歐陽丹

摘 要：家庭暴力一直都是社會較為關(guān)注的話題，受害者多為女性，實踐中常有受虐待婦女不堪忍受暴力折磨，將丈夫殺害的案件發(fā)生。這一現(xiàn)象并不僅是我國存在的問題，也是世界的熱點現(xiàn)象，各國為了解決這問題制定了一系列制度與法律規(guī)定。我國不少學(xué)者也對這一問題進行了研究，尤其在針對家庭暴力下的施暴行為與殺害行為不同步進行時，是否適用正當(dāng)防衛(wèi)的問題上，理論與實踐中都存在較大爭議。因而，分析家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的含義、特點，研究國內(nèi)外這方面的制度理論等，可以幫助我們了解家庭暴力中婦女正當(dāng)防衛(wèi)遇到的困境，并在借鑒國外研究及經(jīng)驗的基礎(chǔ)上探討其相關(guān)完善建議。

關(guān)鍵詞：家庭暴力 正當(dāng)防衛(wèi) 困境 完善

一、家庭暴力

與西方國家相比，我國的反家庭暴力研究相對較晚，至20世紀(jì)90年代家庭暴力才作為法律概念出現(xiàn)，2001年《婚姻法》中明確對其作了禁止性規(guī)定，將它納入法律保護的范圍，才在立法上跨出了至關(guān)重要的一步，但對反家庭暴力仍沒有體系規(guī)定。隨著社會的發(fā)展，家庭暴力頻發(fā)，影響及危害也不斷擴大，為了現(xiàn)實需求，2015年3月兩高、兩部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》，同時在2015年12月還通過了《反家庭暴力法》，對其進行了具體規(guī)定。同時我國刑法中也一直對此方面有保護規(guī)定，間接體現(xiàn)在由家庭暴力引發(fā)的一系列罪名，如故意殺人罪、虐待、遺棄罪等。雖然立法在不斷完善保護制度，但婦女反抗家庭暴力而引發(fā)的行為是構(gòu)成犯罪還是成立正當(dāng)防衛(wèi)仍值得關(guān)注。

關(guān)于家庭暴力的概念，有英國學(xué)者認為，它是指生活中男性伴侶為了支配和控制女性，在他們關(guān)系維系時或結(jié)束之后對女性一方所實施的凌虐和暴力行為。[1]顯然，這一定義并不完備，它僅與男性伴侶對女性實施的暴力，根據(jù)現(xiàn)實的情況來看，家庭暴力的對象并不限于此，它還包括如父母與子女、兄弟姐妹間等其他家庭成員之間實施的長期虐待行為。我國臺灣地區(qū)則將其定義為，是家庭成員間實施是身體上或精神上的不法侵害行為。我國在2015年出臺《反家庭暴力法》后，對其概念進行了明確規(guī)定，指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。[2]

二、家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是我國的一項重要刑法制度，刑法中明確規(guī)定，為保護法益免于遭受正在進行的不法侵害，針對不法侵害人實施的防衛(wèi)行為，在相當(dāng)強度內(nèi)造成傷害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不承擔(dān)刑事責(zé)罰，它是一種“正對不正”的行為，是一項責(zé)任阻卻事由。在家庭暴力中，婦女對丈夫暴力的反抗該如何界定，能否對丈夫的暴力實施防衛(wèi)，何時防衛(wèi)等問題都是值得思考。從傳統(tǒng)理論而言，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須符合幾個條件，對于家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)亦如此，否則仍要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

首先，防衛(wèi)起因上，實施防衛(wèi)行為有必要的前提，即不法的現(xiàn)實性，要求有不法侵害的存在。對于家庭暴力中的防衛(wèi)，毫無疑問，它符合的起因，家庭暴力并沒有存在的合法性，其行為的實施必然傷害到了另一方的身心健康權(quán)益等，是一種不法侵害，甚至是一種犯罪行為。

