程燕　周軼　陸洋

摘 要 撤回起訴制度是公訴制度的重要內(nèi)容之一，本文擬從公訴權(quán)理論、訴訟經(jīng)濟(jì)原則、訴訟活動(dòng)規(guī)律等方面論證該制度存在的必要性、合理性，同時(shí)提出完善的建議，為今后法律、司法解釋的修改、完善提供一種視野和思路，進(jìn)一步主動(dòng)適應(yīng)以審判為中心的訴訟制度改革。

關(guān)鍵詞 撤回起訴 公訴權(quán) 制度

作者簡(jiǎn)介：程燕，浙江省嘉興市人民檢察院，檢察員，研究方向：刑事法學(xué)；周軼、陸洋，浙江省嘉興市人民檢察院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.139

撤回起訴是檢察機(jī)關(guān)在提起公訴后、人民法院做出判決前，由于出現(xiàn)一定法定事由，決定對(duì)提起公訴的全部或者部分被告人作撤回決定的訴訟活動(dòng)。公訴案件撤回起訴制度作為公訴制度的重要內(nèi)容之一，在不少國(guó)家的訴訟制度中得以確立。但在我國(guó)的發(fā)展則頗為特別，這和我國(guó)特殊的訴訟制度類型和檢法兩家的訴訟地位有著密切關(guān)系。

一、撤回起訴的實(shí)踐現(xiàn)狀

（一）撤回起訴的條件

我國(guó)1979年的《刑事訴訟法》第108條對(duì)撤回起訴制度作了規(guī)定，但1996年對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行修改后取消了撤回起訴制度的相關(guān)規(guī)定，2012年對(duì)刑事訴訟法再次進(jìn)行修改仍未將該制度納入。然而由于實(shí)踐的需要，最高人民法院、最高人民檢察院分別以司法解釋對(duì)撤回起訴制度作了規(guī)定。司法解釋一般是針對(duì)司法過程中具體的問題進(jìn)行解釋，不具有立法性質(zhì)，可見撤回起訴制度在我國(guó)具有無法源性的特點(diǎn)。

（二）撤回起訴的實(shí)踐數(shù)據(jù)

刑事訴訟是個(gè)動(dòng)態(tài)化的過程，證據(jù)狀況等因素的變化無法避免，司法實(shí)務(wù)中對(duì)于提起公訴的案件需要撤回的情形亦存在，但由于相關(guān)規(guī)定的操作性不強(qiáng)，撤回起訴被亂用、濫用的現(xiàn)象不少。2017年我省檢察機(jī)關(guān)共撤回起訴87件127人，同比增加37件26人，撤回起訴率為1.15‰（人）。撤回起訴的案件共有34件42人退回偵查機(jī)關(guān)作撤案處理，作絕對(duì)不起訴的為18件37人，存疑不起訴14件17人，相對(duì)不起訴14件23人，補(bǔ)充偵查后重新起訴2件3人，報(bào)送上級(jí)院或移送其他院審查2件2人，其他3件3人。

二、撤回起訴制度有存在的必要

公訴案件撤回起訴制度的存廢在理論界一直存有爭(zhēng)議，有觀點(diǎn)認(rèn)為“《刑事訴訟法》是立法機(jī)關(guān)制定的法律，立法機(jī)關(guān)將撤回起訴制度予以廢除，說明撤回起訴已不再適應(yīng)新的訴訟活動(dòng)。”但多數(shù)觀點(diǎn)，特別是實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)比較一致，認(rèn)為撤回起訴制度有存在的必要性，筆者也認(rèn)同“存在”的觀點(diǎn)。

（一）撤回起訴是公訴權(quán)的應(yīng)有之義

公訴權(quán)的本質(zhì)是一種訴訟性權(quán)利，即追訴請(qǐng)求權(quán)。目前，起訴法定主義與起訴便宜主義相結(jié)合的模式是各國(guó)普遍采用的。主要的區(qū)別在于英美法系國(guó)家以起訴便宜主義為主、起訴法定主義為輔，而大陸法系國(guó)家以起訴法定主義為主、起訴便宜主義為輔。而我國(guó)采用的就是起訴法定主義為主、起訴便宜主義為輔的模式。通說認(rèn)為，起訴便宜主義賦予了檢察官自由裁量權(quán)，在“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的基礎(chǔ)上，可依法作出起訴的決定，也可依法作出不起訴、變更起訴等決定。我國(guó)學(xué)者王名揚(yáng)曾指出：法治需要制定規(guī)則適用于一般情況，也允許對(duì)特殊情況具體處理，不受規(guī)則的束縛。法治和自由裁量的關(guān)系不是互相排斥，而是互相補(bǔ)充。不允許自由裁量的存在，任何法律體系不能運(yùn)行。司法的能動(dòng)性應(yīng)是嚴(yán)格司法應(yīng)含之意，刑事訴訟從初查、立案、偵查、到審查起訴、審判，是一個(gè)對(duì)過去發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行不斷認(rèn)知并在認(rèn)知過程中不斷達(dá)到真相的過程。檢察機(jī)關(guān)對(duì)公訴的變更，正是隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)，不斷獲得新認(rèn)識(shí)的表現(xiàn)，符合認(rèn)識(shí)的規(guī)律。

