謝斐

〔摘要〕 有關(guān)實行行為著手的認定，主要有主觀說、客觀說、折中說的理論對立。諸多學(xué)說中，結(jié)合目的分析的實質(zhì)客觀說更具合理性。我國受賄罪著手標準有立足于形式客觀說、折中說以及復(fù)合行為的多種理論，這些理論都以“開始收受財物”作為認定受賄罪著手的核心?；趯扔惺苜V罪著手標準的問題分析，結(jié)合實質(zhì)客觀說與受賄罪的保護法益，應(yīng)當(dāng)以行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道受賄合意業(yè)已達成作為受賄罪的著手。

〔關(guān)鍵詞〕 受賄罪；著手；受賄合意；未遂犯

〔中圖分類號〕D924〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1008-2689（2018）05-0099-07

著手作為實行行為的起點，標志著行為已經(jīng)進入了刑罰處罰的射程之中，在著手之前，行為人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任 [1]（223） 。雖然我國刑法在原則上處罰犯罪預(yù)備，但處罰犯罪預(yù)備是極為例外的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)肯定犯罪預(yù)備在刑事處罰上的例外性 [2]（312） 。著手作為預(yù)備犯與未遂犯的分界點，在判定行為人是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任上依然具有重大意義。有關(guān)著手認定標準的理論，主要包括重視危險人格外化表現(xiàn)的主觀說，將符合構(gòu)成要件的行為之開始作為著手的形式客觀說，將法益開始面臨緊迫危險作為著手的實質(zhì)客觀說，以及試圖彌合主觀說與客觀說裂隙的折中說。未遂犯的成立范圍受制于上述著手標準的選擇，如果著手的認定過于提前，會不當(dāng)?shù)財U大刑法的打擊面，將一些尚不夠刑事處罰的行為納入到刑法規(guī)制的范圍。反之，如果著手的認定過于滯后，則過分限定了未遂犯的成立范圍，又有放縱犯罪之嫌，不利于對法益的保護。因此，合理地確定著手點，不僅關(guān)系著刑法謙抑性的落實情況，更與法益的保護息息相關(guān)。

黨的十八大以來，以習(xí)近平總書記為核心的黨中央堅持黨要管黨、全面從嚴治黨，反腐力度不斷加強，受賄罪等職務(wù)犯罪引起了更為廣泛的社會關(guān)注。為了積極適應(yīng)全面依法治國的新要求，更科學(xué)地在司法實踐中適用受賄罪，既不放縱犯罪，又不突破刑法的謙抑性，有必要回歸本源，細致分析受賄罪的著手問題。我國關(guān)于受賄罪著手標準的傳統(tǒng)觀點，皆以“開始收受財物”作為認定標準的核心要素。這種傳統(tǒng)觀點以刑法分則的構(gòu)成要件來確定著手的認定標準，具有較強的明確性，符合罪刑法定的基本要求，在打擊腐敗的司法實踐中發(fā)揮了一定的積極作用。但是，這種“開始收受財物”的傳統(tǒng)觀點在各種新型受賄犯罪中處處受限，致使其作用大打折扣。以“開始收受財物”為著手點，會使著手的認定受制于財物的類型，如果財物本身的屬性影響到對財物收受時機的認定，就會使受賄罪的著手陷于模糊狀態(tài)。在事后受賄中，傳統(tǒng)觀點導(dǎo)致著手的認定過于延遲，混淆了預(yù)備行為與實行行為的界限，在一定程度上造成理論與實踐的脫節(jié)，不利于嚴懲賄賂犯罪。因此，我們有必要在梳理著手認定標準相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，反思傳統(tǒng)的受賄罪著手標準之不足，在理論上尋求突圍之道，以解決受賄罪在司法實踐中不斷出現(xiàn)的新問題。

一、 著手認定標準的理論分歧

“著手”由貝卡利亞在理論上最早提出：“法律不懲罰意向，但這并不是說，當(dāng)罪犯剛開始以某些行動表露出實施犯罪的意向時不值得處以刑罰，即便是一種比實施該犯罪所受的要輕的刑罰。為了制止犯意，需要借助刑罰。但是對犯意的刑罰與對已遂犯罪的刑罰之間可以有一個區(qū)別，這樣，針對已遂犯罪的較重刑罰就可以促使人們悔罪。”[3]（46）“著手”的一般詞義包含“動手”和“開始或準備做某事”的含義，根據(jù)這種解釋，犯罪著手就包含罪由此始之意，包括預(yù)備行為的著手與實行行為的著手。而多數(shù)國家基于刑法謙抑性對犯罪預(yù)備并不處罰，即使是根據(jù)法律規(guī)定對犯罪預(yù)備原則上要進行處罰的中國，在司法實踐中對犯罪預(yù)備進行處罰也是相當(dāng)罕見的情況，所以刑法理論中的“著手”專指實行行為的著手 [4]（87-88） 。關(guān)于實行行為的著手之認定，主要有三種學(xué)說：主觀說、客觀說、折中說。