其次，防衛(wèi)意識上，成立正當(dāng)防衛(wèi)要求行為人認識到不法侵害正在發(fā)生，且出于某種目的、保護自身或他人的權(quán)益。而家庭暴力作為一種長期且反復(fù)的不法行為，受暴力侵害的婦女往往能夠清楚的認識到暴力行為的發(fā)生，且具有防衛(wèi)自身免受暴力侵害的目的。

再次，防衛(wèi)對象上，要求必須針對的是不法侵害人，無論基于什么理由都不得對其他的無辜第三人進行，且對于防衛(wèi)對象不要求必須具備行為能力或責(zé)任能力。而家庭暴力而言，其針對的對象是實施家庭暴力的人，而不是其他家庭成員，在這點上理論與實踐都并無什么爭議。

再者，防衛(wèi)的時間上，一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)要求侵害正在進行，即具有緊迫的現(xiàn)實危險性，不得提前，也不得在結(jié)束后實施防衛(wèi)，否則都不成立。由于家庭暴力的不法侵害具有特殊性，因此，在談?wù)摲佬l(wèi)時間的問題上，我國理論上還存在較大的爭議，具有會在下面進行闡述。

最后，防衛(wèi)的限度上，要求行為的實施應(yīng)與不法侵害具有相當(dāng)性，不得超過合理的必要限度。在理論上，關(guān)于防衛(wèi)限度學(xué)者們提出了不同的觀點，主要有“基本相適應(yīng)說”、“必須說”及“適當(dāng)說”等，[3]211第一種觀點認為只要防衛(wèi)行為造成的損害從大小、輕重等方面大致相同即可，不要求等同；第二種認為，應(yīng)根據(jù)實際全面衡量，只要客觀上有必要、有效制止即可，采取的行為強度大于、小于或相等都可以；第三種則稱，防衛(wèi)人實施的行為強度正好足以制止不法侵害，沒有造成侵害人更嚴(yán)重的或其他不應(yīng)有的危害。[3]211而我國在實際上，對于正當(dāng)防衛(wèi)一直采取較為嚴(yán)格的態(tài)度，因此，在處理家庭暴力案件時，對其針對防衛(wèi)的認定就存有較大的爭議，具體在談?wù)摾Ь硶r再進行探討。

三、家庭暴力中婦女正當(dāng)防衛(wèi)在我國司法中存在的困境

前面我們討論過，對于正在實施的家庭暴力實施防衛(wèi)，造成施暴人傷害的，往往仍會構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，這并無爭議。但是在對施暴時不敢反抗，而是之后趁丈夫睡熟或不備將其殺害的行為，是否構(gòu)成，則存在較大的爭議，而且在實踐中，這一類案件并不少，因此，在司法中會出現(xiàn)兩難，將其認定故意殺人，其刑罰又較重；不將其歸罪又無法律依據(jù)。造成這種困境主要有以下幾個方面原因：

（一）正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)時間認定過于嚴(yán)苛

正當(dāng)防衛(wèi)的成立要求的最關(guān)鍵要素之一就是“不法侵害正在進行”，[3]201即在時間上有限制，不能超前也不能在結(jié)束后實施。通常我們認為不法侵害的實施以著手的時間為其時間開始的標(biāo)準(zhǔn)，只有這種行為在開始后并處于持續(xù)的緊迫危險之中，防衛(wèi)人才可以進行正當(dāng)防衛(wèi)。在針對常規(guī)的不法侵害進行正當(dāng)防衛(wèi)時，其行為結(jié)束意味著相對已處于相對安全狀態(tài)或者行使防衛(wèi)權(quán)也無法再挽回傷害，防衛(wèi)已無意義，因此防衛(wèi)權(quán)消滅，符合立法的目的與價值。但是對家庭暴力而言，可能會一次比一次嚴(yán)重，只要受虐待人不反抗就得一直忍受下去，不僅身體常造成暴力侵害，心理也遭受長期的傷害，無法獲得安全感。根據(jù)前面我們對家庭暴力的分析，它有著特殊性，與一般的一次性暴力或侵害行為并不同，它具有長期且循環(huán)反復(fù)性，施暴人從實施第一次行為開始，其侵害行為就一直處于持續(xù)的過程中，即使一次家庭暴力結(jié)束后，也不等于是其不法侵害就結(jié)束。在此情形下，不加區(qū)分的嚴(yán)格遵循正當(dāng)防衛(wèi)的時間限度，處理具體案件時會顯得對受虐待人不公平。將其要求的“正在進行”這一時間限度，生搬硬套的用在家庭暴力下的犯罪中，將大量的婦女反抗家庭暴力的行為排除在正當(dāng)防衛(wèi)制度的范圍外，導(dǎo)致其在定罪量刑中偏重，造成司法者也不想看到的結(jié)果，從一定程度上來說，也是對“正在進行”把握過于嚴(yán)苛的結(jié)果。