（二）撤回起訴順應(yīng)訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求

西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物波斯納認(rèn)為，法律程序在運(yùn)作過程中會(huì)耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源，為了提高司法活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)作為對(duì)法律程序進(jìn)行評(píng)價(jià)的一項(xiàng)基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)階段我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，犯罪的高發(fā)態(tài)勢(shì)并沒有趨緩，而且犯罪的種類更為多樣，犯罪的事實(shí)更為復(fù)雜，同時(shí)我國(guó)的司法隊(duì)伍卻相對(duì)穩(wěn)定，案多人少矛盾日益突出。就我市的數(shù)據(jù)來看，2015年嘉興市檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門人均辦案量91.33件。公訴部門人均辦案量89.12件，公訴人員人均出庭次數(shù)為72.16次。審判機(jī)關(guān)的辦案壓力亦可想而知。有限的司法資源不能滿足司法活動(dòng)的需求，簡(jiǎn)化或靈活使用法律程序可減少訴訟成本以提高訴訟效率。正確適用撤回起訴這一法律程序是訴訟經(jīng)濟(jì)原則的要求。

（三）撤回起訴是以審判為中心的訴訟制度改革的需求

2012年刑事訴訟法修改后更加凸顯當(dāng)事人主義的訴訟模式，開創(chuàng)性地規(guī)定了庭前會(huì)議、非法證據(jù)排除等內(nèi)容，這些制度的確立勢(shì)必會(huì)增加提起公訴后案件證據(jù)體系的不確定性。審判中心主義在強(qiáng)化審判在訴訟中的中心地位的同時(shí)，進(jìn)一步明確控訴、辯護(hù)、審判三角關(guān)系是現(xiàn)代刑事訴訟的基本格局，檢察機(jī)關(guān)在行使公訴權(quán)的同時(shí)承擔(dān)著客觀公正的義務(wù)。如果在法院審理階段發(fā)現(xiàn)或發(fā)生了相關(guān)變化，檢察機(jī)關(guān)視而不見，或者只是靜靜等待法院的判決，不能發(fā)揮過濾性作用，這有悖于檢察官的客觀公正義務(wù)，將所有維護(hù)司法公正的責(zé)任置于法官一人身上，這種刑事訴訟“不僅要癱瘓，而且侵犯人權(quán)的可能性進(jìn)一步增加”。

三、完善撤回起訴制度的構(gòu)想

（一）立法層面的完善

1.將撤回起訴制度納入刑事訴訟法

程序法定原則要求“追訴犯罪、實(shí)現(xiàn)國(guó)家刑罰權(quán)的訴訟程序必須預(yù)先由法律加以明確規(guī)定，參與刑事訴訟的國(guó)家專門機(jī)關(guān)只能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，依照法定程序行使職權(quán)，未經(jīng)法定程序，不得對(duì)任何人進(jìn)行偵查、起訴、審判和判處刑罰”。刑事訴訟程序涉及國(guó)家司法機(jī)關(guān)的職權(quán)配置，關(guān)系著被告人、被害人的重大權(quán)益，只能通過立法活動(dòng)來加以確認(rèn)，而不能通過司法解釋來加以規(guī)定。撤回起訴制度作為刑事訴訟制度之一應(yīng)在刑事訴訟法中予以明確。我國(guó)現(xiàn)行的《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定公訴案件的撤回起訴制度，可在現(xiàn)行《刑事訴訟法》修改時(shí)在第二章第一節(jié)“公訴案件”章節(jié)中加入撤回起訴的內(nèi)容：把撤回起訴納入第一百八十二條第二款庭前會(huì)議解決的問題范圍和第一百九十五條判決的情形。

2.適度擴(kuò)大撤回起訴的事由

撤回事由的明確才能保證實(shí)務(wù)中的正確適用，2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》比較全面的總結(jié)了先前的司法經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了“不存在犯罪事實(shí)的”等七種情形，囊括了不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的情況。但撤回起訴制度作為公訴權(quán)之一，與法院的判決、不起訴的決定相銜接，如果從這個(gè)角度來看，似乎不夠全面。筆者認(rèn)為應(yīng)將以下兩種情形也納入撤回事由。

（1）縱觀我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于不起訴的幾種情形，包括法定不起訴、酌定不起訴和存疑不起訴，和撤回起訴制度相比較，就第173條第二款規(guī)定的“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”，沒有納入撤回事由。而且通說認(rèn)為我國(guó)的撤回起訴并沒有終結(jié)訴訟程序的效力，撤回后需要再經(jīng)過不起訴等流程予以終結(jié)。為了兩種制度間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，應(yīng)將“犯罪情節(jié)輕微”的情形也納入撤回事由。

