袁博

近兩年，關(guān)于游戲直播畫面的版權(quán)問題，是版權(quán)領(lǐng)域的熱門話題。版權(quán)界存在“五年一熱”的話題規(guī)律：十年前是關(guān)于“計(jì)算機(jī)字體”的大討論；五年前是關(guān)于“體育賽事直播”的大討論；時(shí)至今日，話題又變成了“游戲畫面直播”的大討論。“計(jì)算機(jī)字體→體育賽事→游戲畫面”的變化，恰恰說明了一點(diǎn)：與其說版權(quán)是以保護(hù)作者為核心的權(quán)利體系，不如說版權(quán)各項(xiàng)權(quán)能設(shè)置背后都代表了一個(gè)產(chǎn)業(yè)或利益團(tuán)體。因此，與其說是天賦人權(quán)，倒不如說版權(quán)從誕生那天開始就和產(chǎn)業(yè)利益密切相關(guān)。如今進(jìn)入公眾視野的關(guān)于“游戲畫面直播”版權(quán)的討論，恰恰反映出游戲相關(guān)行業(yè)的日益發(fā)展和隨之而生的利益需求。

游戲畫面直播屬于“轉(zhuǎn)換性使用”嗎？

什么是“轉(zhuǎn)換性使用”？說起來非常有趣，這一用語實(shí)際上并非我國(guó)版權(quán)法上的概念，而在美國(guó)版權(quán)理論中較為常見，屬于美國(guó)版權(quán)法“合理使用”制度中的一種典型形式，是指對(duì)原作品的使用并非為了單純?cè)佻F(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、功能或性質(zhì)，從而改變其原來的功能或目的。在判定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，需要考慮四個(gè)因素：使用作品的目的，原作的性質(zhì)，被使用部分在原作中所占的質(zhì)和量的比重，因使用給原作的市場(chǎng)潛力帶來的不利影響。

有趣的是，這一舶來詞匯在業(yè)內(nèi)被高頻使用，在各種文章和評(píng)論中的出現(xiàn)率甚至有超出“合理使用”的趨勢(shì)，不少業(yè)內(nèi)人士甚至言必稱“轉(zhuǎn)換性使用”。在對(duì)某一問題的分析中，很多人往往不是論證侵權(quán)行為是否符合《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條中的“影響該作品的正常使用”和“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而是熱衷于討論相應(yīng)行為是否符合“轉(zhuǎn)換性使用”的四個(gè)構(gòu)成參考因素，這一現(xiàn)象令人困惑。

事實(shí)上，筆者并非墨守成規(guī)之人，我國(guó)版權(quán)法律本身就是源自西方，因此對(duì)于西方的先進(jìn)理念自然可以借鑒。但問題是，很多人往往并未真正理解此概念的內(nèi)涵。以下針對(duì)實(shí)踐中對(duì)于游戲畫面直播符合“轉(zhuǎn)換性使用”的兩個(gè)常見理由進(jìn)行辨析。

（一）價(jià)值中心論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲直播吸引觀眾靠的是游戲高級(jí)玩家本身的技巧和操作，而非游戲本身。例如，同一個(gè)游戲，高級(jí)玩家的比賽會(huì)引起眾人圍觀，而普通玩家的畫面直播則無人問津。

上述觀點(diǎn)究其實(shí)質(zhì)，無非是說在游戲直播中游戲畫面大多只是道具，并非吸引觀眾的“審美中心”，所以構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”。對(duì)此觀點(diǎn)筆者無法認(rèn)同，可用兩個(gè)例子予以反駁。第一，很多餐廳都配有背景音樂，但是去餐廳消費(fèi)的顧客顯然主要目的是為了就餐而不是為了欣賞音樂（為了欣賞音樂應(yīng)該去音樂廳或者其他類似場(chǎng)所），但是，餐廳并不能以此為理由就未經(jīng)許可使用他人的音樂作品。同樣，即使看游戲直播的人主要是為了看游戲玩家的表演，但這并不代表使用游戲畫面就可以免除獲得版權(quán)許可的義務(wù)。第二，同一首歌曲，網(wǎng)紅歌手在鬧市表演會(huì)引起眾人圍觀，而一個(gè)五音不全的人在鬧市表演則會(huì)令眾人側(cè)目倒胃，這說明吸引眾人興趣的核心仍然在表演者而非歌曲，但這并不代表網(wǎng)紅歌手對(duì)歌曲的使用就可以免除獲得版權(quán)人的許可，除非他沒有對(duì)觀眾收費(fèi)并且表演行為不帶有其他商業(yè)性質(zhì)。