（二）防衛(wèi)限度要求過于苛刻

對于防衛(wèi)限度問題，我國的刑法明確規(guī)定，超過必要限度造成不應(yīng)有的危害，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，可知，要成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須得滿足“沒有超過必要限度”“沒有造成重大損害”的條件。[ ]在實踐中判斷防衛(wèi)限度，首先要從不法侵害的強度考慮，再結(jié)合具體情況分析防衛(wèi)人的行為是否與不法侵害的強度相適當(dāng)，但基于家庭暴力的特殊性，我們要如何認定其強度是否必要，有沒有超過限度，如果嚴(yán)格按照正當(dāng)防衛(wèi)理論來進行，實際操作是有一定難度的。

在家庭暴力中，婦女進行反抗能夠最直接的制止不法侵害行為，但多數(shù)人都不會也不敢如此做，因此造成施暴人“變本加厲”，長期反復(fù)的對受虐待人進行家庭暴力，這種行為的侵害強度如何衡量并沒有一定的標(biāo)準(zhǔn)，如果說單獨將其行為割裂來看，丈夫的施暴行為往往每次都不會危害生命，而妻子反抗將其丈夫殺害的行為，其強度肯定遠遠超過了必要限度，但是，不可否認，我們不能這樣割裂來看待家庭暴力。在此情形下受害人遭受是長期的暴力，無限的恐懼等，在強度的認定上雖沒有明確標(biāo)準(zhǔn)，但我們不能說其遭受的就不嚴(yán)重。因此，一刀切的以固定的正犯防衛(wèi)的限度條件來評價是否超過必要限度，絕大多數(shù)的婦女反抗家庭暴力引發(fā)的犯罪行為都會超過，故而，司法實務(wù)中處理起來容易造成罪刑失衡的問題。

（三）司法實踐中調(diào)查取證困難

由于家庭暴力的對象的特定性，導(dǎo)致其發(fā)生的時間沒有限制，地點也多為家里。而“家”具有相對獨立性與私密性，除了家庭成員外，其他人基本不能清楚的了解整個事件的經(jīng)過，有時即使是家人也不一定詳細的知道。而且我國一直就有“家丑不外揚”、“清官難斷家務(wù)事”的傳統(tǒng)思想，認為家事是自己決定的一項權(quán)利，即使丈夫打妻子別人也無權(quán)管或者別人也不會干涉。因此在調(diào)查取證時，對案件的事實經(jīng)過多是從當(dāng)事人口中聽來，如果出現(xiàn)一方被殺死時，另一方陳述的事實真假如何，也會有判定上的難度。而且，家庭暴力不僅包括身體的折磨，也包括精神上的，或許每次受害人遭受的侵害程度從鑒定報告上看來，也許都比較輕，但卻在不斷的重復(fù)中，侵害比我們想象的嚴(yán)重，而證據(jù)顯示出來卻沒有那么嚴(yán)重，與實際存在一定差距。司法中，家庭暴力案件在調(diào)查取證時存在較多的難題，經(jīng)常會出現(xiàn)只有口供而沒有其他證據(jù)的情形，此時，大多難以將其認定為正當(dāng)防衛(wèi)，處理結(jié)果難免出現(xiàn)偏頗。

