摘 要 在民事法中習慣有著比較特殊的作用和意義，這也是因民法自身的特征而決定的，因為它本身就具有延遲性等特點，而習慣則恰巧能與民法中的不足相互中和，不管是在地域性還是涉及領(lǐng)域的廣泛性上來說，其都可以作為民法規(guī)范的來源。習慣在具體的司法實踐中可以被作為一種比較特殊的舉動來看待，它可以證明實踐的對象，并由負責援引習慣的當事人來進行舉證，但最終解釋權(quán)要歸法官所有。本篇論文就以在我國現(xiàn)實民法及司法中出現(xiàn)的狀況為基礎(chǔ)，來分析在我國民商事法律中習慣的作用與地位。

關(guān)鍵詞 習慣 民商事法 地位 作用

作者簡介：王樹海，遼寧師范大學海華學院講師，研究方向：民商事法學。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.010

一、 關(guān)于習慣的概念

（一）什么叫習慣

習慣作為法律起源的多種方式之一，是具有非常重要的作用和意義的。在法律發(fā)展的過程中，大家都普遍認為羅馬習慣對于羅馬法的構(gòu)建是有著很大的影響的。然而，隨著社會進程的不斷推進，法律中的缺點開始逐漸暴露出來，人們也開始逐漸注意到其中的不完善或者局限之處，這樣就使得習慣有了自己的用武之地，它對于調(diào)節(jié)社會生活有很大的作用，因而，一些大陸法系的國家開始承認和突出習慣在法律中的重要地位。

本篇論文所要探討的并非是某個人或某個群體的習慣，也不是大多數(shù)人的生活習慣，因為對于整個群體社會大眾而言，這些習慣并沒有凸顯出什么意義，因而此篇論文所討論的習慣也不歸屬于這個范疇。本篇論文所論述的習慣指的是普通大眾普遍認可、反復踐行甚至已經(jīng)習以為常的一些舉動，這些人不是特定的某一類人，而是大多數(shù)人。因為有這樣一個群體，可能會于某個特定的場所或者是時間，他們的行為會經(jīng)常反復的發(fā)生，隨著時間的推移，這些舉動就會對人們產(chǎn)生一種特定的約束效應(yīng)，并從而成為他們行為上的活動準則。因此，總的來說，我所說的習慣就是人們在自己行為習慣的基礎(chǔ)上所形成的行為準則。

（二）習慣的作用

不管是在任何地方，人們都覺得習慣作為民商法的來源是一件非常正常的事情，這與法庭的審判及其內(nèi)在的機制與性質(zhì)無關(guān)，但是它卻決定了習慣在民商事判決中的合理性和適用性。換句話來說，一方面，既要保證現(xiàn)有的法律能夠使受國家保障的行為得以落實，還要確保法律的可行性與確切性。另一方面，則要先構(gòu)建一個合理的法律程序，然后再在此基礎(chǔ)上使其為維護法律的合法性與穩(wěn)固性提供保障，同時，不管是在任何時間，法律都要求其作用的對象要尊重和遵守法律，以此來堅持社會及法律上的公平與正義，保證社會的和諧與穩(wěn)定。因此，只有將習慣與國家的法律體系相融合，才能夠使法庭的判決與法律自身的合理性及融洽性相適應(yīng)，才會最終使法律體系與社會準則達成一致。

二、習慣在我國法律體系中的意義

（一）有利于公序良俗的體現(xiàn)

先不提上文中提到的習慣作為法律來源的這一特點，此外，公序良俗作為習慣中的一部分，也是我國現(xiàn)代民法中比較重要的一項原則，它不僅被法國、日本等國家所認可，也被我國澳門及臺灣地區(qū)的民事法律所承認，此外它還被人們認為是最高級的一種原則。所謂公序良俗指的就是公共秩序與善良風俗這兩個概念。公共秩序指的就是社會存在與發(fā)展所要遵循的普遍秩序；善良風俗則是能夠使國家及社會得以生存及存在的普遍道德。有人認為，公序良俗就是在特定社會環(huán)境下所要遵循的基本道德規(guī)范，它所要強調(diào)的就是在社會及法律上所具備的基本倫理性，認為要修整其行為發(fā)生的幅度，并進一步規(guī)范這種倫理性。因為法律是需要穩(wěn)固的，但是其所產(chǎn)生的延后性又使得個人實質(zhì)的公平無法實現(xiàn)，而公序良俗卻正好能夠彌補成文法出現(xiàn)的不足與缺陷。就我國的法律體系來說，作為習慣重要組成部分的公序良俗確實能夠?qū)⑽覈膳c受體資源完美的結(jié)合到一起。

