淺析共同貪污犯罪的分析路徑

摘 要 對于涉及貪利型的職務(wù)犯罪與共同犯罪的交織，在多人職務(wù)犯罪的場合，如何確定具有“雙重身份”的主體行為時的主體身份，如何理解“非法占有為目的”，民事欺詐和刑事犯罪的界限在何處，一直是司法實踐中的難點，本文從一起典型的共同貪污犯罪案例入手，對共同貪污犯罪的分析路徑進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞 職務(wù)犯罪 共同犯罪 “雙重身份”

作者簡介：代永亮，天津市西青區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督部副主任，員額檢察官。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.192

一、基本案情

某直轄市某區(qū)某鎮(zhèn)進(jìn)行示范鎮(zhèn)建設(shè)的拆遷，A作為鎮(zhèn)工作人員負(fù)責(zé)全鎮(zhèn)的非住宅拆遷工作，B作為鎮(zhèn)拆遷辦工作人員負(fù)責(zé)全鎮(zhèn)的非住宅的附屬物評估。C系該鎮(zhèn)某村黨支部書記，任村拆遷整合領(lǐng)導(dǎo)小組組長，分管住宅拆遷工作，同時為某有限公司的股東，該公司的法人代表為C的妻子；D系上述村村委會主任，任村拆遷整合領(lǐng)導(dǎo)小組副組長，分管非住宅的拆遷工作。C和D主要負(fù)責(zé)對拆遷物的年限進(jìn)行確認(rèn)，評估工作由區(qū)拆遷辦聘請的張某和李某負(fù)責(zé)。在拆遷某有限公司過程中，A、B、C、D兩次吃飯商量虛增公司占地的評估面積，后來由A指使負(fù)責(zé)測量的張某和李某虛增評估面積800多平方米，該虛報的面積由C、D簽字蓋章后交給鎮(zhèn)政府，鎮(zhèn)政府多補(bǔ)償上述公司70多萬元。后來該村村民上訪到鎮(zhèn)政府，鎮(zhèn)政府要求C退還多補(bǔ)償?shù)?0多萬元，C拒絕退還。

二、分歧意見

對于本案中涉及的行為如何定性，是否構(gòu)罪以及如何定罪量刑，大致有以下四種意見：

第一種意見認(rèn)為，C作為某村拆遷領(lǐng)導(dǎo)小組組長，以非法占有為目的，利用協(xié)助鎮(zhèn)政府拆遷的職權(quán)騙取國家財產(chǎn)，其身份應(yīng)屬于司法解釋中規(guī)定的“國家工作人員”，其行為構(gòu)成貪污罪，其他人員由于沒有謀取到利益，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，C利用職務(wù)之便騙取國家財產(chǎn)，其行為構(gòu)成貪污罪，其他人與其共謀或者實施了幫助行為，都構(gòu)成貪污罪的共犯。

第三種意見認(rèn)為，拆遷工作中鎮(zhèn)政府出臺了方案，而某村也制定了自己的拆遷方案，C并非利用的“協(xié)助鎮(zhèn)政府拆遷的職權(quán)”，不屬于“國家工作人員”，因此，C構(gòu)成職務(wù)侵占罪而非貪污罪，其他人屬于職務(wù)侵占罪的共犯。

第四種意見認(rèn)為，上述行為屬于民事行為，鎮(zhèn)政府最終按照測量的面積與C的妻子簽訂了拆遷協(xié)議，只是由于測量面積有誤而多給付了拆遷款，C的妻子屬于不當(dāng)?shù)美?，上述行為屬于民事糾紛，鎮(zhèn)政府要求C返還多給付的拆遷款更加印證了上述行為屬于民事行為。因此，C等人不構(gòu)成犯罪。

三、評析意見

本案之所以出現(xiàn)如此大爭議，根源在于其涉及貪利型的職務(wù)犯罪與共同犯罪的交織，關(guān)鍵有四點：其一，對于可能具有“雙重身份”的主體，如何確定其行為時的主體身份，是以形式論還是以實質(zhì)論；其二，貪污罪中的以“非法占有為目的”該如何理解，能否包含單純?yōu)樗酥\利的情況；其三，在多人職務(wù)犯罪的場合，如何確定共同犯罪的實行行為與幫助行為；其四，民事欺詐和刑事犯罪的界限在何處，能否以民事行為形式上的完備性來否定行為實質(zhì)上的犯罪性。

（一）實際職權(quán)論——“村官”認(rèn)定為“國家工作人員”的標(biāo)準(zhǔn)

