代孕可能引發(fā)的法律問(wèn)題及思考

王啟凡

摘要：《北京遇上西雅圖》講述了一個(gè)有趣的愛情故事，其中海清飾演的配角周易是一名女同性戀者，但卻通過(guò)人工代孕的方式有了自己的孩子。同樣可以借助代孕技術(shù)實(shí)現(xiàn)其生育權(quán)的還有中國(guó)普遍存在的不孕不育家庭。足以可見，代孕作為一種生育技術(shù)，已經(jīng)走進(jìn)了平民大眾的生活中。但在中國(guó)，有關(guān)于代孕的法律近乎空白，代孕引發(fā)的社會(huì)問(wèn)題也時(shí)有發(fā)生。筆者就代孕所引發(fā)的問(wèn)題為著眼點(diǎn)，圍繞代孕的合法性問(wèn)題展開論述，并對(duì)解決代孕的社會(huì)問(wèn)題和法律問(wèn)題提出應(yīng)對(duì)措施。

關(guān)鍵詞：代孕 合法性 法律問(wèn)題 應(yīng)對(duì)措施

一、代孕的概念和分類

（一）代孕的概念

代孕，是指合法夫妻之外的第三方受孕志愿者通過(guò)人工方式進(jìn)行受孕并完成分娩的行為，其本質(zhì)上是一種人工輔助生殖技術(shù)。在“代孕”實(shí)施過(guò)程中，雙方的關(guān)系通常是代孕母親自愿接受委托方委托，通過(guò)簽訂協(xié)議的方式確立的。

（二）代孕的分類

1.局部代孕和完全代孕

從醫(yī)學(xué)角度，可以分為局部代孕和完全代孕。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，在完全代孕中，代孕母親僅為委托方提供的受精卵提供子宮這一孕育場(chǎng)所，充當(dāng)?shù)闹皇巧飳W(xué)的母親這一角色；而在局部代孕中，代孕母親不僅提供子宮作為場(chǎng)所，還提供卵子，因此生產(chǎn)的孩子身上則有來(lái)自代孕母親的遺傳信息。對(duì)于道德、法律、社會(huì)和心理等方面問(wèn)題，前者較為簡(jiǎn)單，后者則由于代孕母親同時(shí)具有生物學(xué)和遺傳學(xué)意義上的母親身份而變得復(fù)雜。

2.有償代孕和無(wú)償代孕

從經(jīng)濟(jì)關(guān)系角度，可以分為有償代孕又稱商業(yè)代孕，代孕母親因接受并完成代孕委托而獲得較為豐厚的報(bào)酬，具有非常明顯的盈利性目的。無(wú)償代孕則是非盈利性的，但實(shí)際上，往往代孕母親也會(huì)獲得來(lái)自委托方一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（三）代孕的適用范圍

代孕是人類實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的的一種重要方式。高齡產(chǎn)婦可以通過(guò)代孕方式避免妊娠的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)生育的需要；不孕不育患者可以通過(guò)代孕撫平精神和心理上的創(chuàng)傷；不婚主義的女性也可以帶著自己孩子生活?？偟膩?lái)說(shuō)，代孕原因是多方面的，因此代孕的適用范圍也比較廣泛。

二、代孕可能引發(fā)的法律問(wèn)題

（一）代孕前的協(xié)議簽訂

如前文所述，“代孕”中雙方的關(guān)系是通過(guò)簽訂協(xié)議的方式確立的。該協(xié)議的合法性及其規(guī)范仍是個(gè)問(wèn)題。首先，我國(guó)并沒有對(duì)代孕進(jìn)行專門的立法。僅有衛(wèi)生部曾頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫(kù)基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》、《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫(kù)倫理原則》等法律規(guī)范中規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。然而，這種規(guī)范僅局限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，缺乏對(duì)社會(huì)的普遍約束，使得代孕仍然擁有很大面積的生存土壤。其次，合同的整體合法性不能得到確認(rèn)，部分條款更是得不到規(guī)范，雙方責(zé)任的劃分僅憑一紙合同劃分是及其不合理的?？梢?，在關(guān)系確認(rèn)的這一大前提下，代孕的合法性會(huì)受到根本性的挑戰(zhàn)。