主觀說包括舊主觀說與新主觀說，馬克昌先生將其稱為極端的主觀說與變通的主觀說 [5]（440） 。舊主觀說認為，著手應(yīng)當(dāng)以行為人所認為的已經(jīng)開始實施表征其犯罪意思的行為的時點為基準。凱斯特林提出，要將某一犯罪的“特定的目的，在其自身看來，被表現(xiàn)為外部的行為”這個特定的時點作為未遂的開始。另外，僅僅根據(jù)口頭或者文書形式解釋犯罪意識是不充分的，還要求有朝向犯罪實現(xiàn)的行為 [4]（109） ?；谂f主觀說，只要是導(dǎo)致犯罪意思可能實現(xiàn)的全部行為，都是可罰的。新主觀說與舊主觀說的不同，主要體現(xiàn)在不再將犯罪意思被發(fā)現(xiàn)或外化為行為作為著手，而是人文犯罪意思達到不可能被撤銷的時點才構(gòu)成實行的著手。新主觀說進一步強調(diào)，著手需要有飛躍的犯意表動以克服情感障礙，這種犯意表動使行為人有足夠的動力完成犯罪行為。木村龜二認為：“當(dāng)行為表現(xiàn)出行為者的犯罪意思沒有二義的、不可能取消的確定性時，就是著手?！盵6]（51）兩種主觀說都是立足于主觀主義刑法理論，將犯罪的本質(zhì)歸結(jié)于行為人危險性格的表現(xiàn)，而具體的行為只是行為人危險性格外化的載體。主觀說具有非常明顯的缺陷。首先，理論上存在自相矛盾之處。主觀說以犯意確定著手，又要求通過行為來認定犯意的成立，這就與主觀主義刑法存在矛盾。其次，使著手過于提前。以犯意作為著手的判斷標準，容易將預(yù)備行為界定為實行行為，繼而擴大犯罪的成立范圍，與刑法的謙抑性相違背。最后，判斷標準模糊不清。宮本英修將著手描述為飛躍的犯意表動，而飛躍的程度與表動的內(nèi)涵本就是模糊的，欠缺明確性，違反罪刑法定原則。主觀說的缺陷，加上主觀主義刑法的日漸式微，使得曾經(jīng)作為著手標準的主觀說變成一種過時的理論，鮮有學(xué)者認同。

客觀說包括形式客觀說與實質(zhì)客觀說。形式客觀說又稱定型說，將著手的標準歸于刑法分則中各條罪名的構(gòu)成要件。李斯特認為，在各個事例中，與被刑法法規(guī)規(guī)定的行為相應(yīng)的意識表動就是實行行為，即實行行為是通過在個別犯罪的構(gòu)成要件中被用到的，包含了犯罪結(jié)果的動詞得以明示的 [4]（115） 。形式客觀說以符合構(gòu)成要件的行為開始作為著手，在一定程度上過分限定了未遂犯的處罰范圍?；诖?，弗蘭克將與構(gòu)成要件具有關(guān)聯(lián)性的行為也作為實行的著手，擴充了形式的客觀說，以適應(yīng)司法實踐的需要。形式的客觀說嚴格遵守罪刑法定原則，對于法治的構(gòu)建具有積極意義。但在解釋何為符合構(gòu)成要件的行為時，卻無法避免循環(huán)定義的問題，而且可能導(dǎo)致著手的認定過于延遲。例如持槍殺人，如果按照形式客觀說，著手是扣動扳機之時，瞄準則在著手之前成為預(yù)備行為，這種判斷顯然并不合理。實質(zhì)客觀說是日本的通說，包括行為說與結(jié)果說。行為說是指，開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是著手；結(jié)果說是指，當(dāng)行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性時，即侵害法益的危險達到緊迫程度時，才是著手[2]（318）。實質(zhì)客觀說不再拘泥于構(gòu)成要件的形式規(guī)定，而是關(guān)注法益與著手的關(guān)系。行為說和結(jié)果說只是側(cè)重點不同，前者傾向于行為無價值，后者則傾向于結(jié)果無價值，兩者對于多數(shù)問題的結(jié)論一般沒有區(qū)別，只有在一些特殊問題上才存在分歧。例如郵寄毒酒殺人（隔離犯），行為說認為郵寄毒酒時業(yè)已著手，因為這一行為具有致人死亡的危險；但結(jié)果說則認為，被害人收到毒酒時，危險才足夠緊迫，此時才為著手。又如間接正犯問題，行為說認為利用者實施的利用行為本身就已經(jīng)具備侵害法益的危險，應(yīng)當(dāng)把利用行為作為間接正犯的著手；結(jié)果說則主張只有被利用者實施被利用行為才會使法益面臨具體而緊迫的危險，被利用行為才是間接正犯的著手。與主觀說、形式客觀說相比，實質(zhì)客觀說更為合理，但依然存在問題。西原春夫指出，不考量行為人的目的難以正確判斷是否發(fā)生了法益侵害的現(xiàn)實危險，所謂實質(zhì)客觀說實際只是一種折中說 [6]（62） 。此外，實質(zhì)客觀說不強調(diào)構(gòu)成要件的重要性，將不符合構(gòu)成要件的行為判斷為具有現(xiàn)實危險而認定為著手，不恰當(dāng)?shù)靥崆罢J定著手，擴大了未遂犯的處罰范圍 [7]（210） 。

