陳 偉，熊 波

刑事立法技術的拓展與升級離不開歷久彌新的刑事政策的指導與堅守。在類似寬嚴相濟刑事政策等基礎性政策指導下，為凸顯法益權衡主義視角的區(qū)別對待，我們有必要考慮特殊時代背景，細化基礎性刑事政策指導，形成相關具體性刑事政策來強化刑事立法的前瞻性、必要性和適時性，以便更好地立足刑法教義學領域，彰顯我國刑事立法的規(guī)范性、科學性。窺探近些年刑法立法趨勢，令人耳目一新的必然是貪污賄賂犯罪中“罪之明定，刑之量化”的改革樣態(tài)。尤其是隨著行賄類犯罪罪名的增設與賄賂犯罪刑罰的內部調整，刑事立法在賄賂類犯罪治理方面已經趨向流動性、雙向性新動態(tài)*聶爾新：《貪賄型職務犯罪立法預防的路徑分析》，《人民檢察》2016年第3期。。

然而，毋庸置疑的是，我國傳統(tǒng)刑事立法一直深受“重懲貪污受賄，寬宥行賄犯罪”之詬病?！缎谭ㄐ拚?九)》(以下簡稱《刑修九》)立法變革也仍未能扭轉此形勢，主要病理首先在于缺乏必要的、具體的、時效的刑事政策之強化與規(guī)范；再則，由于賄賂犯罪法條羅列的概括性、附庸性之闕如，“索要型”賄賂犯罪與“收受型”賄賂犯罪存在著罪責交叉重疊的現(xiàn)象。因此，為了界分兩者的差異所在，我們有必要堅持寬嚴相濟基礎性刑事政策的精神引領，進一步構建合理、翔實的刑事政策，為“收受型”賄賂犯罪的刑事立法提供切實可行的謀略。易言之，基于從嚴懲治腐敗犯罪的新常態(tài)和對對合行為動機效應的周全考慮，筆者嘗試提出“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性這一具體刑事政策之新思維，以為后續(xù)此類犯罪的立法修訂與完善提供綱領性指引。

一、賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策之具體導向

(一)特定形勢下應然與必然之態(tài)勢

習近平同志在黨的十九大報告中指出：“反腐敗斗爭形勢依然嚴峻復雜，鞏固壓倒性態(tài)勢、奪取壓倒性勝利的決心必須堅如磐石。要堅持無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍，堅持重遏制、強高壓、長震懾，堅持受賄行賄一起查，堅決防止黨內形成利益集團?！闭咭I涵射出反腐行動的特定嚴峻情勢，“堅持受賄行賄一起抓”勢必要求疏通刑事政策與刑事立法的關系。然而，“寬嚴相濟”基礎性刑事政策的概括性指引，難以明確、細致地體現(xiàn)懲辦賄賂犯罪的特定嚴峻形勢的要求。建立賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策既是當下境況所需，亦是歷史的必然。此前，最高人民法院副院長李少平曾撰文指出：“為了應對當前形勢的必然要求，也是強化督查職務犯罪的應然需要，我們應當秉持‘懲辦行賄與懲辦受賄并重’原則，銜接受賄、行賄類犯罪的罪責適用，以便實現(xiàn)賄賂犯罪的‘零容忍’，并努力提升查辦賄賂犯罪的應有職責效應，切實防控行賄犯罪發(fā)生。”*李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，《中國法學》2015年第1期。但是，我們應該進一步解構賄賂犯罪體系內在行為的迥異，區(qū)分“收受型”和“索取型”賄賂犯罪，明定收受行為的社會危害性小于“索取型”賄賂犯罪。

縱觀《刑修九》的立法修訂，我們已經可以洞察這一明顯趨勢的存在。李少平也表明特定的形勢必然對刑事治理的方向與維度產生積極效應。然而，特定形勢是一種空洞、虛化的個人感觀之集合，一旦考察其他案外因素，極易忽視特定情勢的引領作用。并且，在賄賂犯罪罪名與刑罰體系的調整趨向中，寬嚴相濟刑事政策作為一項概括性、基礎性的刑事政策，其已經不能很好地適配立法的精細化發(fā)展。在“收受型”賄賂犯罪刑事立法體例中，其僵化與概括指引特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，“寬嚴相濟”僅側重行為危害程度之間的法益權衡，諸如強調輕微刑事犯罪與嚴重危害性犯罪之間的罪責承擔的區(qū)分。因而，該刑事政策制定基點在于規(guī)范刑法學所強調的“法益中心論”下的區(qū)別對待，而忽視特定形勢下的職責強化與犯罪預防的協(xié)調。

其二，“寬嚴相濟”僅依靠罪行外化表現(xiàn)來構建刑罰體系。為了凸顯人權保障機制下的罪行懲處，其僅僅依靠規(guī)范性罪行外化表現(xiàn)來衡量社會危害性，而并不是恪守特殊身份下的責任分配與承擔。對身份犯罪的責任明定，是罪刑法定明確性的內容和要求之一，也是實質刑法觀的合理性在賄賂犯罪的責任劃定、分配過程中的精密體現(xiàn)，便于克服賄賂犯罪立法的規(guī)范模糊性和由此帶來的歧義*劉艷紅：《實質刑法觀》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第145頁。。