（二）代孕中雙方的權(quán)責(zé)劃分

代孕母親在接受委托的同時(shí)，還接受了委托方轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險(xiǎn)。代孕母親在代孕過(guò)程中的飲食起居在道德上講應(yīng)該由委托方承擔(dān)部分或全部責(zé)任，但在法律上講代孕母親的衣食住行應(yīng)該大部分都由自己負(fù)責(zé)。那么如何能保證代孕母親承擔(dān)責(zé)任能夠有較好的身體和心理健康狀況，亦或是在委托方的供給之下仍能保證人身自由。如此一來(lái)，代孕母親的合法權(quán)益極易受到侵犯，而腹中胎兒的生命健康權(quán)（雖然是出生之后才擁有的）更是如此。

（三）代孕后親子關(guān)系的認(rèn)定

完全代孕之下生產(chǎn)出的孩子與代孕母親只是生物學(xué)上的親子關(guān)系，從傳統(tǒng)觀念上也比較容易就能認(rèn)同這一關(guān)系，因而親子關(guān)系認(rèn)定不會(huì)有太大的難度。而局部代孕的情況下就顯得很是復(fù)雜，代孕母親科學(xué)和法律上都應(yīng)是孩子的母親，但監(jiān)護(hù)人的身份卻交給了委托方，從法律的方面講代孕產(chǎn)子的遭遇和棄嬰相似。代孕母親誕下胎兒卻不負(fù)任何責(zé)任，顯然這不僅違背了法律的基本原則，也違背了社會(huì)道德。

三、歐美國(guó)家對(duì)代孕的態(tài)度

代孕能夠滿足部分人的需求，保障部分人的合法權(quán)益，但也有可能使另外一部分人的合法權(quán)益受到損失。那么如何在滿足部分人合法需求的同時(shí)保護(hù)其他人利益不受侵犯呢？現(xiàn)代醫(yī)學(xué)起步比較早的歐美國(guó)家對(duì)此進(jìn)行了探索并取得了一定成效。

（一）英國(guó)

1982年，英國(guó)設(shè)立人類受精及胚胎研究調(diào)查委員會(huì)，即沃諾克委員會(huì)，對(duì)胚胎研究可能會(huì)產(chǎn)生的倫理、法律和社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行討論。代孕當(dāng)然也囊括其中。此后，沃諾克委員會(huì)發(fā)布《沃諾克報(bào)告》，宣告一切代孕協(xié)議為非法。之后倉(cāng)促出臺(tái)《代孕協(xié)議法》，規(guī)定一切商業(yè)性代孕的非法性，但對(duì)非商業(yè)性代孕極度寬容。1990年頒布《人類受精與胚胎學(xué)法》，彌補(bǔ)了《代孕協(xié)議法》中相關(guān)內(nèi)容的缺陷，并于1997年發(fā)表《布雷熱公告》。

（二）美國(guó)

由于美國(guó)是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，各州對(duì)與代孕的看法也不盡相同，甚至完全相反。其中加尼福利亞州就支持代孕合法化，相關(guān)法律出臺(tái)后逐步形成了完善的商業(yè)化代孕產(chǎn)業(yè)鏈，客戶的各項(xiàng)權(quán)益也能得到較好保障。

四、對(duì)代孕合法化及其存在問(wèn)題的思考

（一）代孕問(wèn)題的討論必須提上日程

1.解決代孕合法化問(wèn)題的必要性

中國(guó)的老齡化問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重，人口紅利期已然接近尾聲，國(guó)家鼓勵(lì)二胎政策雖然有顯著成效，但效力漸弱。據(jù)去年生育統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2017年全年出生人口不足1800萬(wàn)人，與去年同期相比減少63萬(wàn)人。應(yīng)該適時(shí)加入生娃大軍的90后呈現(xiàn)出一種全面抵抗情緒，其中生孩子所帶來(lái)的痛苦和不自由則是一方面原因?！白尭薪?jīng)驗(yàn)的人生孩子”也許會(huì)成為新晉適齡婦女拒絕生育的借口。那些新晉父母的現(xiàn)狀激起的也許不是她們對(duì)于擁有孩子的渴望，反倒是會(huì)引起一種姑且稱之為“生娃焦慮癥”的社會(huì)病癥。代孕作為一種生育方式，其重要性已經(jīng)不言而喻。