折中說主張，判斷著手應(yīng)當(dāng)綜合考量主觀與客觀因素。主觀的折中說主張，應(yīng)當(dāng)以行為人的犯罪計劃為基礎(chǔ)，當(dāng)對構(gòu)成要件的保護法益造成直接危險的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時，就是著手。其中又有“直前行為理論”“直前”在日語中指“即將……之前”，“眼看就要……的時候”。，根據(jù)行為人的犯罪計劃，行為人開始實施構(gòu)成要件行為的直前行為的時點，即為實行的著手 [8]（248） 。該學(xué)說以主觀說為基礎(chǔ)，形式客觀說為補充，主要由德國學(xué)者所倡導(dǎo)，成為折中說之中的有力學(xué)說?？陀^的折中說主張，行為是主客觀相統(tǒng)一的，實行的著手也應(yīng)當(dāng)綜合考慮主客觀因素，主觀上具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的意思，客觀上實施一部分符合構(gòu)成要件的行為時，就是著手。折中說的共同點在于對行為人犯罪計劃的重視，犯意決定對法益的危險性，犯意中更為具體的犯罪計劃更能體現(xiàn)其中的危險性。因此，只有在充分查證行為人犯罪計劃的基礎(chǔ)上，才有可能成為著手。折中說認為主觀說與客觀說都只看到著手的一個方面，忽視了另外一個方面，其理論缺陷源于視野的不全面。然而，主觀說雖然強調(diào)行為的主觀要素，但仍然肯定行為是犯意外化的載體；客觀說雖然強調(diào)行為的客觀要素，但也承認行為的實施受到犯意的支配。兩者的區(qū)別來自行為刑法與行為人刑法在側(cè)重點上的不同，所謂折中說亦更像主觀說與客觀說的修正版本。

有關(guān)著手認定標準的理論，一直是未遂犯理論中的重中之重。在主觀說與客觀說之爭后，相關(guān)理論對于彼此的利弊有了更為清楚的認識，在此基礎(chǔ)上，折中說作為兩者的修正版本在理論界日益活躍。應(yīng)當(dāng)肯定的是，行為作為主客觀的統(tǒng)一體，對其著手點的考察也應(yīng)當(dāng)兼顧主觀因素與客觀因素。實質(zhì)客觀說不拘泥于構(gòu)成要件的形式，將實行行為的著手與構(gòu)成要件背后的法益密切關(guān)聯(lián)，在客觀說中更具說服力。然而，正如一些學(xué)者的批判所言，忽視主觀目的之考量，實質(zhì)客觀說就會限于空想，無法發(fā)揮真正的作用，也很難得出法益是否遭受現(xiàn)實危險的結(jié)論。因此，在實質(zhì)客觀說中引入主觀目的考量的折中說就顯得更為合理。

二、 受賄罪著手標準的理論思辨

著手認定標準的上述理論，支撐了刑法分則中各罪之著手標準的理論構(gòu)建，其中當(dāng)然也包括受賄罪的著手認定標準。受賄罪著手標準首先涉及受賄罪是否存在未遂犯的問題。在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，刑法將“收受”“要求”“約定”賄賂都作為受賄罪構(gòu)成要件中的實行行為。“收受”是指接受賄賂；“要求”是指請求提供賄賂，相當(dāng)于我國的索賄；“約定”是指在贈賄人與受賄人之間就賄賂的接受而成立意思的一致 [9]（688） ?；诖?，有學(xué)者認為要求、約定本身就具有處罰未遂的功能，因此本罪不存在未遂犯的處罰問題 [10]（508） 。林山田將受賄罪作為著手犯，原因是刑事立法已經(jīng)將實質(zhì)上屬于受賄未遂階段的要求賄賂與約定賄賂視為受賄罪的既遂。此類著手犯與一般的犯罪不同，不需要在著手實行之后繼續(xù)持續(xù)實行才能完成行為達到既遂，著手犯的行為只要已經(jīng)著手實行，就立即既遂，無既遂犯和未遂犯之分[11]（300）。