其三，“寬嚴相濟”精神可以涵蓋的具體范疇較為廣闊。諸如“打早打小、打準打實”極端主義犯罪刑事政策，“矝老恤幼”刑事政策，“教育、感化、挽救”相結合的青少年犯罪刑事政策，風險行為前置化預防等刑事政策內涵之要義，都可以被囊括在寬嚴相濟刑事政策之中。因而，寬嚴相濟刑事政策并非一項翔實的或能與賄賂犯罪體系的精密性相匹配的刑事政策。

其四，“寬嚴相濟”僅是刑法教義學下的具體司法適用。該刑事政策側重一般預防下刑罰體系的統(tǒng)籌、宏觀罪行評價框架的搭建，而不是特定規(guī)范目的主義的利益最大化的探求，其未必能將功利主義運用在刑法體系的內部協(xié)調與變革之中。正如盧建平教授所言，刑事政策的時代感官應當逐漸細化，從特殊形勢出發(fā)，彰顯特定犯罪群體侵犯的具體法益保護，而并非整體利益集合的上位保護之體現(xiàn)*盧建平：《中國刑事政策研究綜述》，北京：中國檢察出版社，2009年，第63頁。。

因而，合理界定具體刑事政策與一般刑事政策的關系，明定寬嚴相濟刑事政策在賄賂犯罪風險行為多元化領域內的運用缺陷與困境，并在此基礎上提出能適應賄賂犯罪罪行譴責性、相當性的新型刑事政策就顯得尤為必要。

(二)賄賂犯罪嬗變形勢下的立法動態(tài)

《刑修九》出臺前，賄賂犯罪的刑事立法態(tài)勢就亟待具體刑事政策的規(guī)范與指引，抑或是從另一個側面為我們構建雙向對稱性刑事政策提供了現(xiàn)實依據(jù)。

賄賂犯罪刑事立法的趨勢表明制度調整亟須具體性刑事政策的規(guī)范化、精細化指引。為契合黨的十八大會議紀要，肅清腐敗亂紀之風，全國掀起一股新常態(tài)下實現(xiàn)賄賂犯罪“零容忍”的清風。2015年8月29日全國人大常委會頒布《刑修九》，逐步逆轉了行賄罪懲處的冷漠態(tài)勢，主要表現(xiàn)在以下方面：

首先，賄賂犯罪適用依據(jù)的規(guī)范性。賄賂犯罪中受賄罪定罪量刑的認定依據(jù)由“具體化數(shù)額”向“概括化數(shù)額+情節(jié)”轉變，能夠及時應對形勢不斷變化之需。此外，《刑修九》在行賄罪適用的第三檔法定刑“情節(jié)特別嚴重”里，并行增設“或者使國家利益遭受特別重大損失的”。上述變化反映了嚴懲賄賂犯罪行為新常態(tài)趨勢，并為行賄類犯罪的罪責調整以及“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的構建奠定了立法導向。

其次，賄賂犯罪刑罰懲處的嚴厲性。加大受賄罪的治理力度，增設終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋。并依據(jù)行賄罪的衍生行為，增設“對有影響力的人行賄罪”。此外，還嚴格限制了行賄人被免除處罰的條件。全國人大法工委副主任郎勝指出：行賄犯罪嚴重敗壞社會風氣，侵蝕干部隊伍，嚴重妨礙市場經濟秩序。因而，對于行賄犯罪輕微的，只有在對偵破大案要案起到關鍵作用的或者有重大立功表現(xiàn)的，才可以減輕或者免除處罰，對介紹賄賂的中間行為人的特殊從寬制度予以取消*朗勝：《中華人民共和國刑法釋義》，北京：法律出版社，2015年，第664～665頁。。

再次，賄賂犯罪刑罰種類的針對性。對于罰金刑的匹配，行賄類犯罪與受賄類犯罪作為貪利性犯罪，其行為屬性被予以一視同仁地對待，一律采取并科制。對于同量到同質的飛躍與突破，此舉當居于首位。為此，周光權教授評價道：在社會高速轉型時期，此次賄賂犯罪刑罰的調整對于刑法的理性立法具有一定的指示作用。合理調平內部的刑罰配置，或許對于此后的刑事立法趨勢提供了必要的奠基*周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期。。刑事立法理論的塑造，必然是對新時期刑事立法價值的完美契合。

最后，賄賂犯罪司法認定的前瞻性。為細化指導貪污賄賂犯罪的司法適用，2016年4月18日頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律的若干問題解釋》(以下簡稱《解釋》)，細化了上述賄賂數(shù)額的量化標準，依據(jù)特殊案件情節(jié)性質，規(guī)定可以將受賄罪、行賄罪的入罪標準降為1萬元，從而對兩者的入罪門檻、情節(jié)程度劃分以及財物性質認定標準予以固定化。此外，《解釋》還明確規(guī)定行賄罪與受賄罪兩者自首的具體適用條件，為嚴懲賄賂犯罪提供明定的操作方案。

(三)賄賂犯罪立法體系的多維度審視

現(xiàn)階段賄賂犯罪刑事立法的欠缺促使具體性刑事政策構建進程加快。縱然，《刑修九》的立法修訂為“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的構建提供了現(xiàn)實基礎與框架性指引，但是如何提綱挈領地實現(xiàn)上述刑事政策的理論精化，仍需全面考究現(xiàn)階段賄賂犯罪刑事立法的窘境。對此，我們亟須認清以下幾大問題：