作為村民委員會成員的“村官”無疑具有雙重身份，其以何種身份出現(xiàn)完全取決于其行使的權(quán)力的性質(zhì)。在此必須把握兩點：其一，以實質(zhì)行使的權(quán)力性質(zhì)來認(rèn)定行為人的身份，即確定其是否屬于國家工作人員或國家機(jī)關(guān)工作人員，是對刑法第八章、第九章職務(wù)犯罪實質(zhì)解釋所得的正確結(jié)果，也是我們立法解釋和司法解釋的一貫主張，比如鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院院長行使管理工作時按國家工作人員處理，未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)屬于國家機(jī)關(guān)人員等都是有力證明。其二，在確定“村官”行使權(quán)力的性質(zhì)時，不應(yīng)只限于全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋的規(guī)定，“村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定額‘其他依照法律從事公務(wù)的人員：（一）救災(zāi)、搶險……（四）土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理……（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作”。上述解釋明確規(guī)定的情形，只是對常見情形的有限列舉，應(yīng)從實質(zhì)上判斷該項權(quán)力是否是基層政府形式上或?qū)嵸|(zhì)上授予，即本來“村官”能否行使該權(quán)力。

（二）“自利”還是“利他”——“非法占有為目”范圍的再明晰

貪污罪在主觀要素上除了要求貪污的故意外，還要求非法占有目的，這種刑法分則沒有明文規(guī)定但屬于刑法構(gòu)成要件必要要素的在學(xué)理上稱為非成文的構(gòu)成要件要素，也被稱為主觀的超過要素，搶劫、盜竊、詐騙等取得型財產(chǎn)犯罪均有此要素。根據(jù)當(dāng)今刑法理論的通說，所謂非法占有目的，指的是排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的財物進(jìn)行支配，并遵從財物的用途進(jìn)行利用、處分的意思。從理論劃分的初衷看，非法占有目的本來是為了區(qū)分“取得型”財產(chǎn)犯罪如盜竊、搶劫、侵占等犯罪和毀壞型財產(chǎn)犯罪。然而，在司法實踐中往往成為認(rèn)定構(gòu)罪與否的難點，而之所以如此，癥結(jié)在于非法占有目的是否等同于“非法占為己有”，能否包括占為第三人所有，即非法占有目的是否需要為自己或親屬謀利。前些年的司法實踐中，比較普遍的做法是將非法占有目的理解為為自己或近親屬謀利，之所以如此，有兩點原因：一方面，從我國傳統(tǒng)刑事司法理念來看，貪利型的財產(chǎn)犯罪更傾向于行為人直接獲利，至多延伸至為近親屬謀利；另一方面，從一般人樸素的法感情來看，既然行為人沒有從犯罪中獲利，那么對其定罪處罰似乎“不太合理”。

顯然，上述對非法占有目的理解是錯誤的，其更多是從非法律或者非刑事法律的角度來思考問題、認(rèn)定行為。罪刑法定原則是近代以來刑事實體法所確立的核心原則，而犯罪構(gòu)成理論更是罪刑法定原則的堅實基礎(chǔ)，我們在解釋構(gòu)成要件要素時必須在該罪的構(gòu)成要件中理解。犯罪是侵害法益的行為，貪污罪侵害的客體是職務(wù)行為的廉潔性或?qū)β殑?wù)行為廉潔性的信賴，我們在解釋非法占有目的時必須在此視域下進(jìn)行。因此，在客觀行為符合貪污罪的客觀構(gòu)成，主觀為故意的情況下，為自己謀利還是為他人謀利在對貪污罪的法益侵害上沒有本質(zhì)區(qū)別，即非法占有目的既包括為自己謀利也包括為他人謀利。

（三）實行行為與共犯行為的明晰——貪污罪共同犯罪的認(rèn)定關(guān)鍵

在實踐中，貪污罪的共同犯罪的認(rèn)定有巨大困難：其一，共同犯罪構(gòu)成是復(fù)合型的犯罪構(gòu)成，學(xué)術(shù)理論眾多，其本身是刑法理論的難點，而我國《刑法》從第25條至第29條的規(guī)定又過于簡單，缺乏可操作性；其二，貪污罪是身份犯，其犯罪構(gòu)成比較復(fù)雜，既有上文所說的非法占有目的的爭議點，更有對職務(wù)之便和侵吞、竊取、騙取的不同理解。鑒于此，有必要從共同犯罪的理論入手，通過分解貪污罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)而達(dá)到認(rèn)定貪污共同犯罪的目的。

所謂貪污罪，指的是“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法公共財物”。貪污罪的實行犯必須包含三點：首先，必須是特殊主體，主體身份必須國家工作人員；其次，特殊主體必須利用了職務(wù)上的便利，即利用主管、管理和經(jīng)手的職務(wù)之便；最后，必須實施了侵吞、竊取或者騙取的行為。在貪污罪共同犯罪的場合，確定實行犯的難點在于，兩名主體都實施了部分實行行為時如何認(rèn)定？對此，學(xué)界流行的通說認(rèn)為，“在復(fù)合行為的犯罪中，各參與人分擔(dān)了一部分實行行為”，屬于共同的實行犯，都按正犯處理。