我國刑法只將“收受”“要求”作為受賄罪的實行行為，與上述大陸法系地區(qū)的情況不同，因而不能簡單地將受賄罪視為著手犯。受賄罪中的索賄，在索取賄賂時即宣告既遂。對于收受財物類的受賄行為，我們需要在界定著手標準的基礎(chǔ)上分析未遂犯的范圍問題。有學(xué)者以形式客觀說對受賄罪的著手進行了界定，國家工作人員開始實施利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人財物的行為時，就是受賄罪實行行為的著手[12]（186）。也有學(xué)者從折中說的角度出發(fā)分析受賄罪著手的特征。主觀上，行為人實施受賄犯罪的意志已經(jīng)通過受賄著手行為充分表現(xiàn)出來，而不同于在此之前的犯罪預(yù)備階段的意志；客觀上，行為人已開始直接實施受賄犯罪構(gòu)成客觀方面的實行行為，即已經(jīng)開始實施收受財物的行為，這種行為不再屬于預(yù)備性質(zhì)，而是犯罪的實行性質(zhì)，已使刑法所保護的客體面臨實際的侵害和威脅，如果不遇意外，有形的危害結(jié)果將合乎規(guī)律地發(fā)生 [13]（226-227） 。也有學(xué)者從復(fù)合行為的角度分析受賄罪的著手問題。受賄罪中存在兩種行為，包括為他人謀取利益的行為和索取或收受財物的行為，謀利行為是受賄罪的手段行為，取財行為是受賄罪的目的行為，手段行為從屬于目的行為，且為目的行為服務(wù)。兩種行為對于受賄罪成立的影響是不同的，行為著手與否的關(guān)鍵在目的行為。對于如何把握目的行為，又有幾種不同的學(xué)說?！敖佑|對象說”認為，受賄犯罪著手與否，應(yīng)當(dāng)以是否接觸財物為標準。“接近財物說”認為，受賄犯罪著手與否，應(yīng)當(dāng)以是否接近財物為標準?！耙l(fā)結(jié)果說”認為，受賄著手對犯罪結(jié)果的發(fā)生具有原因力，因此把是否有可能直接引起犯罪結(jié)果的發(fā)生，作為認定著手的標準?！皶r間緊迫說”認為，對受賄罪著手的關(guān)注，應(yīng)當(dāng)聚焦于時間，侵害已經(jīng)迫在眉睫的一刻即為受賄罪的著手?！皶r間、地點緊接說”認為，著手應(yīng)當(dāng)與受賄犯罪的時間、地點緊密結(jié)合，否則是受賄罪的預(yù)備行為?！扒趾腕w說”則嘗試將目的行為與法益保護連接在一起，認為直接威脅受賄罪法益的第一行為即為受賄罪的著手。

上述學(xué)說都有一定的局限性。首先，以形式客觀說界定受賄罪的著手，將導(dǎo)致受賄罪著手的認定過于延遲。根據(jù)我國刑法對受賄罪的規(guī)定，受賄罪的構(gòu)成要件包括行為人利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受他人財物，為他人謀取利益。構(gòu)成要件說將利用職務(wù)上的便利、收受財物的行為作為認定著手的關(guān)鍵，這在一般的受賄罪問題中并無不妥，恰當(dāng)?shù)貏澐至耸苜V罪實行行為與預(yù)備行為的分界點。但是，在事后受賄中，行為人收受財物的行為在其職務(wù)行為之后。此時如果將收受財物的行為作為受賄罪的著手，無異于將之前行為人與行賄人的密謀行為、行為人的職務(wù)行為都作為了預(yù)備行為。即在事后受賄中，行為人如果并沒有收到財物，只構(gòu)成受賄罪的預(yù)備，這顯然并不合理。形式客觀說的問題在于割裂了受賄罪構(gòu)成要件的連貫性，受賄罪構(gòu)成要件中的三部分——職務(wù)便利、收受財物、謀取利益——是有機結(jié)合的統(tǒng)一體，對于受賄罪的成立缺一不可。而如果完全照搬刑法條文中的規(guī)定，將三部分都作為認定著手的標準，又混淆了犯罪成立與著手。這也是構(gòu)成要件說無法解決何為符合構(gòu)成要件的行為這一問題在受賄罪著手標準上的體現(xiàn)。