（二）利益促進(jìn)論

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，游戲直播會(huì)增加潛在玩家的興趣，促進(jìn)玩家之間的交流，激發(fā)他們的興趣，從而吸引更多人加入游戲，這從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看對(duì)游戲版權(quán)人有利無害，因此應(yīng)當(dāng)納入“轉(zhuǎn)換性使用”。

上述觀點(diǎn)非常具有迷惑性，但筆者用一個(gè)例子就可以將它推翻：不少金庸的鐵粉看的第一本金庸武俠小說往往就是來自地下印刷的盜版讀物，難道因?yàn)檫@些盜版書激發(fā)了潛在讀者購(gòu)買金庸其他作品的興趣，就可以豁免那些不法盜版商的侵權(quán)責(zé)任？

什么才是真正的“轉(zhuǎn)換性使用”？

如前所述，在實(shí)踐中，很多人動(dòng)輒將對(duì)別人作品內(nèi)容的利用、演繹稱為“轉(zhuǎn)換性使用”，但事實(shí)上，并非所有對(duì)他人作品的利用、演繹都是“轉(zhuǎn)換性使用”。

所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對(duì)作品的使用不是為了單純地再現(xiàn)作品的美感，而是轉(zhuǎn)換作品的作用和功能去實(shí)現(xiàn)其他目的。這種轉(zhuǎn)換是指對(duì)作品作用的轉(zhuǎn)換，而不僅僅是對(duì)形式的轉(zhuǎn)換。例如，王遷教授認(rèn)為，將一本小說改編成一本漫畫，并不構(gòu)成 “轉(zhuǎn)換性使用”，盡管漫畫家也投入了巨大的創(chuàng)造性勞動(dòng)，但這種“改編”畢竟只是以漫畫的形式講述了小說中的故事，小說中的主要內(nèi)容均在漫畫中得以體現(xiàn)，是漫畫作品價(jià)值和功能的組成部分，原作品的價(jià)值和功能并未發(fā)生實(shí)質(zhì)的建設(shè)性的“轉(zhuǎn)換”。

與之相對(duì)，如果轉(zhuǎn)換使用的目的不是為了換種形式表達(dá)同一內(nèi)容，而是為了實(shí)現(xiàn)另一種功能，就屬于“轉(zhuǎn)換性使用”。比如，在影視作品中，出于情節(jié)攝制和拍攝需要，會(huì)出現(xiàn)大量他人的作品，如圖畫、書法、雕塑等，對(duì)這些作品的使用，并非為了審美，而只是為了展現(xiàn)片中主人公的生活場(chǎng)景和性格情趣，是為了推進(jìn)情節(jié)發(fā)展。對(duì)于這種轉(zhuǎn)換使用，如果不分青紅皂白一律視為侵權(quán)，會(huì)導(dǎo)致影視創(chuàng)作寸步難行。因此，為拍攝影視作品而不可避免地會(huì)在影片中出現(xiàn)各種作品形象，只要這些出現(xiàn)是服務(wù)于劇情需要的“一帶而過”式的自然使用，就屬于典型的“轉(zhuǎn)換性使用”。

游戲畫面直播的出路在哪？

很多人認(rèn)為，游戲直播行業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)，離不開對(duì)他人游戲畫面的使用，如果予以禁止，會(huì)對(duì)相關(guān)行業(yè)造成沖擊，損害相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。筆者認(rèn)為，這種看法聽起來非常高屋建瓴，但同樣值得商榷。因?yàn)樗^的“行業(yè)利益”損害與否都是相對(duì)的。如果禁止游戲直播被認(rèn)為有損游戲直播行業(yè)，根據(jù)同樣的邏輯，假設(shè)完全放開游戲直播，豈不是有損“游戲研發(fā)產(chǎn)業(yè)”？因此，在因利益分配而產(chǎn)生的糾紛中，除非互利共贏，否則必然有失有得，有損有獲，這是難以避免的。

因此，合理增加成本、有時(shí)未必會(huì)損害行業(yè)發(fā)展。例如，對(duì)于公共交通服務(wù)（如地鐵），很少有人認(rèn)為付費(fèi)買票是不合理的，原因就是因?yàn)橐呀?jīng)形成了慣例和共識(shí)，并且交易成本低廉。同樣，如果通過一系列的司法判決形成了行業(yè)規(guī)則和共識(shí)，每個(gè)直播平臺(tái)在直播前都能通過行業(yè)規(guī)則獲得授權(quán)（事實(shí)上，一旦形成行業(yè)公認(rèn)的規(guī)則，這種授權(quán)成本也會(huì)變得非常合理），那么從行業(yè)整體看，這種交易關(guān)系不但容易建立，而且可以大幅降低成本，這才是從根本上促進(jìn)游戲直播行業(yè)健康發(fā)展的一勞永逸之法。

（本文僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)）