1.賄賂犯罪單向流動性的罪名體系量化的失衡。雖然刑事立法趨向于將行賄手段進行精細化判讀，但受賄犯罪行為手段的抽象化、概括化之自由裁量，無法契合行為誘導機制的互動性特質的綱要。主要體現(xiàn)在：第一，索賄行為與收受行為評價的類型化趨勢。兩者的界分僅在刑罰適用上有所體現(xiàn)，對兩者的含義界定和行為屬性的評判未予以立法體現(xiàn)。第二，受賄主體僅限于國內國家工作人員，國內委派或者選任的國外公職人員、國際公共組織公職人員，其受賄行為無法予以積極評價。第三，單位受賄的單獨評價有失立法體例之貫通性。單獨設置單位受賄罪，雖強調單位受賄行為的特殊性，但其刑罰搭配反而更為輕緩。刑事立法中單位犯罪的罪責評價，都應依附于自然人犯罪的條款設置之下，單位受賄行為不應輕緩化看待。

2.賄賂犯罪行為危害性界定的籠統(tǒng)性。索賄行為與收受行為一度雜糅在受賄罪之中，而行賄行為的特殊從寬適用卻未區(qū)分看待。索賄行為的主觀惡性程度明顯大于收受行為的惡性要素，“主客觀相一致”的原則要求行為社會危害性的認定，不能僅依靠客觀行為外化的危害結果予以評判，還應當憑借犯罪行為的主觀心態(tài)*[德]埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社，2015年，第19頁。。兩者行為方式的界分不明，必定導致行為效果研讀的失誤。

3.賄賂犯罪刑罰種類配適的不當性。這主要體現(xiàn)在選科制罰金刑的缺乏。一律并科制罰金刑的“效率性”刑罰配備無法實現(xiàn)輕微賄賂行為的輕懲，行為折射的社會危害性無法實現(xiàn)層次化判斷。再則，終身監(jiān)禁的制度革新似乎為死刑廢除提供正當性依據(jù)，然而，終身監(jiān)禁卻含有變相取代死刑之隱晦性意蘊，不得減刑、假釋無異于牢底坐穿、余生含悔。但是在現(xiàn)階段監(jiān)獄等司法資源欠缺、執(zhí)行機關人員配置不足的現(xiàn)實處境下，如何保障終身監(jiān)禁核心理念的實現(xiàn)是擺在立法機關面前的一大難題。最后，作為峻刑的死刑配置仍存留于賄賂犯罪之類的貪利性犯罪之中，有違國際刑法主義的人道精神與刑罰輕緩化原則。

4.特殊從寬條款適用的差異化?！缎谭ā返?83條第3款與第390條第2款的特殊從寬制度的啟動條件的差異化與自首制度限制程度的隔閡，非對稱性的即視感尤為突出。具體表現(xiàn)在：一是啟動階段的不同。受賄罪的特殊從寬制度的啟動階段在“提起公訴前”，而行賄罪的則是“被追訴前”。后者是前者的前置化階段。消極化鼓勵受賄行為的自首行為，最終導致無法遵循刑事立法體系的協(xié)調性與自洽性。二是限制的程度性差異。《刑修九》嚴格限制行賄罪的減輕或者免除處罰的適用條件，針對“犯罪較輕的，對偵破重大案件起到關鍵作用的，或者有重大立功的”才能適用，而受賄罪僅需“如實供述、積極退贓、真誠悔罪”，并避免、減少損害結果發(fā)生的就可適用。比照兩者的實際運作可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中行賄罪的特殊從寬制度的徹底性弱于受賄罪。上述賄賂犯罪特殊從寬制度適用的迥異，雖對行賄罪的刑罰體系調整趨近受賄罪有一定的牽引作用，但卻與筆者倡導的“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策之構建的精神相背離。

綜上，賄賂犯罪的刑法規(guī)制在行賄與受賄行為的定罪量刑層面上仍存在著顯著的失衡事態(tài)?？v觀《刑修九》與《解釋》的內容規(guī)定，雖然刑事立法在改變上述失衡狀態(tài)、嚴格限制行賄從輕的認定、大幅度調整行賄類犯罪的罪罰體系上作出表態(tài)，然而，對于“重懲貪污受賄，寬宥行賄犯罪”樣態(tài)基準卻未能根本觸及。刑事立法上一系列的權衡規(guī)制風險舉動的作出，也未能改變前述詬病*對此，有部分學者著手從受賄罪與行賄罪的法定幅度的前提語境明晰、困境的社會背景與兩者幅度的設定標準與模式三個方面展開探討，以此規(guī)避賄賂犯罪刑事立法上一系列的權衡規(guī)制風險。參見于雪婷《受賄罪法定刑設置研究》，北京：法律出版社，2013年，第128頁。。因此，要明顯撼動上述病理性根基，筆者認為，唯有建立實質性的刑事政策，合理界分賄賂型犯罪內部的行為方式，即區(qū)分索賄行為與收受行為。從對合性行為生成機理出發(fā)，權衡法益保護主義的罪責利弊，構建“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策才是刑事理性立法、拓寬立法新領域的當務之急。

二、賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策之基本內涵

基于前述探討，構建賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策有其時代之必要性和妥當性；同時，刑事立法的坎坷路徑警惕我們必須依據(jù)現(xiàn)實處境與實務操作的規(guī)范來細化某種具體的刑事政策，以引導刑事立法的趨勢*陳偉、熊波：《“多次索賄”犯罪情節(jié)的認知及其規(guī)范化適用——基于〈關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉第1條的立法檢視》，《法律適用》2017年第13期。。然而，如何正確解讀雙向對稱性刑事政策，消弭寬嚴相濟刑事政策的抽象性與概括性，需要我們對其構建之精義與涵蓋之基礎進行分析與詮釋。