其次，折中說的認定標準看似全面合理，實則模糊寬泛、難以操作。主觀上，通過受賄著手表現(xiàn)出來且不同于預(yù)備階段的意志，其特征具體是什么，折中說并未給出直接答案。客觀上，這種折中說依然采用了形式客觀說的判斷標準，將收受財物行為作為脫離預(yù)備行為的關(guān)鍵。這種主觀上模糊不清的、以形式客觀說判斷受賄罪著手的理論，根據(jù)其不同傾向，或因為主觀標準的難以操作，使最后對著手的判斷倒向主觀說，或因為形式客觀說的問題，導(dǎo)致對著手的認定過于延遲。

最后，無論是形式客觀說還是折中說，都將“收受財物”作為考量的重點。這會使受賄罪的著手認定受制于財物類型，在理論層面和實踐層面都產(chǎn)生許多問題。司法實踐中，各種受賄行為的新模式層出不窮，財物的類型也愈發(fā)多樣。例如，行為人收受干股如何界定其著手問題？干股是指股東不必實際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份，這與我國《公司法》對于股東出資的規(guī)定相違背，因而通過獲取“干股”而取得的股東資格并不受到法律保護。所謂收受干股的受賄模式，是指國家工作人員在經(jīng)濟交往中，利用自己職務(wù)上的便利條件，不投入資金，亦不參與經(jīng)營，不承擔(dān)風(fēng)險，分享紅利的行為 [14]（1182） 。根據(jù)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，對于收受干股有兩種處理方式：發(fā)生了股份實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時的股份計算，所分紅利屬于受賄孳息；只存在股份分紅的，受賄數(shù)額以實際獲利數(shù)額為準。對于此類受賄行為，通說觀點認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記或股份發(fā)生實際轉(zhuǎn)讓時構(gòu)成受賄罪既遂，如果將“開始實施收受財物”作為著手標準，將使著手與既遂無限趨近，最后將混淆受賄罪的預(yù)備行為與實行行為。又如，以賭博形式收受賄賂，如果將“開始實施收受財物”作為著手標準，那么所謂“開始實施收受財物”是指行為人接受行賄人的賭資參與賭博，還是指行為人參與賭博并在行賄人的謀局之中開始獲利？在這種類型的受賄中，受賄行為與賭博行為的并存進一步模糊了收受財物的時間點，以“開始收受財物”作為著手的判斷標準，難以解決這類新型受賄罪的著手判定問題。復(fù)合行為中的幾種學(xué)說注意到了“收受財物”的復(fù)雜性，并試圖以多種不同的學(xué)說嘗試解決這一難題。然而，受賄罪作為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，“收受財物”在不同的行為模式中有不同的表現(xiàn)形式與內(nèi)容，即使行為模式相同，在不同場合中其表現(xiàn)形式與內(nèi)容也依然有存在差異的可能，想要以一種固定的學(xué)說通過“開始收受財物”來解答受賄罪的著手問題，既不科學(xué)也不現(xiàn)實。

基于上述問題，傳統(tǒng)理論在反思既有標準的基礎(chǔ)上，對受賄罪的著手判斷提出了五點要求。第一，區(qū)分受賄罪的謀取利益的手段行為與獲取財物的目的行為。因為不管行為人是否為他人謀取利益，不影響受賄罪的成立，所以應(yīng)當(dāng)主要從目的行為來判定著手。第二，受賄實行行為必須是實際接觸或者正在收取財物的行為，將尚未接觸財物時實施的行為視為預(yù)備行為。這一觀點依然是立足于“開始收受財物”，仍無法解決特殊類型受賄罪的著手問題。第三，受賄實行行為必須是已對犯罪的客體造成直接侵害或者威脅的行為。這是一種從形式客觀說向?qū)嵸|(zhì)客觀說過渡的體現(xiàn)。第四，實行行為必須是能夠直接引起危害后果發(fā)生的行為。這是對第二點要求進行的補充，嘗試解決部分特殊類型受賄罪的著手問題，例如事后受賄。第五，受賄實行行為必須是在行為人的受賄犯罪意志支配下實施的行為，并且是能反映其犯罪故意的行為。這體現(xiàn)了認定著手的主觀方面，考察行為人的犯罪目的與主觀動機，將實害分析進一步具體化。[13]（228-229）綜合來看，這五點要求更像是復(fù)合行為說之下各種觀點的綜合說，依然以“開始收受財物”作為著手的標準，并通過客觀與主觀上的條件限制，嘗試彌補既有標準的不足。筆者認為，這種“補丁式”的修改注意到了法益對于著手標準的影響，體現(xiàn)了理論界在受賄罪著手判定標準問題上從形式客觀說向?qū)嵸|(zhì)客觀說的發(fā)展趨勢。但是，過多的“補丁”治標不治本，只會使判定標準愈發(fā)復(fù)雜，將簡單問題復(fù)雜化，不利于在司法實踐中更有效地打擊受賄犯罪。