2.代孕問(wèn)題需要長(zhǎng)足討論

由于90后等新一代的思想比較先進(jìn)開放，她們更易于接受代孕這種低風(fēng)險(xiǎn)，高效率的生育方式。代孕這種方式適應(yīng)了新一代對(duì)于生育的需要，也滿足了社會(huì)解決老齡化問(wèn)題的需求?？芍灰蚰軌蚪鉀Q問(wèn)題就讓代孕合法嗎？答案顯然是否定的。女性不是生育的工具，代孕關(guān)系顯然物化了女性，不能因?yàn)榻鉀Q一個(gè)社會(huì)難題就讓人權(quán)的天平再度失衡。

（二）如何解決代孕的社會(huì)問(wèn)題

1.對(duì)公眾進(jìn)行有關(guān)代孕知識(shí)的宣傳

代孕發(fā)展的阻力，很大程度上是傳統(tǒng)觀念與新興技術(shù)的格格不入。對(duì)于公眾進(jìn)行代孕知識(shí)的普及很有必要，它可以讓人們正確認(rèn)識(shí)代孕中不同主體之間的關(guān)系，對(duì)于親子關(guān)系的認(rèn)定也將會(huì)有很大幫助。

2.對(duì)代孕關(guān)系執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督

代孕這一過(guò)程具有不可逆性。如果在代孕中途任意一方想終止關(guān)系顯然是不可能的。如果不對(duì)代孕雙方進(jìn)行監(jiān)督既具有可能導(dǎo)致代孕所生產(chǎn)的嬰兒遭到遺棄，產(chǎn)生新的問(wèn)題。而一旦由于某些不可抗拒的因素被迫終止代孕，社會(huì)力量必須能夠及時(shí)介入，保障代孕關(guān)系雙方，特別是所生產(chǎn)嬰兒的合法權(quán)益。

（三）如何解決代孕的法律問(wèn)題

1.成立專門的委員會(huì)進(jìn)行討論

首先委員會(huì)的成員組成一定要以女性為主。一群男性委員坐在一起討論并作出事關(guān)千千萬(wàn)萬(wàn)適齡婦女的決定顯然是不合適的。其次委員的組成一定要代表不同時(shí)代、不同階級(jí)的利益需要。還要在社會(huì)上廣泛征求意見，達(dá)成社會(huì)共識(shí)。

2.不斷完善現(xiàn)有法律

英國(guó)的《布雷熱公告》在其發(fā)表7年后才受到人們的關(guān)注，而那時(shí)，其部分內(nèi)容已經(jīng)不再適用。代孕問(wèn)題是隨著科技的發(fā)展而出現(xiàn)的，而我們面對(duì)的是一個(gè)日新月異的世界，必須在保證法律穩(wěn)定性的同時(shí)保證它的適用性。有關(guān)代孕這種技術(shù)型法律規(guī)范工作也就必須保證常態(tài)化進(jìn)行。

綜上所述，筆者認(rèn)為，科技是中性的，不能因?yàn)殡S之產(chǎn)生的問(wèn)題限制其發(fā)展，也不能不顧原有的道德倫理任其發(fā)展。代孕技術(shù)的發(fā)明，無(wú)疑是科學(xué)的進(jìn)步，要嚴(yán)格甄別代孕雙方是否適用于通過(guò)代孕實(shí)現(xiàn)合法權(quán)益，禁止局部代孕，抑制商業(yè)代孕，保障代孕關(guān)系雙方的合法權(quán)益，才能較好的地解決有關(guān)代孕的法律問(wèn)題。

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（作者單位：鄢陵縣第一高級(jí)中學(xué)）