(一)承接具體刑事政策下的法益區(qū)分，實現(xiàn)刑事立法、司法規(guī)范化

“寬嚴相濟”刑事政策與“雙向對稱性”刑事政策存在著由表及里、循序漸進的依存關系。從本質內涵屬性來看，雙向對稱性刑事政策是依托寬嚴相濟刑事政策的微觀化關系構造，賄賂犯罪刑事立法領域承載著從嚴懲治的司法環(huán)境宏觀化之勾連驗證。刑事政策的構建離不開司法適用，因此，詳述雙向對稱刑事政策也應當回歸常態(tài)化下賄賂犯罪的立法本意。對此，陳興良教授認為，類型化的犯罪認定與罪責裁決，在某一方面離不開宏觀刑事政策的基本內涵的周延評價，僅僅依賴單一化的刑事政策框架性指引，極易忽視刑事立法具體路徑上的翔實論證*趙運峰：《以刑制罪:刑法教義學與刑事政策學相互貫通的路徑選擇》，《北方法學》2014年第5期。。

對于單一化的刑事政策驗證路徑，其實就是具體化刑事政策構建的必需歷程，因而在把握寬嚴相濟刑事政策的關系之后，必須認清現(xiàn)階段依靠單一化的刑事政策不足以指導具體類型犯罪刑事立法的客觀情況。但是，不可否認，筆者主張雙向對稱性的具體刑事政策與通行的類似“教育、感化、挽救”相結合的青少年犯罪刑事政策、風險行為前置化預防等刑事政策具有同質化的特征：指導刑事立法與司法，實現(xiàn)客觀公正評析犯罪分子的罪、責、刑，以此實現(xiàn)刑罰固有的必要性與相當性。雙向對稱性刑事政策理念的創(chuàng)新點與提倡的基本要義在于：完全符合一般刑事政策的理念價值后，為完善不同犯罪類型法益侵害程度的區(qū)分，結合犯罪分子的主觀心態(tài)，立足法益保護主義的客觀歸責理論基礎來實現(xiàn)精準性定罪量刑。

(二)承接規(guī)范行為理論下的定性界分，實現(xiàn)刑事立法、司法個別化

犯罪行為作為罪責評價的核心要素，我們不禁思考行為的規(guī)范性界定如何具體落實到規(guī)制賄賂犯罪層面上來，以此充分憑借賄賂行為的社會危害性這一關鍵要素考量，來把握實質化正義觀下的定罪量刑。眾所周知，行為的危害程度取決于現(xiàn)實危險結果與形態(tài)，賄賂犯罪行為侵害的是職務廉潔性、不可交易性與公私財產利益的具體法益，“無行為則無犯罪”是對犯罪客觀行為作為單一構成要素的強力佐證。但是，犯罪行為方式存在著多元化的特點，賄賂犯罪行為在規(guī)范刑法學主義視野下是類型化的行為；在類罪名次序排列來看，賄賂犯罪行為的法益侵犯程度之評價在刑事立法中便毫無規(guī)律可循。

因此，不可輕易斷言貪污賄賂犯罪一定比侵犯人身民主權利犯罪或是危害國家安全犯罪的社會危險性大。但是，《刑法》第385條明確界定受賄罪的行為方式為受賄與收受賄賂，并將“索賄”行為認定為情節(jié)加重犯(有的學者認為是行為加重犯)。暫且擱置索賄行為從重處置的規(guī)范性與否，索賄行為與收受行為在筆者構建的雙向流動性、對稱性的刑事政策看來，它們在特定對等條件下是無法體現(xiàn)雙向性、流動性和對稱性之精髓。主要原因在于兩者的行為危害性無法實現(xiàn)客觀歸責理論的同等對待，索賄行為得到社會危害性評價相較于收受賄賂行為則不可同日而語。因此，在行賄與受賄罪責適配的原則追索下，應當對內部行為進行嚴格界分。

(三)承接歸責理論下的刑罰區(qū)分，實現(xiàn)刑事立法、司法積極一般預防

罪責現(xiàn)實化的階段涵蓋立法、司法、執(zhí)行階段，三個階段綜合運用實現(xiàn)刑罰適用的積極一般預防之功效。立法階段注重一般預防，司法階段側重一般預防與特殊預防相結合，執(zhí)行階段著重特殊預防*劉憲權：《刑法學》，上海：上海人民出版社，2016年，第266頁。。同理，刑事政策的構建如同罪責評價體系的實現(xiàn)，應當始終貫穿刑事立法、司法、執(zhí)行環(huán)節(jié)。簡言之，刑事政策的落實應當發(fā)揮一般預防與特殊預防功效，而雙向對稱性刑事政策在賄賂犯罪中發(fā)揮的作用應當側重于積極的一般預防作用。其理由可概述如下：第一，對稱性刑事政策偏重于考察特殊時代背景，其基本理念在一定階段可貫通適用，而不是偏重案外因素的考量。第二，賄賂犯罪譴責行為側重社會公共危害性、管理秩序認同感，而不是個人私利維護。第三，對稱性刑事政策的充分彰顯應立足于刑事立法階段的效果基礎之上，而不是重心偏移，考慮事后的補救與消除。特殊時代背景、公共利益、管理認同感、刑事立法效果都突顯“不特定、多數(shù)性”的特征。