（二）有利于彰顯法律中的民族精神

每個民族都是有自己的族魂的，但是在民族精神構(gòu)建的開始，它通常是不能直接感受到抽象事物的存在的，只有當民族精神被該民族中的所有或者大多數(shù)成員接受以后，它才會逐漸形成為可以被直接感知的民俗與習慣。也正是因為民俗是由人們心底中最深的欲望與要求所產(chǎn)生的，其才會在長時間的磨合下自覺得到人們的尊重和遵守。著眼于法律的產(chǎn)生與發(fā)展，我們可以看出，法律的制定大多是由民俗習慣產(chǎn)生而來，它得以實現(xiàn)的前提也是人們對它的遵守，若是所制定的法律與習慣相矛盾，那么它在很大程度上就會演變成一紙廢文，因為它不僅是與人們長期積累下來的習慣的背離，還會在此基礎(chǔ)上造成法律在執(zhí)行過程中由于阻力過大而產(chǎn)生的執(zhí)行效果與法律相差甚遠的狀況。因而，只有當制定法與習慣相互適應(yīng)以后，才能夠使習慣為制定法提供威信與力量，才會獲得大家的尊重與認可。因此，良好的民俗習慣對于法律中民族精神的彰顯作用也就不言而喻了。

三、習慣在民商法律體系中的地位

（一）彌補法律中的空白與局限

制定法是法律發(fā)展中的最高形式，它能夠明確法律體系中的內(nèi)容，使法律更易被人理解和適用，但是人類的思維是有限的，再加上社會的不斷發(fā)展和時間的不斷推移，制定法本身所具備的延后性等缺點是沒法控制的，制定法不可能會對所有發(fā)生的狀況都能夠做出及時的反應(yīng)，因而其法律中所存在的短處與缺陷也就沒法避免了。

由于我國社會經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，當前社會中的矛盾與沖突逐漸呈現(xiàn)出較為激烈的形勢。雖然現(xiàn)有的法律已經(jīng)比較多了，光我國人大制定的就差不多有四百多部法律，但是它依然不能延伸至人們生活的各個角落，法律不是無所不能的，它必然是會有缺陷與空白的。法律雖然在形式上是抽象的，但是被制定出來以后就要具備一定的穩(wěn)定性，但是因為社會生活是繁雜與瑣碎的，所以不會有這樣一部能夠容納所有社會現(xiàn)實的法律存在。對于我國現(xiàn)階段而言，我國還沒有一部具體將習慣歸為法律來源的法律，這樣就會使很多民事糾紛很難順利地通過司法途徑得到處理。以彩禮糾紛為例，法律中并沒有就彩禮應(yīng)該返還多少而設(shè)立一定的標準和規(guī)范，因此，彩禮應(yīng)否返還以及應(yīng)該返還多少都是由法官主觀來決定的。這樣，就會經(jīng)常導致判決的結(jié)果產(chǎn)生誤差，而沒有法律規(guī)范也會造成某些司法人員的任性妄為。所以，只有充分實現(xiàn)習慣與法律的融合，才會更好地處理社會上的糾紛，最大程度的保障社會的和諧與融洽。endprint

（二）法律實施要有所保障

我國的很多法官都認為，因為民間習慣不受國家法律的認可與接受所以其不能作為司法評判的標準和原則，因而他們在民間習慣的對待上大多都是反感的。這樣就會使判決與民俗習慣產(chǎn)生矛盾，經(jīng)常造成案件無法解決。此外，執(zhí)行力也不能得到有效的保證，執(zhí)行者在執(zhí)行的過程中也會受到很大的阻礙，甚至有的時候會被一個村子的老百姓所阻攔。即便案件能夠順利得到執(zhí)行與完結(jié)，但是當事人也會經(jīng)常上訪，使得社會中的不穩(wěn)定因素和司法成本大大增加。若是人們經(jīng)常生活在一定的約束環(huán)境下，那么讓他認可和接受這種條件約束的法律就會比較容易。所以，如果在民商事法活動中更多的融入民俗習慣的因素，會大大增加人們對民事法律的好感與接納，那么這就會使法律執(zhí)行的過程變得方便很多，人們也會增加對法律遵守的自覺性，這樣不僅不會使司法執(zhí)行的成本增加，還會有效的提高民商事法執(zhí)行的效率，以達到最佳的管理效果。此外，判決和執(zhí)行的效果也是受國家強制力及判決內(nèi)容中所具備的合情度所影響的。在一定的區(qū)域中，習慣就象征著情理，判決能夠根據(jù)習慣來論述情理，從而提高當事人對判決的認知，并會在很大程度上增強這種認知，有助于他們接受判決的結(jié)果與履行。習慣不是一時之間形成的，而是要經(jīng)過長期的積累才產(chǎn)生的，它在人們心中是有一定的地位的，因而將習慣引入到法律中去，用他們本身最習慣的形式與方法來規(guī)勸他們，能夠更好地使他們接受法官的判決，也有助于當事人服從審判。