四、家庭暴力中婦女正當(dāng)防衛(wèi)認定的完善建議

家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)在司法適用中存在一定的問題，究其根本是由于它的特殊性造成的，因此，為了能夠更好的將正當(dāng)防衛(wèi)制度運用到家庭暴力犯罪的案件中，我們需要就其不足進一步分析如何完善的問題，本文主要從以下幾個方面嘗試

說明。

（一）擴寬防衛(wèi)時間的限制

在家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)中，最大的爭議就是施暴行為與殺人行為并非同時發(fā)生時是否構(gòu)成防衛(wèi)的問題。通常具有以下幾種情況，第一是施暴人還沒有實施暴力行為，在威脅受害人時被其傷害；第二是施暴人在施暴過程中暫時停止行為，先休息一會或去尋找施暴工具是時候受害人反抗將其傷害或殺害；第三是受害人在長期的家庭暴力中，忍無可忍，有預(yù)謀的提前準(zhǔn)備好工具，將施暴人殺害。這幾種情況分別發(fā)生在不同的時間段，具體而言，第一種情況，雖然還沒有著手實施暴力，但其已經(jīng)進行了威脅，對長期遭受家庭暴力的婦女來說，這已經(jīng)對其造成了緊迫的危險性，此時反抗傷害了施暴人，應(yīng)將其納入正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)制范疇。第二種情況，顯然暴力行為已經(jīng)開始實施，雖然暫時因其他原因而停止了，但其還沒有結(jié)束，侵害行為仍在持續(xù)中，受害人有權(quán)采取正當(dāng)防衛(wèi)的行為以保護自己。第三種情況，雖然受害人遭受長期的家庭暴力，值得同情，但其在沒有緊迫危險的時候，有預(yù)謀的準(zhǔn)備工具，將施暴人殺害的行為，已構(gòu)成故意犯罪，不能認定為正當(dāng)防衛(wèi)。因此，在家庭暴力的正當(dāng)防衛(wèi)認定中，可以適當(dāng)?shù)膶⒎佬l(wèi)的時間放寬，根據(jù)其特殊性，即使暴力行為尚未“正在進行”中，但結(jié)合具體情況，在受害人面臨緊迫的危險時，也可以實施正當(dāng)防衛(wèi)的

行為。

（二）放寬家庭暴力中的防衛(wèi)限度

在家庭暴力中，受害人一直在忍受著各種壓力與痛苦，在她們?nèi)虩o可忍時往往會采取不理智的或較為極端的方式進行反抗，通過傷害或殺害施暴人以尋求自我解脫或保護。所以，從其造成的結(jié)果來看，多數(shù)情況的防衛(wèi)都是超過了必要限度的。但基于其特殊性，在認定是否構(gòu)成防衛(wèi)時，我們要綜合考慮各因素。如果受害人長期遭受家庭暴力，且越來越嚴(yán)重，即使在某次反抗中的行為超過了必要限度，也不能直接下結(jié)論進行否定，而要結(jié)合一直以來的暴力強度、造成的侵害情況等，如果反抗的強度是制止暴力所必需的，則應(yīng)認定構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。另外，如果施暴人是精神障礙者，在多數(shù)的施暴行為中都沒有達到威脅到受害人的生命安全的程度，但陷入無行為能力或限制行為能力時，實施過激的危害生命安全的行為時，受害人反抗對其造成重大損害的，也應(yīng)當(dāng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)。而對于那種遭受暴力的程度與反抗行為造成的損害強度差距加大時，如施暴人采取語言攻擊、孤立等冷暴力，受害人無法忍受將其殺害的行為，這種行為不應(yīng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)。雖然在針對家庭暴力這種特殊情況，認定防衛(wèi)時需要適當(dāng)放寬其限度要求，但也不是一味或任意擴寬，要具體分析暴力強度與反抗行為的程度，再進行綜合評價是否為必要限度。