因此，借用對稱性刑事政策折射于立法、執(zhí)法、司法三階段的特殊時代背景考察效果，突顯刑罰適用的區(qū)分，不僅賦予刑罰適用的預防功效，且蘊含深厚的時代精神。易言之，實質化的雙向對稱是在體系化的刑事立法中實現(xiàn)的，“前后呼應、權衡利弊”的構建維度應當納入刑事政策的框架之中，實現(xiàn)大多數(shù)人的行為規(guī)范的積極一般預防。

三、賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策之構成要素

基于前述探討，構建賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策有其時代之必要性和妥當性；同時，刑事立法的坎坷路徑警惕我們必須依據(jù)現(xiàn)實處境與實務操作的規(guī)范來細化某種具體的刑事政策，以引導刑事立法的趨勢。然而，為消弭寬嚴相濟刑事政策的抽象性與概括性，對“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的構成要素進行精細化的詮釋也顯得尤為必要。對此，我們可以從以下幾個方面予以把握：

(一)核心要素：賄賂犯罪行為之誘發(fā)性

行賄、受賄的對合性犯罪行為的作用力理應相當。一般而言，案件事實的認定始于客觀行為方式，因此，對于賄賂行為的準確把握是全面權衡雙向對稱性刑事政策構成要素之關鍵。該刑事政策的豐富與發(fā)展必須建立在賄賂犯罪客觀方面的行為要素厘定與明析基礎之上。有學者指出，“單向區(qū)分性”作為賄賂犯罪行為內部的屬性之一，可用來驗證“重受賄輕行賄”結論的該當性*何榮功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》《法學》2015年第10期。。

筆者認為“單向區(qū)分性”是一個偽命題。行賄與受賄行為本身是一組對合行為，行為對合關系基本理論認為對合性主要在于行為的生成機理。兩者是互為補充、相互映襯的心態(tài)動機下的行為外化。詳言之，單一犯罪行為的發(fā)生源于特定主觀心態(tài)下的意志支配，現(xiàn)代客觀刑法主義認為主客觀一致下的危害行為，必須達到一定嚴重程度的社會危害性才能納入刑法規(guī)制的視閾。罪責懲戒的依據(jù)由“行為人為中心”的古典刑事法學派發(fā)展到“行為為中心”的近代刑事法學派，最后定格在“意志行為客觀歸責論”的現(xiàn)代刑事法學派。這表明刑事理論界已經形成通識，罪責刑相適應原則的體現(xiàn)都離不開行為刺激下演進的誘因：主觀意志*[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，北京：中國人民大學出版社，2009年，第104頁。。對于不可能預見或是不應當預見的行為(也指無意志行為)，理論界認定其為不可抗力、不具有期待可能性，或是不具備有責性評價的主觀心態(tài)。源于此，對于犯罪行為責任承擔，必須回歸誘發(fā)其發(fā)生的起點來綜合看待犯罪行為。這被部分國家理論通說界定為“行為因果論”“立法因果論”，其認為凡是行為之變革、推進離不開外力或內心原動力的驅使、引誘*趙?。骸敦澪圪V賂罪各論》，北京：法律出版社，2017年，第279頁。。

由此看來，自我主觀意志支配的行為應當自我答責，自我承受?！缎谭ā返?4條、第15條對于故意、過失犯罪自我承擔刑事責任給予了明確，但是行賄和受賄這組特殊的對合行為，究其源頭仍離不開行賄人行為的誘導。且誘因作用力不同于原因自由力*原因自由力行為是指雖然受部分外在第三人行為(其他物體)的影響，但是犯罪分子仍能夠在自己完全支配的意志領域，獨立行使該誘發(fā)罪后結果的行為，并且行為人的行為行使與危害結果的發(fā)生具備相當性因果關系，例如生理性醉酒行為。因此，行為人行使了原因自由力行為，應當對危害結果負責，自覺接受刑法的規(guī)范懲治。而部分第三人的行為(其他物體)外化影響因素，可能作為從寬量刑情節(jié)的認定標準予以考量，但不能影響入罪評價。，其在受賄、行賄對合發(fā)生這類賄賂犯罪當中具有相當性，由此得知，完全加重任何一方的懲治都脫離行為基本屬性之原理。

對照國外賄賂犯罪的立法規(guī)定，存在著雙向并重立法之態(tài)勢。國外部分國家通說觀點認為：“與受賄行為相比，行賄的社會危害性程度相當。在賄賂犯罪個案中，從整體上說，收受賄賂犯罪依然是被動的、不得已而為之的?！?Charles N. Whitaker，F(xiàn)ederal Prosecution of State and Local Bribery：Inappropriate Tools and the Need for A Structured Approach， Virginia Law Review, Vol.78,1992,p.1618.在廉潔程度較高的德國和日本國家，行賄與受賄并重懲治已是共識。德國著名刑法學者托馬斯·維根特說道：“依據(jù)治理環(huán)境的刑事政策角度出發(fā)，實際上，賄賂犯罪作為典型的對合性犯罪，誰先誰后、誰主誰從、誰危害更為嚴重，都是相對的?！?[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第68頁。而日本刑法學者西田典之也認為：非索取型受賄犯罪總是行賄人主動上門請求利用職務之便利，并贈送貴重財物引誘公務人員觸犯賄賂犯罪，從某種意義上說行賄人并不值得憐憫，甚至在一定程度上應當遭受擯棄并嚴懲，而不是相反*[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，北京：中國人民大學出版社,2013年，第508頁。。通過比較法治語境下行賄受賄行為誘導因素研究，現(xiàn)階段立法上的部分規(guī)定仍偏重嚴懲受賄行為，忽視行賄行為的誘導原因力是不妥當之舉。