（三）與我國的國情相適應(yīng)

習慣是由于人們的實踐所累積下來的，它不僅是國家及地區(qū)之間文化積淀的成果，還是人們在勞動生活中所遺留下來的寶貴智慧和經(jīng)驗。所以民間習慣對于維護和調(diào)整社會秩序是非常有意義的。

認可和接納習慣是民商法來源的地位，有助于民商事法吸納我國傳統(tǒng)文化中的精粹，不僅能夠緩解法律與文化之間的關(guān)系，還能夠使民商事立法變得本土化與情理化，從而滿足我國在現(xiàn)實環(huán)境下的國情需要，更好地讓民商事法發(fā)揮其在民事活動中關(guān)系調(diào)節(jié)的作用。

四、將習慣引入法律的實踐舉措

（一）大力完備領(lǐng)導落實機制

要想習慣恰當?shù)厝谌脒M司法實踐之中是一件比較繁重且需要投入大量精力的工作，它需要各個法律部分及人員的努力及配合，而在這一過程中，領(lǐng)導人員的作用能否得到凸顯就是非常重要的了。在平時的工作與生活中要想實現(xiàn)習慣與司法實踐的相互融合，就要促使成員之間要經(jīng)常進行信息上的溝通與交流，使大家充分了解當前工作環(huán)境的現(xiàn)狀及形勢；其中最為嚴苛的就是要首先確立好監(jiān)督機制，同時也可以運用領(lǐng)導人員和法律工作者及法官的定期交流方式，這樣不但會給司法實踐提供具體可行的指導性意見，還會使習慣在法律體系中發(fā)揮出更大的作用及效應(yīng)。

（二）努力構(gòu)建經(jīng)費保障體系

要想將習慣引入到法律及人們的生活中去，就要努力使各個方面形成關(guān)聯(lián)，因此，它并不只是局限于司法審判上的，它還涉及到前一階段對民俗習慣的搜集、整理、歸納與評價等，這些都是需要政府的大力支持的；能夠擁有充足的經(jīng)費支撐是將習慣引入到法律的物質(zhì)前提，各級政府都要設(shè)立相應(yīng)項目的籌備基金，以便于保障工作上的有效落實。

（三）設(shè)立完善的考核體制

各級人民法院尤其是基層法院應(yīng)該設(shè)立基于習慣的各類日常考察機制?；诜ü僭诰唧w實踐中發(fā)現(xiàn)的一系列問題，要將習慣在案件中具體應(yīng)用的次數(shù)和所達到的效果作為考察準則，并以此為基礎(chǔ)來建立擁有突出成績的法官并適當?shù)亟o予他們物質(zhì)上的獎勵，以此來鼓勵廣大法官在司法審判中意識的提高，從而促進法律工作的更好開展與落實。

總觀全文，由于習慣在民法中的特殊效用和意義，它在人們的現(xiàn)實生活與在法律的制定上都是有著非常突出的作用，這一點也是大家無法忽略的。因此，在制定法律的時候，一定要將民事習慣考慮在內(nèi)，具體的應(yīng)該要從兩方面去考慮，第一就是要明確習慣的地位及作用，第二就是要從來源中某一帶有約束力的具體方面來制定，譬如公序良俗。此外，在制定民商事法律的時候，還要多借鑒國外法律中的優(yōu)點，再結(jié)合本國的國情與實際現(xiàn)狀，避免與本土的國情脫節(jié)。那樣法律制定出來以后才會受到人們的認可與接受，人們不但會自覺遵從法律的規(guī)定，而且有助于充分發(fā)揮其在調(diào)節(jié)社會秩序方面的作用。

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