金永明

(上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員，中國(guó)海洋發(fā)展研究中心特別研究員)

在2015年10月—2019年4月間，依據(jù)媒體報(bào)道，美國(guó)軍艦未經(jīng)中國(guó)政府許可擅自進(jìn)入中國(guó)南海諸島周邊海域?qū)嵤┧^的航行自由行動(dòng)已達(dá)15次，對(duì)此，中國(guó)政府(外交部和國(guó)防部)均及時(shí)發(fā)表專門(mén)的談話予以譴責(zé)和抗議及運(yùn)用中國(guó)軍艦進(jìn)行識(shí)別查證并予以警告驅(qū)離，以捍衛(wèi)中國(guó)在南海的主權(quán)、安全和海洋權(quán)益。但美國(guó)軍艦并不因?yàn)橹袊?guó)政府的強(qiáng)力反對(duì)和抗議而取消在南海諸島周邊海域的所謂航行自由行動(dòng)。那么，美國(guó)軍艦實(shí)施所謂的航行自由行動(dòng)的目的和意圖是什么？這種航行自由行動(dòng)的效果如何？中國(guó)政府應(yīng)如何應(yīng)對(duì)并消除此困境，則是本文予以分析的主要內(nèi)容。

一、美國(guó)軍艦在他國(guó)海域?qū)嵤┖叫凶杂尚袆?dòng)的目的

美國(guó)所謂的“航行自由計(jì)劃”(Freedom of Navigation Program)于1979年由卡特政府提出，自1983年開(kāi)始執(zhí)行，挑戰(zhàn)在全球各地被美國(guó)依據(jù)海洋法(包括習(xí)慣國(guó)際法，1958年“日內(nèi)瓦海洋法公約”，以及1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》)片面認(rèn)定的“過(guò)度海洋主張”(Excessive Maritime Claims)，以維護(hù)海洋尤其在公海的航行自由與安全目標(biāo)。

依據(jù)美國(guó)國(guó)防部2017年3月公布的2016年度“航行自由計(jì)劃”執(zhí)行報(bào)告，其對(duì)22個(gè)國(guó)家進(jìn)行了挑戰(zhàn)，而被美國(guó)認(rèn)定的“過(guò)度海洋主張”原因包括“過(guò)度的直線基線”“軍艦通過(guò)領(lǐng)海事先取得許可”“歷史性海灣主張”等。在被挑戰(zhàn)的22個(gè)聲索國(guó)(Clamant)中，既有如日本、菲律賓、韓國(guó)、泰國(guó)等那樣的美國(guó)同盟國(guó)，也有其他如中國(guó)、巴西、印度、印度尼西亞、馬來(lái)西亞和越南等美國(guó)的非同盟國(guó)。

但美國(guó)在其單方面認(rèn)定的聲索國(guó)中，實(shí)施的以“航行自由計(jì)劃”為名義的所謂航行自由行動(dòng)，并沒(méi)有改變這些國(guó)家的立場(chǎng)，包括對(duì)直線基線的適用、軍艦通過(guò)領(lǐng)海事先取得許可等的國(guó)內(nèi)規(guī)章，即美國(guó)實(shí)施所謂的航行自由行動(dòng)結(jié)果并沒(méi)有得到其預(yù)期的效果。相反，這種所謂的航行自由行動(dòng)，已引起多數(shù)國(guó)家包括中國(guó)的抗議和不滿，并存在嚴(yán)重的安全沖突隱患。

二、美國(guó)軍艦在南海諸島周邊海域?qū)嵤┖叫凶杂尚袆?dòng)的理?yè)?jù)及意圖

在美國(guó)軍艦未經(jīng)中國(guó)政府許可擅自進(jìn)入南海諸島周邊海域?qū)嵤┧^的航行自由行動(dòng)中，有7次進(jìn)入西沙群島的領(lǐng)海，有7次進(jìn)入南沙群島的周邊海域。它們涉及軍艦在領(lǐng)海內(nèi)的無(wú)害通過(guò)制度，以及在南沙島礁周邊海域的航行自由行動(dòng)尤其是“周邊海域”的法律地位問(wèn)題。

(一)美國(guó)軍艦在西沙群島領(lǐng)海內(nèi)的“航行自由行動(dòng)”