(二)前提要素：賄賂犯罪行為罪責適配性

雙向對稱性刑事政策并不排斥刑罰個別化之適用。從賄賂犯罪特殊從寬制度考察行賄與受賄行為罪責的適配性，反對者將其與“行為因果論”對立，甚至有持“行賄罪取消論”的學者認為，立法取向漸趨限制行賄行為的刑罰減免認定條件和適用幅度，極易促使行賄人與受賄人形成隱性的“攻守同盟”，阻礙相互鼓勵揭發(fā)的途徑實現(xiàn)，導致賄賂犯罪行為偵查難度增大，從而促使兩者并罰的基礎喪失，更無法實現(xiàn)并罰下的同懲*姜濤：《廢除行賄罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。。其實持“行賄罪取消論”的學者忽視了常人的心理因素，在一般人看來，立法懲處的并重并不反對特殊從寬制度的適用，限制從寬幅度僅僅表明嚴格認定量刑的基準，從而體現(xiàn)受賄行為與行賄行為誘生導向的認可，符合雙向行為基本特性之“常情、常識、常理”，遵循行為動機下的責任并重，而并未排斥刑責的從輕。

再則，筆者為凸顯行賄追責一直游離在刑事化處罰與非刑事化規(guī)誡的灰色地域，或是底線刑配現(xiàn)象的特性導致的現(xiàn)實行為之互動性與司法認定的脫節(jié)事態(tài)，特此針對中國裁判文書網公布的2008年至2016年所有的3214件一審行賄案件進行對照研析，發(fā)現(xiàn)被判處免除刑罰或者緩刑的案件數(shù)量為2429件，占總案件數(shù)的75.6%，而判處有期徒刑3年以上的僅占13.9%；而受賄案件3256件，被判處有期徒刑7年以上的占81.6%，被判處緩刑或是免刑的僅占10.3%。且2014年至2016年以來行賄案件數(shù)量處于下降趨勢，判處免除刑罰或者緩刑僅僅占全年的賄賂案件總數(shù)的32.7%，但是相比較，受賄罪受之前述刑罰配置的僅僅占據(jù)8.5%*文中數(shù)據(jù)是筆者通過對中國裁判文書網、北大法寶、無訟網等案例檢索系統(tǒng)收集、歸納、分析得出。。通過案件裁判性質與其刑罰配置方面的大數(shù)據(jù)調研，極易發(fā)現(xiàn)2008年至2016年度以來，在貪污賄賂懲治力度較弱的前提下，刑罰的功效發(fā)揮處于本末倒置的畸形狀態(tài)。這表明在司法實務界中，受根深蒂固的重懲受賄類犯罪、輕視行賄類犯罪的傳統(tǒng)觀念影響較為嚴重。而該類現(xiàn)象愈演愈烈，導致行賄人多投機取巧，極力誘發(fā)國家工作人員收受不義之財而被判處嚴重刑罰。定罪到量刑階段忽視賄賂行為內部動態(tài)的互動性，導致罪刑配置不公，基本司法公信力受損，對行賄人的輕罰促使行賄人機會主義、冒險主義的成本降低。因此，唯有認清行為動機與誘導作用，理清行賄受賄行為責任機制，在賄賂犯罪罪刑體系內，構建雙向對稱性刑事政策才是最佳選擇。

從類型化的身份犯角度來看待行為罪責適配的要素，反對者在承認行為動機與誘導作用力的協(xié)調、對等機理前提下，認為國家工作人員應當比普通公民承擔更多的責任，所以即使在行為互動機制符合性理念之下也可以實現(xiàn)受賄的重懲*張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學》2006年第4期。。然而該論者忽視了前提條件，即同質條件下，行為互動銜接下實質化的關聯(lián)性責任承擔。即在行賄人促使國家管理人員違法犯罪行為形成下(互動性表現(xiàn))，行賄人的行為誘導因素動機惡性較大，以致意志支配下的國家公權力的平等管理性遭受破壞，社會正常運營秩序發(fā)生紊亂，本應當配置更重的刑罰，而不是脫離互為因果關系的輕責。由于類型化身份犯的特殊性，行賄人在被索要財物除外的平和化*為凸顯不同主觀狀態(tài)下行賄行為的人身危害性差異，受賄人平和化的被迫收受行為與受賄人暴力脅迫型索要財物的社會危害性評價應作區(qū)分對待。收受行為下，觸發(fā)的法益侵害與受賄行為無異，甚至來說本應更嚴重。