以“開始收受財物”為核心的傳統(tǒng)受賄罪著手標準，是在我國刑法框架中形成的獨特理論，在認定一般類型受賄犯罪之著手的過程中發(fā)揮了重要作用。但隨著社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，司法實踐中的新情況層出不窮，這種傳統(tǒng)理論日益受到各種新問題的挑戰(zhàn)。沒有任何一種理論可以一勞永逸地解決所有問題，在“補丁式”的調(diào)整無法解決根本問題的前提下，我們有必要在反思傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上尋找新的解決方法。

三、 “受賄合意達成說”的理論提出

傳統(tǒng)理論雖然在過去的司法實踐中發(fā)揮過重要作用，但在日益復(fù)雜的新情況面前，也難免有力所不及之處。因此，我們有必要改革傳統(tǒng)理論，尋找更為全面的受賄罪著手標準。欲重新構(gòu)建受賄罪的著手標準，解決“開始收受財物”這一傳統(tǒng)觀點存在的問題，就應(yīng)當(dāng)將理論重心由形式客觀說逐漸轉(zhuǎn)移到實質(zhì)客觀說，這就需要著眼于受賄罪所保護的法益。

有關(guān)受賄罪的保護法益問題，在歷史上主要有羅馬法與日耳曼法兩種不同的認識思路。羅馬法的立場是，受賄罪的保護法益是職務(wù)行為的不可收買性?；诖耍还芄珓?wù)員實施的職務(wù)行為是否正當(dāng)合法，只要他要求、約定或者收受與職務(wù)行為有關(guān)的不正當(dāng)報酬，均構(gòu)成受賄罪。日耳曼法的立場是，受賄罪的保護法益是職務(wù)行為的純潔性，或公正性、職務(wù)行為的不可侵犯性?；诖?，只有當(dāng)公務(wù)員實施違法或者不正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為，從而要求、約定或者收受不正當(dāng)報酬時，才能構(gòu)成受賄罪[15]（336-337）?，F(xiàn)在，關(guān)于受賄罪的保護法益，主要有以下幾種觀點的對立。其一，受賄罪侵犯的法益是國家的意志，通過受賄使國家意志被違法篡改或受到阻撓。其二，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的不可收買性，職務(wù)行為不得為賄賂所左右。其三，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性，該說亦被稱為“純粹性說”。其四，受賄罪侵犯的法益包括職務(wù)行為的不可收買性與公正性，該說亦被稱為“二元說”。其五，受賄罪侵犯的法益是公務(wù)員應(yīng)當(dāng)清廉的義務(wù)。其六，受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的公正性以及對此的社會一般信賴，該說被稱為“保護信賴說”。其七，受賄罪侵犯的法益是國家機關(guān)的正常管理活動，該說為我國傳統(tǒng)的通說觀點。

以上幾種學(xué)說中，第一種觀點與第七種觀點體現(xiàn)了受賄罪對國家機關(guān)正常活動的破壞。國家意志通過國家機關(guān)的正常管理活動得以實現(xiàn)，如果這種正常管理活動遭到破壞，國家意志也會被扭曲，從而造成更為嚴重的后果。但這兩種觀點都存在法益定位不準確、不具體的問題，而且在公務(wù)員收受賄賂但并未為他人謀取利益的情況中，很難將其評價為干擾了國家機關(guān)的正?；顒?。第二種觀點“不可收買性說”與第六種觀點“保護信賴說”具有密切的聯(lián)系，因為社會公眾對職務(wù)行為公正性的信賴，源自職務(wù)行為的不可收買性。換言之，如果職務(wù)行為可以被收買，社會公眾必然喪失對職務(wù)行為的信賴。第三種觀點“純粹性說”與日耳曼法的立場一脈相承，這種學(xué)說的問題在于無法說明單純受賄的可罰性依據(jù)，因為只收取賄賂卻沒有違反職責(zé)的行為并沒有損害職務(wù)行為的公正性。對此，有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將“公正性”作廣義解釋——既包括職務(wù)行為的公正性又包括社會公眾對這種公正性的信賴，這又導(dǎo)致將“純粹性說”與“保護信賴說”混同。第四種觀點“二元說”形式上有 “不可收買性說”與“純粹性說”單純相加之嫌疑，本質(zhì)上與“保護信賴說”的立場一致，但更重視社會公眾對職務(wù)行為的信賴來源，并將來源界定為不可收買性與公正性。第五種觀點不要求受賄行為與職務(wù)行為之間存在關(guān)聯(lián)，以“清廉”來界定法益范圍，使得范圍過于寬泛，反而不利于受賄罪保護法益的界定。筆者認為，對于受賄罪保護法益的認定，應(yīng)當(dāng)著重把握兩個問題：第一，通過合法職務(wù)行為收受賄賂是否構(gòu)成受賄罪；第二，事后賄賂是否構(gòu)成受賄罪?；诖?，“保護信賴說”更具有合理性。雖然職務(wù)行為是合法的，但收受賄賂就有將職務(wù)行為置于賄賂的影響下的危險，進而可能在職務(wù)行為中存在不當(dāng)行使裁量權(quán)的危險，降低社會公眾對履行職務(wù)行為的后果之期待，最終影響社會公眾的信賴。而事后賄賂的可罰性，源自將要收到的賄賂對職務(wù)行為產(chǎn)生的影響，行為人對職務(wù)行為之后的賄賂抱有某種期待，并因此在履行職務(wù)行為時不能切實地行使裁量權(quán)，而事后收到的賄賂則可以確證這種不良的影響，這種影響同樣會因為降低職務(wù)行為的履行效果而影響社會的信賴。

