[摘 要] 2014年，上海知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立，其意味著知識產(chǎn)權(quán)案件的審理專業(yè)化。但同時(shí)，因其處于設(shè)立初期，裁判規(guī)則和法律適用仍處發(fā)展階段。本文以“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”事由為切入點(diǎn)，以該法院設(shè)立以來，所有引用該抗辯事由的網(wǎng)上公開判決書為材料，分析案例數(shù)據(jù)，從而探究上海知識產(chǎn)權(quán)法院的裁判規(guī)則。發(fā)現(xiàn)其存在裁判規(guī)則不一致情況，主要體現(xiàn)在對于抗辯事由的審查順序以及法無明文規(guī)定情況下法官的法理援引。對此，本文從法院和社會層面提出建議，第一，建立一法院裁判規(guī)則體系，實(shí)現(xiàn)裁判規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化；第二，建立并完善雙智能社會數(shù)據(jù)庫，即知產(chǎn)裁判規(guī)則系統(tǒng)與專利數(shù)據(jù)庫。

[關(guān)鍵詞] 上海知識產(chǎn)權(quán)法院；現(xiàn)有技術(shù)抗辯；裁判規(guī)則；抵觸申請

1 引 言

2014年8月31日，上海知識產(chǎn)權(quán)法院正式設(shè)立，同時(shí)明確其在上海市范圍內(nèi)專利一審案件的管轄權(quán)。據(jù)此，對其專利案件數(shù)據(jù)展開分析具有直接重大意義。此外，2008年新《專利法》引入現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)則，得到高度關(guān)注。但我國對于該抗辯事由，仍處于探索階段。故筆者以現(xiàn)有技術(shù)抗辯事由為切入角度，分析自上海知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立以來專利案件中有關(guān)現(xiàn)有技術(shù)抗辯的裁判情況，旨在探究知識產(chǎn)權(quán)法院司法實(shí)踐的現(xiàn)狀。[1]

2 案例數(shù)據(jù)分析——以現(xiàn)有技術(shù)為抗辯事由案件的特征、裁判規(guī)則

2.1 “現(xiàn)有技術(shù)抗辯”與“未落入權(quán)利范圍”如影隨形

以“現(xiàn)有技術(shù)”為關(guān)鍵詞搜索專利案件，“openlaw”案例檢索平臺檢索出的142例案件中，112例案件被告同時(shí)主張“被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入原告主張專利權(quán)利范圍”與“被控侵權(quán)產(chǎn)品為現(xiàn)有技術(shù)”，法院均將二者納入爭議焦點(diǎn)，并毫無例外地先比對被控侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)，如果被控侵權(quán)物落入專利保護(hù)范圍，才進(jìn)一步比對將被控侵權(quán)技術(shù)的技術(shù)特征與現(xiàn)有技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征。

該現(xiàn)象需追溯到司法實(shí)踐與法學(xué)理論研究對于現(xiàn)有技術(shù)抗辯的法律性質(zhì)的理解分歧。司法實(shí)踐中認(rèn)為，在專利案件中，因權(quán)利要求規(guī)范專利權(quán)利范圍的作用，現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)作為“侵權(quán)例外抗辯”，即比較被控侵權(quán)技術(shù)的全部技術(shù)特征與涉案專利的全部技術(shù)特征后，若被控侵權(quán)技術(shù)屬于專利人權(quán)利要求范圍，“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”才能得以適用。而法學(xué)理論研究中普遍認(rèn)為，"現(xiàn)有技術(shù)抗辯“作為主張侵權(quán)請求不存在的抗辯事由，應(yīng)當(dāng)?shù)靡詢?yōu)先適用，其應(yīng)為"無侵權(quán)抗辯”，即現(xiàn)有技術(shù)屬于公共領(lǐng)域范圍，則主體實(shí)施該技術(shù)系天生的權(quán)利。

筆者認(rèn)為，“侵權(quán)例外抗辯” 作為“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”的性質(zhì)更為合理。原因有二：第一，對于“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”究竟屬何種法律性質(zhì)，需要溯及至更根本的問題：專利保護(hù)制度系技術(shù)進(jìn)步的推動力，抑或系抑制競爭的工具？若認(rèn)為專利保護(hù)系抑制競爭的工具，則其需要用以一定的社會規(guī)則為基礎(chǔ)，才能進(jìn)行競爭秩序的維護(hù)。因此，其傾向于重視社會規(guī)則的內(nèi)容，認(rèn)為實(shí)施現(xiàn)有技術(shù)是公民和法人與生俱來的權(quán)利，從而優(yōu)先劃定現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)涵。故 “現(xiàn)有技術(shù)抗辯”本質(zhì)上是“無侵權(quán)抗辯”。相反，若認(rèn)為專利保護(hù)系技術(shù)進(jìn)步的推動力，從而使得特定權(quán)利人能利用自身的壟斷性權(quán)利獲得經(jīng)濟(jì)利益。從此角度來說，原告的專利權(quán)是原權(quán)利，是國家提高科技實(shí)力和綜合國力的動力之一，故在原告提起侵權(quán)之訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先重視其權(quán)利范圍和權(quán)利利益，認(rèn)為是“侵權(quán)例外抗辯”。