（三）借鑒“受虐待婦女綜合癥”理論的實踐經(jīng)驗

“受虐待婦女綜合癥”最先源于美國心理學(xué)家的研究，原本是一個心理學(xué)術(shù)語，指丈夫?qū)ζ拮舆M行身體和精神虐待后求得妻子諒解，而后又實施虐待，循環(huán)反復(fù)中使妻子形成了一種習(xí)得性的無助感。[4]它具有兩個階段，即先是施虐丈夫?qū)嵤┍┝Φ闹芷谛?，再是受虐妻子的無助感，這種無助感使他們變得消極，難以脫離這種暴力關(guān)系，在忍無可忍時患有此癥的婦女有可能殺死丈夫以避免再被虐待。此時，在美國刑法中，這種患有“受虐待婦女綜合癥”是可以成為刑事辯護理由的。雖然美國、加拿大等英美法系國家廣泛將該理論運用到實踐中，作為正當(dāng)防衛(wèi)的辯護理由，但不少學(xué)者仍認為它的提出是對傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)制度有的挑戰(zhàn)。[5]

不可否認，雖然這一理論一定程度上是對傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)的挑戰(zhàn)，但基于家庭暴力的特殊性，在司法實際中，運用傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)處理家庭暴力引發(fā)的案件時，存在一定困境。而“受虐待婦女綜合癥”理論的提出具有其合理價值，仍值得我們借鑒，它在一定程度上降低了正當(dāng)防衛(wèi)認定的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以借鑒其合理部分，并同時在認定時又根據(jù)具體情況制定相應(yīng)的特殊標(biāo)準(zhǔn)進行判斷。如規(guī)定認定的主體；要求符合遭受長期的暴力，心理脆弱無助；反抗行為是當(dāng)時唯一的保護手段；對“長期性”“嚴(yán)重性”等情節(jié)進行相關(guān)解釋等條件?？傊?，我國可以借鑒英美國家的經(jīng)驗，結(jié)合我國的國情，將家庭暴力犯罪作輕刑化處理，以維護受害人的權(quán)益及社會和諧穩(wěn)定。

結(jié)語

總之，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予弱者的一項自救權(quán)利，但針對家庭暴力下的“以暴制暴”的特殊情形，我國還存在一定的爭議。所以本文從其現(xiàn)狀與特點出發(fā)，分析了家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)，及國內(nèi)外對其處理的理論與制度基礎(chǔ)，并就我國家庭暴力下婦女犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)認定進行具有分析，探討其在實踐中面臨的困境，從而得出在此特殊情形下要認定構(gòu)成防衛(wèi)，嚴(yán)格遵循傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)的時間與限度條件顯得過于苛刻。并從擴寬防衛(wèi)時間與限度上提出自己的看法，同時在借鑒國外的理論與經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，做到對我國家庭暴力下婦女犯罪的情形輕刑化處理，從而對其進行從寬處罰等。

參考文獻：

[1] 包雯、張亞軍等著：《家庭暴力引發(fā)犯罪刑法適用問題研究》[M].北京：中國檢察出版社，2012.6.61.

[2] 《中華人民共和國反家庭暴力法》：http：//tlf.xjkunlun.cn/tlfdqgh/zxyw/2016/5285780.htm

[3] 張明楷：《刑法學(xué)》（第五版）[M].北京：法律出版社，2016.7.211.

[4] 梁靜然：《論家庭暴力中的正當(dāng)防衛(wèi)》[D].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)，2016.11.

[5] 劉士心：《美國刑法中的犯罪論原理》[M].北京：人民出版社，2010.6.142-143.

[6] 肖揚主編：《中國反對針對婦女暴力的研究與行動》[M].北京：北京：社會科學(xué)文獻出版社，2012.8.89.