(三)關鍵要素：賄賂犯罪內部行為之界分性

“索取型、收受型”賄賂犯罪客觀答責的適用基礎應當嚴格區(qū)分。不同于前述賄賂行為的核心要素之誘發(fā)性，兩者屬于不同維度：誘發(fā)性立足于行賄與受賄行為的生成機理，而界分性是在認定行賄行為是受賄行為誘導因素的前提下，進一步對賄賂行為進行一種內部區(qū)分對待。賄賂犯罪內部客觀行為方式可以界分為“索取與收受”。進一步剖析索取，索取賄賂不僅包括索要還包括勒索賄賂。該行為對國家管理秩序的破壞更為直接、具體，除此之外，還侵犯個人財物所有權、人身權；然而收受行為的法益侵害較為間接、輕微。索要賄賂行為語境下行為人的主觀心態(tài)惡劣，常伴隨著威脅、恐嚇甚至暴力舉動；而收受賄賂語境中常伴隨著收受人的被迫、無奈和行賄人的激進、主動、冒險。對此，在索賄行為本身缺乏前述誘發(fā)性的核心要素前提下，不應適用雙向對稱性刑事政策，索賄情節(jié)下行賄人本身實屬受害人，理應區(qū)別對待，適用單向非對稱性刑事政策。雙向對稱性刑事政策僅適用于“收受型”行賄與受賄類犯罪。因此，該政策的建立應當立論清晰、關鍵性要素把握準確。為適應從嚴懲治賄賂犯罪的當下形勢，理應將收受型行賄類犯罪的立法逐漸向受賄罪罪刑配置靠攏。另外，對于某些案外因素足以影響量刑的，應賦予法官適當?shù)淖杂刹昧繖啵詫崿F(xiàn)誘導行為下的界分性和案件差異化下的實質正義*[德]羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，北京：中國人民大學出版社,2011年，第169頁。。

綜上，我們唯有改變傳統(tǒng)觀點，圍繞行為的誘發(fā)性、適配性、界分性，來塑造賄賂犯罪內部對稱性、流動性、雙向性的刑事政策基本內容。邏輯實證主義作為科學立法的基準，勢必應當承擔問題導向的建構任務，以此化解制度體系的紊亂與失衡*[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，2017年，第164～165頁。。賄賂犯罪體系內部行為的適當區(qū)分是新時代刑事政策的具體貫徹與理性權衡。應當肯定，受賄行為與行賄行為的雙向誘導機制未能徹底疏通于立法、司法的現(xiàn)實操作之中，導致賄賂犯罪懲治規(guī)范的構建缺失必要的現(xiàn)實因素的考究。鑒于此，筆者認為，在認清現(xiàn)存賄賂犯罪立法現(xiàn)狀缺陷的前提下，懷揣問題導向意識，才能在賄賂內部行為體系的規(guī)范判斷路徑之中嵌入刑事政策的平衡、對等之思維，并將其滲透到刑事立法理念當中。

四、雙向對稱性刑事政策指引下賄賂犯罪之立法調整

定罪到量刑的階段化是刑罰功效得以實質性發(fā)揮的關鍵要素*陳偉、熊波：《罪數(shù)形態(tài)中行為定量分析的理論重構——兼對“行為”立法模態(tài)化用語之辯正》，《西南政法大學學報》2017年第2期。。在“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的引領下，如何精細化權衡賄賂犯罪的罪刑配置，以此實現(xiàn)行為定性到定量梯度性的優(yōu)位抉擇，勢必應當回歸刑事政策研究現(xiàn)實化之該當性考察。為此，刑事政策指導刑事立法的理性化、規(guī)范化價值要得以凸顯，理應省思賄賂犯罪立法體例與司法實踐的困境所在，并在此基礎上提供可行性的對策分析。

(一)罪名體系的調整

從賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的精細化要求下省思罪名體系，可以忖度進行如下調整：

1.應當單獨設立索賄罪。《刑法》第388條規(guī)定的“索賄”是包括“勒索財物”，還是單純的以“索要”為單一構成要素，刑法理論界對此爭議不休。對于觸犯勒索型的賄賂犯罪行為應當認定為受賄罪與敲詐勒索罪的想象競合，還是單純的索賄罪一罪，或者又正如鄒志宏教授所說的“為契合重創(chuàng)貪腐之風的時代要求，而單獨設置索賄罪”等一系列問題，理論界與實務界始終未能予以正面回應。但是刑事立法理應當積極作出明定的表態(tài)*孫國祥：《新類型受賄犯罪疑難問題解析》，北京：中國檢察出版社，2008年，第97頁。。筆者認為，索賄行為單獨構罪具有必要性和現(xiàn)實性。正如前文所述，在“收受型”賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的精神指引下，收受行為與索賄行為涵射的社會危險性和人身危險性應當區(qū)分看待。囿于現(xiàn)實裁決量刑說理機制的缺乏，僅僅將其作為受賄罪的加重情節(jié)予以適用，極易加大法官的自由裁量權，虛置索賄行為情節(jié)的危害性評價。

2.理應增設國外公職人員、國際公共組織官員受賄罪。由于國際法的特殊規(guī)定，國家外派任職官員或者國外行賄人員由于國際管轄權限制或者由于豁免權限制而無法進行管轄和審判歸罪，導致國內官員接受賄賂犯罪重懲，而國外官員卻逍遙法外的失衡態(tài)勢。這種立法上不嚴謹?shù)木置鎸е滦塘P懲戒的不力，同樣也違背雙向對稱性刑事政策的原則和精神?！缎绦蘧拧泛鲆曉撟锩目剂颗c權衡同樣會導致國際刑事司法協(xié)助與合作追究賄賂犯罪環(huán)節(jié)的脫節(jié)。因此，筆者認為，增設“國外公職人員、國際公共組織官員受賄罪”具有時代價值考量與國際司法協(xié)助關聯(lián)制度的構建之義，以備銜接嚴控國際官員的以權謀私的國際刑法思潮。