（四）民事違法與刑事犯罪的界限——犯罪構(gòu)成的符合性評判

對于既涉及到刑事犯罪認(rèn)定問題又涉及民事糾紛問題的案件，我們稱之為民刑交織案件，起初爭議比較多的是訴訟程序上的“先刑后民”還是“先民后刑”，之后隨著諸如許霆案等社會影響較大的案件的出現(xiàn)，漸漸變?yōu)閷τ谕粋€行為在實體上判斷為刑事犯罪還是民事糾紛。

那么究竟如何區(qū)分刑事犯罪還是民事糾紛呢？對于某個行為是否構(gòu)成犯罪，我們的標(biāo)準(zhǔn)一直都是確定的，那就是看行為是否符合某個刑法分則規(guī)定的罪名的犯罪構(gòu)成，如何完全符合了就構(gòu)成犯罪。在認(rèn)定行為的性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)對行為進(jìn)行實質(zhì)的判斷，而不能僅以形式上像民事行為便否定行為的犯罪性。由此，民事欺詐和詐騙罪的區(qū)別很簡單，詐騙罪在客觀實施了編造事實或隱瞞真相的欺騙行為，主觀上對此是明知的而且具有非法占有目的，兩者缺一便不構(gòu)成詐騙罪，進(jìn)而其行為便可能屬于民事欺詐。

（五）緊抓實行行為——何某等人共同貪污罪的證成

對于本案，第四種認(rèn)為不構(gòu)罪的觀點顯然錯誤的。本案中行為人客觀實施了偽造拆遷面積騙取鎮(zhèn)政府70余萬元的行為，主觀對此明知且具有非法占有目的，不構(gòu)罪的意見顯然犯了處理刑事交織問題時方法論上的錯誤，以形式上的民事爭議性來否定行為實質(zhì)上的犯罪性。

第一種觀點以是否實際獲得利益來否定C之外的A等人行為的犯罪性顯然也是錯誤的。A、B等人對C的行為顯然具有幫助作用，至少應(yīng)構(gòu)成幫助犯，“部分行為、全部責(zé)任”是共同犯罪的核心，以沒有實際獲利來否定上述幾人行為的犯罪性質(zhì)不合理更不合法。

第二、第三觀點認(rèn)定C、A、B等人構(gòu)成共同犯罪，只是對構(gòu)成貪污罪和職務(wù)侵占罪有爭議。兩種觀點的整體思路基本上是一致的，那就是認(rèn)為C為該案的核心，其他行為的性質(zhì)依賴于C行為的性質(zhì)。這種思路的本質(zhì)仍然是以實際獲利來確定主犯或者實行犯，因為C最終獲得了利益，其他人沒有獲得利益，所以其他人的行為就的圍繞C的行為來認(rèn)定。這種從犯罪結(jié)果、實際獲利進(jìn)行犯罪認(rèn)定的思路不符合刑法對犯罪認(rèn)定的基本原則。是否符合、如何符合犯罪的構(gòu)成要件才是認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪的唯一依據(jù)。

從整體上來看，該案屬于利用職權(quán)騙取國家財物。我們先看誰實施了利用職權(quán)騙取國家財物的行為，本案中只有A和C的行為符合該項，張某和李某雖然虛增了評估面積，但并沒有將虛構(gòu)的面積交給鎮(zhèn)政府，并非貪污罪中的欺騙行為。從A的行為來看，首先，A是鎮(zhèn)里的工作人員，屬于國家工作人員，其負(fù)責(zé)全鎮(zhèn)的非住宅拆遷工作，具有主管和管理拆遷的相關(guān)職權(quán)；其次，其利用職權(quán)唆使張某和李某虛增評估面積，這是本案騙取國家財產(chǎn)的基礎(chǔ)；最后，作為全鎮(zhèn)非住宅拆遷工作的負(fù)責(zé)人，虛報的面積最終由其認(rèn)可。而C作為協(xié)助鎮(zhèn)里拆遷的村支部書記，其實施的行為只有利用職權(quán)將明知是虛構(gòu)的拆遷面積上交鎮(zhèn)里。如上文所述，非法占有目的包括為他人占有。這樣對此案便有兩種過程不同但結(jié)果一致的認(rèn)定：其一，A單獨構(gòu)成本案的實行犯，其行為完全符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，其他人是共犯，共同構(gòu)成貪污罪。其二，將C利用職權(quán)將明知是虛構(gòu)的拆遷面積上交鎮(zhèn)里的行為也認(rèn)定為貪污罪的實行行為，C與A共同構(gòu)成貪污罪的實行犯，其他人是共犯，共同構(gòu)成貪污罪。

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