受賄的著手標準應(yīng)當(dāng)與受賄罪的保護法益密切聯(lián)系，以實質(zhì)客觀說為基準，分析對法益的侵害何時才能達到緊迫程度。前述諸多傳統(tǒng)標準，皆將“開始收受財物”這一形式上的構(gòu)成要件作為法益侵害達到緊迫的時間點，并以此認定受賄著手。這種傳統(tǒng)標準在一些特殊類型的受賄案件中過分遲滯了著手的達成，使得著手與既遂無限趨近，容易導(dǎo)致實行行為與預(yù)備行為的混淆。筆者認為，因為“開始收受財物”與受賄罪的犯罪結(jié)果“收取財物”太過接近，不可避免地存在混淆的可能。所以，應(yīng)當(dāng)跳出形式客觀說的桎梏，結(jié)合受賄罪的保護法益，重新確定受賄罪的著手標準。

以一則案例為例：甲為國家工作人員，乙為某企業(yè)負責(zé)人，乙尋甲辦事，約定事成之后給予甲相應(yīng)好處，甲考慮乙之所托并非違法亂紀之事，依照規(guī)章辦理即可完成，遂答應(yīng)之。甲依照規(guī)章辦理之后，尚未收到乙所允諾的好處，恰逢巡視組巡視其單位，甲出于心虛向巡視組交待了自己的問題，此時應(yīng)當(dāng)如何認定甲的行為？這一案例屬于通過合法職務(wù)行為進行的事后受賄。甲在這一案例中，只有兩個行為：就賄賂達成的合意以及合法的職務(wù)行為，并不存在收取財物的行為。如果按照傳統(tǒng)的“開始收取財物說”，甲利用職務(wù)上的便利，但未實施收受財物的行為，屬于尚未著手，只能構(gòu)成受賄罪的預(yù)備。這一結(jié)論顯然存在問題，其根源在于傳統(tǒng)的著手標準與受賄罪其他理論的沖突。根據(jù)2007年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，事后受賄依然構(gòu)成受賄罪。由此可知，事后因意志以外的原因未收到財物是受賄罪的未遂，事后自動放棄收受財物是受賄罪的中止。“開始收受財物”已經(jīng)處在實行行為階段，早已突破了著手的時間點。將“開始收受財物”作為著手點，相當(dāng)于將著手由實行行為之始轉(zhuǎn)移到了實行行為之中。對于這一問題，傳統(tǒng)著手標準難以自圓其說。

事實上，受賄罪與行賄罪作為對向犯的一種，兩種罪名之間是以對向性參與行為為要件的必要共犯關(guān)系 [16] 。共犯的成立需要共同的犯罪故意，在受賄罪與行賄罪中體現(xiàn)為就受賄內(nèi)容達成合意。民法中，合同的達成必須經(jīng)過要約與承諾兩個環(huán)節(jié)，而受賄人與行賄人在賄賂犯罪中實際就賄賂內(nèi)容達成了一項“非法合同”，在收受財物類的受賄罪中體現(xiàn)為行賄人的要約與受賄人的承諾。行賄人發(fā)出賄賂的要約后，如果受要約人（國家工作人員）拒絕該要約，則沒有成立受賄罪的余地；反之，若受要約人（國家工作人員）最終接受了該要約，則雙方就受賄內(nèi)容達成合意，之后才有相應(yīng)的收受財物行為。合意一旦達成，受賄罪的保護法益就會面臨緊迫的危險，因為這項合意的達成意味著職務(wù)行為的公正性與相應(yīng)的社會一般信賴所面臨的威脅即將變成現(xiàn)實。受賄合意達成之時，才是受賄罪的保護法益面臨緊迫威脅之時，亦是受賄人開始實現(xiàn)其目的之時。因此，受賄罪的著手應(yīng)當(dāng)關(guān)注受賄合意的達成。合意的達成并非是一蹴而就的，往往會經(jīng)過“討價還價”的過程，在受賄合意達成之前的商議過程就是受賄罪的預(yù)備行為，構(gòu)成要件中規(guī)定的利用職務(wù)便利的職務(wù)行為與收受財物行為都是受賄罪的實行行為。