3.單位受賄(行賄)行為不應輕緩化看待。一般而言，我國犯罪主體分為自然人犯罪和單位犯罪，在法條表述技巧上通常先規(guī)定自然人犯罪的構成要件，然后再單獨另起一款作為單位犯罪，而不會對單位犯罪獨立設置一條作為單位犯罪的罪名排列。而在我國賄賂犯罪刑事立法體例中卻出現(xiàn)單獨設立單位受賄罪、單位行賄罪的現(xiàn)象，罪刑配置較為輕緩。針對這一怪現(xiàn)象，本文認為應當取消單位受賄(行賄)罪，將其并入受賄(行賄)罪，以此實現(xiàn)刑事立法的體系化的統(tǒng)籌和協(xié)調。

(二)刑罰結構的優(yōu)化

從賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的罪責適配要求下檢視刑罰結構，可以考慮從以下幾個方面著手：

1.構建“概括數(shù)額”與“情節(jié)”雙層并重之標準?！缎谭ā返?90條與《貪污賄賂司法解釋》第7條至第9條對于行賄行為造成的情節(jié)嚴重性的評價基準側重于數(shù)額認定，甚至《解釋》第9條的數(shù)額標準還涵蓋情節(jié)嚴重程度的評價*詳情請見2016年4月18日生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第9條數(shù)額標準的規(guī)定。。上述數(shù)額與情節(jié)標準的混淆適用，致使行賄行為定性無法銜接《刑修九》對于受賄罪“刑之量化”的“數(shù)額+情節(jié)”懲治依據(jù)并重的現(xiàn)實考量。因此，立足“行為因果關系論”和對合行為關聯(lián)性制度的思索，行賄罪應當采用“概括數(shù)額”與“情節(jié)”并重的現(xiàn)實標準，從雙向對稱性刑事政策視野出發(fā)，對刑量配置依據(jù)予以搭建。

2.單獨設置受賄罪的量刑情節(jié)和罪責承擔。受賄行為方式相對于貪污行為認定來說，更為隱晦和多元，因此耗費的司法資源不可等量而觀之。契合行為侵害法益的程度與客觀歸責人身危險性的評價要求，消解受賄行為性質的附庸評價，合理考察受賄罪之刑量，對其單獨予以刑罰配置具備一定的現(xiàn)實基礎。

3.采取并、選科制的罰金刑與資格刑的集合配備。《刑修九》全面并科罰金刑配置雖說是賄賂犯罪“貪利性”之本質屬性的體現(xiàn)，但是其忽視行為危害性的區(qū)別對待和特殊主體身份屬性的考察。全面并科的類型化分析雖在一定程度上有利于司法便捷操作，但忽視輕微行為的選科制罰金刑配置和侵犯法益種類的特質屬性，極易導致罪責刑的裁量失衡。因此，筆者建議采取并、選科制的罰金刑與資格刑的集合配備刑，以此擴充刑罰適用范圍和種類，并提高刑事立法設置的適配性。

4.漸趨廢除賄賂犯罪的死刑搭配。為適應國際倡導的廢除死刑的新思潮，在條件成熟之際，廢除索取賄賂犯罪死刑的配置。但是為調和秩序維護與人權保障之間價值的實現(xiàn)，目前行賄罪與收受型受賄罪應當立即取消死刑配置，并在極其有限的司法資源配置下，積極探尋死刑替代措施。換言之，筆者認為有必要考慮適當提高賄賂犯罪有期徒刑配置的最高界限，將其提高至20年，并取消終身監(jiān)禁制度，以備消弭司法資源的過重傾斜，來適應新常態(tài)化下從嚴遏制賄賂犯罪多元化形勢的現(xiàn)實需求*胡江：《貪污賄賂罪終身監(jiān)禁制度的規(guī)范解讀與理論省思——以〈刑法修正案(九)〉為視角》，《西南政法大學學報》2016年第6期。。

五、結 語

筆者堅信，隨著雙向對稱性刑事政策價值的大力推崇與提倡，其對于賄賂犯罪立法體系的重構必將大有裨益。我國目前刑事立法趨勢已經向社會大背景、大數(shù)據(jù)的調研分析視角偏移，以此折射出社會轉型時期的一般預防之考量與新常態(tài)化特殊行為前置化規(guī)制之樣態(tài)。立足目前刑事立法的趨勢轉向，具體刑事政策的構建與更新對于刑事立法方法的研究來說也顯得尤為必要?，F(xiàn)如今賄賂犯罪雙向對稱性刑事政策的構建由于受傳統(tǒng)“重懲貪污受賄，寬宥行賄犯罪”單向非對稱性的靜止化思維影響較為嚴重，導致《刑修九》賄賂犯罪立法規(guī)模僅局限于行賄類犯罪，這必然導致立法極端的態(tài)勢顯現(xiàn)。

受賄類犯罪的邊角修補與行賄類犯罪的大動干戈形成明顯反差。因此，要解決此類異化的征表，需在認清寬嚴相濟刑事政策概括性原則與價值指導的缺陷的前提下，重構具體、翔實的刑事政策來指引收受型賄賂犯罪立法體例的完善與塑造。一項基礎性刑事政策從初露端倪到漸趨完善，直至體系完備是一段攻堅克難、不斷更新的過程。唯有學理界思維火花的燃現(xiàn)與激蕩、刑事立法界的制度構建與體系周延、實務界的嚴謹操作與理念落實，賄賂犯罪立法才能找準行為方式量化到質化的差異，明確洞察收受賄賂行為與索要賄賂行為的主觀惡性與社會危害性的程度，并在罪刑體系的精細化構建中予以體現(xiàn)。