眾所周知，在《中國(guó)政府關(guān)于領(lǐng)海的聲明》(1958年9月4日)中，中國(guó)政府宣布中國(guó)的領(lǐng)海寬度為12海里，并適用于中國(guó)的一切領(lǐng)土，包括中國(guó)大陸及其沿海島嶼，以及南海諸島(東沙群島、西沙群島、中沙群島和南沙群島)。為此，中國(guó)在《中國(guó)政府關(guān)于中國(guó)領(lǐng)海基線的聲明》(1996年5月15日)中宣布了西沙群島領(lǐng)?；€為各相鄰基點(diǎn)之間的直線連線。對(duì)此，美國(guó)國(guó)務(wù)院于1996年6月9日發(fā)布了《海洋的界限——中國(guó)的直線基線要求》(No.117)的報(bào)告，以批判中國(guó)在西沙群島以直線基線主張的過(guò)度權(quán)利要求。所以，美國(guó)近期在西沙群島領(lǐng)海內(nèi)的所謂的航行自由行動(dòng)主要是以這些要求為依據(jù)的。

誠(chéng)然，依據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》領(lǐng)海制度尤其是第5條，第7條的規(guī)定，各國(guó)可選擇適用正?；€和直線基線，但應(yīng)該說(shuō)選擇適用直線基線是例外，且需要符合一些要求，如海岸線極為曲折，或者緊接海岸有一系列島嶼，同時(shí)，依據(jù)第8條第2款的規(guī)定，如果按照第7條(直線基線)所規(guī)定的方法確定直線基線的效果使原來(lái)并未認(rèn)為是內(nèi)水的區(qū)域被包圍在內(nèi)成為內(nèi)水，則在此種水域內(nèi)應(yīng)有本公約所規(guī)定的無(wú)害通過(guò)權(quán)。所以，美國(guó)認(rèn)為中國(guó)在西沙群島的直線基線要求違反《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》規(guī)范，中國(guó)在西沙群島主張的權(quán)利超越了群島國(guó)利用直線基線劃定群島水域的要求，因而是違法的，所以可在此海域?qū)嵭泻叫凶杂尚袆?dòng)。

此外，美國(guó)認(rèn)為，中國(guó)政府在《中國(guó)領(lǐng)海及毗連區(qū)法》(1992年2月25日)第6條所規(guī)定的外國(guó)軍艦進(jìn)入中國(guó)領(lǐng)海須經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)的內(nèi)容也違反《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》內(nèi)容。因?yàn)椤堵?lián)合國(guó)海洋法公約》并未規(guī)定外國(guó)軍艦在他國(guó)領(lǐng)海內(nèi)的無(wú)害通過(guò)須獲得事先批準(zhǔn)的要求，同時(shí)，這種事先批準(zhǔn)的做法也只是少數(shù)國(guó)家的做法，所以，美國(guó)認(rèn)為，軍艦在他國(guó)領(lǐng)海內(nèi)的無(wú)害通過(guò)無(wú)須得到沿海國(guó)的事先批準(zhǔn)。

(二)美國(guó)軍艦在南沙島礁實(shí)施航行自由行動(dòng)海域的法律地位

如上所述，美國(guó)軍艦未經(jīng)中國(guó)政府許可已在南沙群島周邊海域?qū)嵤┝?次航行自由行動(dòng)。而在中國(guó)外交部和國(guó)防部發(fā)表的談話中涉及到了“鄰近海域”或“近岸水域”的用語(yǔ)，那么這些用語(yǔ)在海洋法體系中處于什么樣的法律地位，并須遵守何種航行自由制度呢？

眾所周知，在海洋法體系中針對(duì)海域的區(qū)分已由“日內(nèi)瓦海洋法公約”體系的“二元論”(領(lǐng)海和公海)發(fā)展到《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》體系的“多元論”(領(lǐng)海、群島水域、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)/大陸架、公海)。從它們對(duì)海域的劃分類型看，不存在“鄰近海域”或“近岸水域”的用語(yǔ)，即它們不是嚴(yán)格意義上的海洋法體系中的專用術(shù)語(yǔ)。