以達成受賄合意作為受賄罪的著手標準，可以解決傳統(tǒng)標準在事后受賄問題上的無力。我國刑法理論中的事后受賄主要包括兩種：先謀后收與后謀后收。前者如上文所述之案例，雙方在職務(wù)行為履行之前達成合意，在事成之后給予“報酬”。職務(wù)行為履行之前的達成合意，即為著手，若因意志以外的因素最終未取得約定“報酬”的為未遂，自愿中止犯罪拒絕收受財物的為中止。后者的情況中，行為人在正常履行職務(wù)行為之后與行賄人就賄賂內(nèi)容達成合意，仍然以合意之達成作為犯罪著手之時。若職務(wù)行為本身是正當(dāng)合法的，在合意達成之前并無構(gòu)成犯罪行為的余地，在合意達成之后應(yīng)當(dāng)將前后的行為統(tǒng)一歸入受賄罪，作為受賄罪的實行行為；若職務(wù)行為本身并不合法，在合意達成之前按照相應(yīng)的犯罪處理，合意達成之后其構(gòu)成的相關(guān)犯罪被受賄罪吸收。

這種著手標準亦可以擺脫財物類型的限制。在收受干股等特殊財物的受賄犯罪中，以受賄合意達成作為受賄罪的著手，干股的實現(xiàn)方式并不會影響著手的時間點，更不會同既遂標準相混淆。在以賭博形式收取賄賂的犯罪中，受賄合意的認定存在一定困難，因為此類受賄多通過“設(shè)局”來實現(xiàn)，合意達成的時間點存在模糊性。筆者認為，應(yīng)以行為人應(yīng)當(dāng)知道賭局乃行賄方法之時作為受賄合意的達成，具體的判斷標準應(yīng)采取客觀說，由法官根據(jù)案件具體情況加以判斷。

以受賄合意達成作為受賄罪的著手標準，并非只認定主觀動機，進而使受賄罪的著手認定回歸主觀說。恰恰相反，正是從實質(zhì)客觀說的角度出發(fā)，為了保護受賄罪的法益，才應(yīng)當(dāng)以受賄合意達成作為受賄罪的著手標準。受賄合意的達成并非是行為人簡單的心理過程，往往在要約過程中存在多次反復(fù)，甚至在要約獲得承諾后，又需要新的要約與承諾，在實踐中往往體現(xiàn)為各方利益的博弈。這種“交鋒”不僅僅是表征意圖的簡單行為，而且體現(xiàn)了雙方為達成賄賂合意并實施后續(xù)行為而進行的一系列具體“努力”，這種“努力”構(gòu)成了對受賄罪保護法益的現(xiàn)實威脅。受賄合意達成在德國、日本刑法中作為“約定受賄”，直接成為受賄罪的實行行為，更加說明合意之實現(xiàn)并不僅僅是一種主觀意圖的表征。所以，“受賄合意達成說”是一種基于實質(zhì)客觀說形成的著手認定標準。

四、 結(jié) 語

“受賄合意達成說”是以行為人知道或應(yīng)當(dāng)知道受賄合意業(yè)已達成作為受賄罪的著手。這一理論系結(jié)合實質(zhì)客觀說與受賄罪的保護法益而提出，可以回答以“開始收受財物”為核心的傳統(tǒng)理論所難以解決的問題。在堅持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，新理論使受賄罪的著手認定不再受制于受賄財物的類型，亦使事后受賄的著手認定更為清晰，有利于更科學(xué)有效地打擊受賄犯罪。

需要指出的是，理論的發(fā)展應(yīng)當(dāng)與時俱進，不斷適應(yīng)新形勢，解答實踐中出現(xiàn)的新問題?；诖?，面對傳統(tǒng)受賄罪著手理論在解決新問題上的無力，筆者在反思我國傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，立足于著手認定標準的各種理論，試圖以一種適應(yīng)司法實踐新情況的理論來突破傳統(tǒng)理論的桎梏。一成不變的理論無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要，如果我國刑法在未來也增加了“約定受賄”的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)新變化及時作出應(yīng)對，將我國刑法的受賄罪著手理論與大陸法系的受賄罪著手理論并軌——認定受賄罪為著手犯，著手即宣告既遂。只有在實踐中不斷反思既有理論的不足，在動態(tài)變化中堅持理論創(chuàng)新，理論才能真正為實踐提供更多助力，從而推動法治的完善與社會的進步。

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（責(zé)任編輯：夏 雪）