筆者認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)先行法已經(jīng)歷被動保護(hù)階段、主動保護(hù)階段、資產(chǎn)管理階段、資產(chǎn)運(yùn)營階段[2]，這意味著我國已啟動創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，更傾向于將專利保護(hù)制度視為激勵(lì)發(fā)明者的工具。故“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”應(yīng)為“侵權(quán)例外抗辯”更為合理。

第二，支持“無侵權(quán)抗辯”無法解決如下問題：某現(xiàn)有技術(shù)擁有AB兩個(gè)技術(shù)特征，被控侵權(quán)技術(shù)擁有ABCD四個(gè)技術(shù)特征，此時(shí)被控侵權(quán)技術(shù)可主張“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”，但同時(shí)，原告專利擁有ABC三個(gè)技術(shù)特征，被訴侵權(quán)技術(shù)仍構(gòu)成專利侵權(quán)。（下文簡稱“以不同專利權(quán)利要求為參照得出矛盾結(jié)論”的現(xiàn)象）若認(rèn)為“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”系“無侵權(quán)抗辯”，則首先比較被控侵權(quán)技術(shù)和現(xiàn)有技術(shù)，若出現(xiàn)被控侵權(quán)技術(shù)“屬于”現(xiàn)有技術(shù)，直接判斷現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立，無侵權(quán)可能，而其實(shí)際上的確侵犯原告利益，這樣的法理未免讓人深覺不公。該點(diǎn)也系實(shí)踐審判中出現(xiàn)的難點(diǎn)，筆者將在后文予以詳細(xì)論述。

2.2 “現(xiàn)有技術(shù)抗辯”采納情況

檢索的142例案件中，采納被告“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”或者因“被控侵權(quán)產(chǎn)品未落入涉案專利權(quán)利范圍的抗辯”有48例，未采納而支持原告訴訟請求的有94例。其中不予采納的主要理由有：第一，現(xiàn)有技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品不屬于相同技術(shù)特征，例如材料分布方式不同、驅(qū)動設(shè)備位置不同、驅(qū)動裝置不同從而引起的功能不同；第二，被控侵權(quán)產(chǎn)品權(quán)利范圍未落入現(xiàn)有技術(shù)權(quán)利范圍內(nèi)，但其具有潛在問題“以不同專利權(quán)利要求為參照得出矛盾結(jié)論”；第三，技術(shù)在申請日前已實(shí)施，但未采取保密措施。

其中第一與第三的理由較為常見，易于得到支持，也易于理解。故筆者僅對第二理由在下文進(jìn)行分析詳述。

3 “現(xiàn)有技術(shù)抗辯”在審判中的難點(diǎn)

在上文部分，可知，“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”在實(shí)踐中認(rèn)定難點(diǎn)或爭議點(diǎn)主要在于對“現(xiàn)有技術(shù)抗辯”不予采納的第二原因，即其指前文所述的三種并存的矛盾局面。上海知識產(chǎn)權(quán)法院并未對此作出明確表示。但對此，最高院司法解釋已對此作出規(guī)定。其中，其將“被控侵權(quán)技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)”中“屬于”明確為“無實(shí)質(zhì)性差異”，并同時(shí)規(guī)定"被訴技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)”判定步驟，即優(yōu)先比對判定“被控侵權(quán)實(shí)施的專利技術(shù)落入專利權(quán)人權(quán)利要求的技術(shù)特征”與被告主張的“現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征”，專利權(quán)人的壟斷專利權(quán)的保護(hù)基準(zhǔn)在該抗辯事由中也因此受到強(qiáng)調(diào)。

筆者在前文已對該現(xiàn)象作出簡單論述，認(rèn)為若此種情況下，認(rèn)定“被控侵權(quán)技術(shù)”屬于“現(xiàn)有技術(shù)”，因此直接判定不構(gòu)成侵權(quán)，過于傷害法感情。此外，從正面角度論證，即從專利的實(shí)質(zhì)性要求之一新穎性論證，這種三角局面也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為專利侵權(quán)。新穎心作為專利的實(shí)質(zhì)條件之一，意味著其阻止了那些已被公眾所知或使用的發(fā)明授予專利。缺乏新穎性對于專利權(quán)的破壞，系針對專利侵權(quán)的判斷原則——全面覆蓋原則的破壞，即原告專利權(quán)利的全部技術(shù)特征“一個(gè)也不少”地出現(xiàn)在被控侵權(quán)技術(shù)范圍中。但單從制度而言，全面覆蓋原則下的現(xiàn)有技術(shù)抗辯似乎僅是對于缺乏新穎性的解釋，并無重新引入現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度的必要。

