guī)，限制在該市活動的人包括：流民和流浪者、四處乞討的行為放蕩之人、一般賭徒、一般酗酒者、一般夜行人、無合法目的或目標四處游蕩之人、慣常游手好閑之人、有工作能力但慣常依賴妻子或未成年子女生活之人…… “游蕩者”的定義太泛，幾乎無所不包。一日，警方根據(jù)這條法規(guī)，將同車在該市活動的兩名白人女子和兩名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到聯(lián)邦最高法院。最高法院以游蕩法規(guī)違憲為名撤銷下級法院的判決。

最高法院撤銷判決的依據(jù)是美國憲法中的正當程序條款。正當程序條款規(guī)定政府剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)，必須依照法定正當程序。在有關(guān)正當程序條款的判例上，有一個 “因意旨含混故屬無效”的原則，該原則認為政府如果要限制人民的私人行為，所憑借的法律依據(jù)必須是意旨明白、清晰無誤的規(guī)則，否則政府等于可以毫無顧及地仰仗不受拘束的裁量權(quán)去為所欲為。

法官認為，一般人無從得知杰市有這樣一種法規(guī)，而且即使知道也無法從定義過廣的條款中清楚地辨明法規(guī)的意旨。再進一步說，這種游蕩行為按現(xiàn)代標準根本當屬無罪。在這份由道格拉斯大法官主筆的判詞里，他如此陳述：四處游蕩是詩人惠特曼所謳歌的行為，……素來是怡情的人生小品，如何能以此入罪？判決書中指出，游蕩法的規(guī)定不能明確而公允地讓人知道哪種行為屬于違法，它使得警方和檢察機關(guān)可以借此而任意對不受歡迎的人進行逮捕，違反了法治所保障的平等正義精神，應(yīng)屬違憲。

意旨含混故屬無效。明確性原則是罪刑法定原則的重要派生，犯罪和刑罰的規(guī)定不僅要事先公開，而且還應(yīng)盡可能地明確。法律規(guī)則的模糊會引發(fā)嚴重的后果。首先，它剝奪了民眾的合理預(yù)期，民眾無從確知行為合法非法的邊界。其次，模糊性的法律難以避免司法官員根據(jù)自身偏好進行選擇性執(zhí)法。在某種意義上，它賦予了執(zhí)法機關(guān)任意解釋“尋釁滋事”的權(quán)力。

從政策角度來看， “口袋罪”的價值取向是為了社會穩(wěn)定， “刑不可知，則威不可測?！钡牵：姆蓵屓藷o所適從，損傷公民個人的尊嚴、權(quán)利與自由，進而破壞社會穩(wěn)定。

2.尋釁滋事罪存在體系性失衡，背離罪刑相當原則。尋釁滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴重的可以判處五年以上十年以下有期徒刑。這種兜底罪名很容易導(dǎo)致輕罪重判，重罪輕判，與罪刑相當原則抵觸。

比如，2018年十一期間，平文濤在西湖邊圣塘景區(qū)刻有 “杭州西湖”四個字石碑上刻字留念，公安機關(guān)后以涉嫌尋釁滋事罪拘捕。公安機關(guān)適用條款應(yīng)是 “任意損毀公私財物，情節(jié)嚴重的”。

對于這類毀損行為，刑法有三個相關(guān)的條款。

一是第275條規(guī)定的故意毀壞財物罪， “故意毀壞公私財物，數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑。”根據(jù)司法解釋，故意毀壞公私財物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴： （1）造成公私財物損失五千元以上的； （2）毀壞公私財物三次以上的； （3）糾集三人以上公然毀壞公私財物的； （4）其他情節(jié)嚴重的情形。

另外，刑法第324條第一款還規(guī)定了故意損毀文物罪， “故意損毀國家保護的珍貴文物或者被確定為全國重點文物保護單位、省級文物保護單位的文物的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。

第二款規(guī)定了故意損毀名勝古跡罪， “故意損毀國家保護的名勝古跡，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

公安機關(guān)之所以對平文濤適用尋釁滋事罪這個兜底罪，就是考慮到其所損毀財物沒有達到故意毀壞財物罪的立案標準，同時被毀損物既非文物，也非國家保護的名勝古跡。因此，對平某既不能適用故意毀壞財物罪，也不能適用故意損毀文物罪和故意損毀名勝古跡罪。

從體系性的角度，既然毀損行為的價值較低，同時又非文物或名勝古跡等特定物，那么其行為的社會危害性自然要小于上述三罪，但是如果以兜底罪尋釁滋事罪論處，其刑罰卻可能要高于上述三罪。這顯然與罪刑相當原則沖突。

四、結(jié)語

嚴格說來，尋釁滋事罪作為補充性罪名，它可以最大效率地實現(xiàn)刑法的懲罰功能。但是，由于其模糊性與罪刑法定原則存在巨大的沖突，以至不可避免地在司法實踐中被濫用。同時，兜底罪的性質(zhì)也導(dǎo)致它與其他具體罪名存在體系沖突，無法通過罪刑相當原則的審視。因此，本罪應(yīng)當如流氓罪一樣被繼續(xù)分解，分解為符合明確性原則的具體罪名。刑法中的故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂公共場所秩序罪等具體罪名都可以實現(xiàn)對相關(guān)行為的打擊。如果認為這些罪名無力打擊所有的犯罪行為，那么應(yīng)該做的是擴張這些具體罪名的犯罪圈，而不是設(shè)一個兜底的口袋罪來制造新的麻煩。

口袋罪很容易成為學(xué)界研究的焦點，主要是因為它與法治所追求的對公權(quán)力的約束有沖突。對民眾而言， “法無禁止即自由”；對公權(quán)力來說，“法無授權(quán)即禁止”。如果法律規(guī)定模糊不清，那么公權(quán)力就會成為脫韁的野馬。

事實上，一個國家對付犯罪并不需要刑事法律，沒有刑法并不妨礙國家對犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時與便利的。如果從這個角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上與標榜上有美化國家權(quán)力的作用外，主要是束縛國家機器面對犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。那么，人類為什么要有刑法？這個問題在300年前，歐洲啟蒙思想家們就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。也就是說，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。

因此，在法治社會，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對犯罪，一刃針對國家權(quán)力。這也就是德國學(xué)者拉德布魯赫所說的刑法的悖論性， “自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復(fù)時開始，國家就承擔雙重責(zé)任，……不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復(fù)”。現(xiàn)在刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國家刑罰權(quán)力，同時也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限。