（2）最高法院就刑事訴訟法的司法解釋中明確“對(duì)于提起公訴的案件審查后，不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院”，但司法實(shí)務(wù)中由于檢法兩家對(duì)管轄規(guī)定的理解時(shí)有爭(zhēng)議或是工作疏忽，出現(xiàn)了法院受理公訴案件后在審理過程中發(fā)現(xiàn)沒有管轄權(quán)的情形，對(duì)此該怎么操作，各地做法不一。公訴案件不能在法院之間自行流轉(zhuǎn)是我國(guó)的案件移送規(guī)則，上述情形勢(shì)必造成案件流轉(zhuǎn)不暢。將這種情形納入撤回事由能有效解決這種困境。

3.完善權(quán)利救濟(jì)

刑事訴訟法幾經(jīng)修改，越來越強(qiáng)調(diào)程序的參與性，公訴案件的撤回起訴制度應(yīng)配套完善的參與機(jī)制。一是賦予當(dāng)事人異議權(quán)。實(shí)踐中可以借鑒不起訴異議的相關(guān)規(guī)定：撤回起訴決定書在送達(dá)法院時(shí)，應(yīng)抄送案件的偵查機(jī)關(guān)、被告人、被害人。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為撤回起訴的決定有錯(cuò)誤的，可以要求復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級(jí)人民檢察院提請(qǐng)復(fù)核；被告人、被害人如果不服，可以向上一級(jí)提出申訴，請(qǐng)求提起公訴。二是保障被告人的辯護(hù)權(quán)。法院在收到公訴機(jī)關(guān)撤回起訴決定書的同時(shí)，應(yīng)告知并聽取辯護(hù)人的意見，可以要求辯護(hù)人書面提供相應(yīng)的辯護(hù)意見，法院在審查是否同意撤回起訴時(shí)要重視辯護(hù)人對(duì)此發(fā)表的辯護(hù)意見。

（二）司法層面的規(guī)范

1.法院依法審查

我國(guó)現(xiàn)行的公訴模式是卷宗全案移送模式，承辦法官收案后即對(duì)案件開始實(shí)質(zhì)的審查，而且大部分撤回起訴的時(shí)間點(diǎn)都在開庭審理后判決前，司法資源已經(jīng)投入，必須充分發(fā)揮其效用。最新出臺(tái)的最高人民法院《關(guān)于全面推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實(shí)施意見》就庭前會(huì)議中出現(xiàn)撤回起訴事由時(shí)的處置情況作了相應(yīng)的規(guī)定“人民法院在庭前會(huì)議中聽取控辯雙方對(duì)案件事實(shí)證據(jù)的意見后，對(duì)明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，可以建議人民檢察院補(bǔ)充偵查或者撤回起訴。對(duì)人民法院在庭前會(huì)議中建議撤回起訴的案件，人民檢察院不同意的，人民法院開庭審理后，沒有新的事實(shí)和理由，一般不準(zhǔn)許撤回起訴?！惫P者認(rèn)為，法院應(yīng)切實(shí)加強(qiáng)法院對(duì)撤回起訴申請(qǐng)的審查，而且這種審查應(yīng)是全面、實(shí)質(zhì)的審查，必須綜合考量下列因素：一是撤回事由是否是法定情形；二是相關(guān)當(dāng)事人對(duì)撤回起訴的態(tài)度；三是是否有其他案外因素的介入；四是撤回起訴后的法律效果、社會(huì)效果、政治效果。法院在全面評(píng)估上述因素后再能做出相應(yīng)的裁定，促使撤回起訴制度規(guī)范運(yùn)行。

2.檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的正確引導(dǎo)

對(duì)撤回起訴的制約，僅僅依靠外部監(jiān)督遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制仍至關(guān)重要，如浙江省人民檢察院在2005年就建立了撤回起訴案件備案審查制度，要求各院在撤回起訴前上報(bào)上級(jí)院，聽取意見，對(duì)撤回起訴的，要向上級(jí)院備案等，2009年又下發(fā)專項(xiàng)通知，要求凡案件撤回起訴，都應(yīng)當(dāng)說明具體情況及理由，形成分析報(bào)告等。另一方面，檢察機(jī)關(guān)將撤回起訴案件數(shù)量作為一項(xiàng)負(fù)向評(píng)分納入業(yè)務(wù)考核，也在一定程度上有效控制了撤回起訴率。值得注意的是，考核中對(duì)何種撤回起訴情形予以負(fù)面評(píng)價(jià)仍需斟酌，放之過寬則易導(dǎo)致撤回起訴權(quán)的濫用，收之過緊則又將使撤回起訴權(quán)虛置，如有的地區(qū)將除“撤回起訴后又起訴、法律政策變化”兩種情形外所有撤回起訴案件均列入扣分項(xiàng)，其實(shí)是變相的將撤回起訴情況作為了類似于無罪案件的評(píng)價(jià)案件質(zhì)量的一個(gè)指標(biāo)，這樣的做法使得本地區(qū)撤回起訴案件數(shù)量被嚴(yán)格控制，但也導(dǎo)致撤回起訴權(quán)得不到充分運(yùn)用。只有更科學(xué)合理的評(píng)價(jià)體系，才能正確引導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)更好的行使撤回起訴權(quán)。

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