但對于另一等同侵權(quán)原則而言，現(xiàn)有技術(shù)抗辯作為一項(xiàng)獨(dú)立制度存在其價(jià)值。等同侵權(quán)，即被告所實(shí)施的技術(shù)存在與原告專利權(quán)的技術(shù)特征不完全相同的技術(shù)特征，卻實(shí)質(zhì)相同。若此時(shí)被控侵權(quán)技術(shù)屬于某項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)，則被控技術(shù)特征既構(gòu)成對原告的侵權(quán)，其所主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯從專利權(quán)的實(shí)質(zhì)條件而言，也無法使涉案專利專利權(quán)失去新穎性，此時(shí)適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯便有了必要。故綜上所述，筆者更認(rèn)同三角并存情況下，仍應(yīng)認(rèn)為其專利侵權(quán)。

4 建議

4.1 建立一法院裁判規(guī)則體系，實(shí)現(xiàn)裁判規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化

存在裁判規(guī)則、法律適用、證據(jù)認(rèn)定不一致的情況，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立法院裁判規(guī)則系統(tǒng)解決該問題，即法院裁判標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)落實(shí)至文字，將其記錄于電子系統(tǒng)，便于總結(jié)與檢索。其異于學(xué)科研究中建立的體系，其系根據(jù)法律等裁判原則對司法案例實(shí)踐建立起的裁判標(biāo)準(zhǔn)，目的在于使得至少在同一法院系統(tǒng)內(nèi)，形成共同裁判規(guī)則體系，實(shí)現(xiàn)“裁判規(guī)則調(diào)取化、爭議焦點(diǎn)集中化”。

從另一角度而言，其是為了保持法律實(shí)踐的確定性。在其他各方面相同的情況下，法律使用以及實(shí)踐確定性越大，則發(fā)生訴訟的可能性越小。知識產(chǎn)權(quán)法院建立初期，司法實(shí)踐不確定性增加，其尚未就諸多問題作出裁決，從而無法建立統(tǒng)一的法律適用規(guī)則。若初期時(shí)便建立法院裁判規(guī)則系統(tǒng)，這種不確定的效果便趨于減少。

此外，有學(xué)者提出，為了解決第二審法院在針對上訴案件時(shí)裁判規(guī)則不一的問題，應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)全國上訴法院或者二審法院。該觀點(diǎn)固然有合理性，能從審理專利的法院數(shù)量角度，減少法院裁判規(guī)則的差異。但設(shè)立上訴法院，意味著上訴的高成本、案件數(shù)量眾多致使效率審結(jié)低。因此，建立裁判規(guī)則系統(tǒng)似乎系建立統(tǒng)一上訴機(jī)制的優(yōu)勢替代方案，其也比起機(jī)制更具有必要性。

4.2 建立并完善雙智能社會數(shù)據(jù)庫——知產(chǎn)裁判規(guī)則系統(tǒng)與專利數(shù)據(jù)庫

僅有法院內(nèi)部供法官參考的裁判系統(tǒng)并不足以對外部社會產(chǎn)生重大影響，在社會也應(yīng)當(dāng)直接建立起知識產(chǎn)權(quán)仲裁規(guī)則數(shù)據(jù)庫。目前主要有知產(chǎn)寶及相關(guān)綜合案件檢索平臺。但由于其似乎僅起到檢索目的，而未起到整理、總結(jié)甚至大數(shù)據(jù)分析的作用，故期待未來知識產(chǎn)權(quán)裁判規(guī)則數(shù)據(jù)庫能進(jìn)一步發(fā)展。

此外，還應(yīng)推動專利數(shù)據(jù)庫平臺建立。其系研發(fā)人員的天堂，只有進(jìn)入這種領(lǐng)域，才有更多思路和發(fā)明創(chuàng)造。這種方式將將專利權(quán)利全面公開，一方面驅(qū)動創(chuàng)新，另一方面由使用人優(yōu)先做檢驗(yàn)“侵權(quán)人身份”。目前現(xiàn)有的專利數(shù)據(jù)庫有國家知識產(chǎn)權(quán)局官方提供的專利數(shù)據(jù)庫、歐專局官網(wǎng)、美專局官網(wǎng)以及其他商用系統(tǒng)例如patenthub、專利匯等。但實(shí)際上這幾者利弊十分明顯：官方數(shù)據(jù)庫存在只能精確檢索的問題，若關(guān)鍵詞有一字不符或?qū)＠Q翻譯時(shí)順序存在差異，則無法檢索到準(zhǔn)確專利；而商業(yè)數(shù)據(jù)庫大多需要付費(fèi)，專利更新速度不及官方網(wǎng)站。對此，筆者建議數(shù)據(jù)庫完善專利檢索功能，從而有利于企業(yè)奠定知識產(chǎn)權(quán)攻守可控的基礎(chǔ)防范，例如對分析競爭對手、競爭產(chǎn)品、對手公司專利布局、發(fā)展趨勢等可有效做出分析結(jié)論，幫助工程師快速定位自身企業(yè)發(fā)展策略，為市場競爭提前規(guī)劃戰(zhàn)略布局。

參考文獻(xiàn)：

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[2] 周博文，張?jiān)偕?眾創(chuàng)社會：基于眾創(chuàng)經(jīng)濟(jì)的社會生態(tài)建構(gòu) [J].學(xué)習(xí)與實(shí)踐.2017（9）：47-55.

[作者簡介] 謝金釵（1997-），女，浙江溫州人，東華大學(xué)人文學(xué)院本科生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。