誠(chéng)然，國(guó)家對(duì)海域范圍的界定在形式上需要以國(guó)家宣布領(lǐng)海的基點(diǎn)和基線為條件，在中國(guó)未對(duì)南沙群島公布相應(yīng)的領(lǐng)?；c(diǎn)和基線的情形下，我國(guó)在該海域的范圍并不清晰，但依據(jù)中國(guó)的國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法尤其是《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，我國(guó)對(duì)一定范圍內(nèi)的海域具有潛在的管轄權(quán)，尤其在12海里范圍內(nèi)的海域應(yīng)屬于中國(guó)的領(lǐng)海。在該海域內(nèi)的他國(guó)軍艦應(yīng)遵守我國(guó)關(guān)于領(lǐng)海無(wú)害通過(guò)的法律規(guī)章。在此應(yīng)注意的是，我國(guó)在一定范圍內(nèi)的管轄海域的范圍具體如何，須根據(jù)南沙群島中的海洋地物的整體性或部分性或單一性加以確定。即我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)是以南海諸島中的“群島”整體主張權(quán)利的，相應(yīng)地領(lǐng)海是適用直線基線制度的，但這種做法是否能得到國(guó)際社會(huì)的認(rèn)可，則是存在疑問(wèn)的。尤其是如南海仲裁案裁決指出的那樣，在南海諸島不存在可以主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的島嶼，以及無(wú)法以整體性群島主張海域基礎(chǔ)的所謂裁決內(nèi)容，極大地沖擊我國(guó)在南海諸島的后續(xù)行動(dòng)，所以美國(guó)為遏制可能出現(xiàn)的過(guò)分權(quán)利主張要求，采取了航行自由行動(dòng)。

三、中國(guó)應(yīng)對(duì)美國(guó)軍艦在南海諸島“航行自由行動(dòng)”的措施及建議

美國(guó)軍艦在中國(guó)西沙領(lǐng)海內(nèi)的“航行自由行動(dòng)”應(yīng)遵守沿海國(guó)關(guān)于無(wú)害通過(guò)領(lǐng)海的法律規(guī)章，則是毫無(wú)疑義的。因?yàn)椤堵?lián)合國(guó)海洋法公約》第30條規(guī)定，如果任何軍艦不遵守沿海國(guó)關(guān)于通過(guò)領(lǐng)海的法律和規(guī)章，而且不顧沿海國(guó)向其提出遵守法律和規(guī)章的任何要求，沿海國(guó)可要求該軍艦立即離開(kāi)領(lǐng)海。這就要求我國(guó)依據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第21條第1款的規(guī)定進(jìn)一步完善關(guān)于無(wú)害通過(guò)領(lǐng)海的法律，以及相應(yīng)的國(guó)內(nèi)規(guī)章包括事先許可或通知的程序和主管機(jī)構(gòu)等內(nèi)容。

同時(shí)，為保護(hù)沿海國(guó)在領(lǐng)海內(nèi)的國(guó)家安全包括航行安全，沿海國(guó)可為外國(guó)船舶的通過(guò)而指定或規(guī)定的海道和分道通航制；沿海國(guó)也可在領(lǐng)海的特定區(qū)域暫時(shí)停止外國(guó)船舶的無(wú)害通過(guò)等措施，以防止他國(guó)的違法行動(dòng)。但考慮到西沙周邊海域并不是國(guó)際慣用及繁忙的航道，又不能在領(lǐng)海內(nèi)的特定區(qū)域長(zhǎng)期停止他國(guó)船舶的無(wú)害通過(guò)，所以這種措施具有局限性，防止非法無(wú)害通過(guò)的效果不大。對(duì)此一個(gè)比較有效的措施是，就我國(guó)在西沙群島的領(lǐng)海制度進(jìn)行修正，核心是采用直線基線和正常基線相結(jié)合的方法再次宣布我國(guó)在西沙的領(lǐng)?；c(diǎn)和基線，并完善無(wú)害通過(guò)的程序性規(guī)定，以適度回應(yīng)美國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)西沙群島直線基線的關(guān)切，也可協(xié)調(diào)我國(guó)在領(lǐng)海內(nèi)的無(wú)害通過(guò)實(shí)行事先許可或通知的統(tǒng)一性要求，消除其中的缺失。所以，對(duì)這些國(guó)內(nèi)相關(guān)的法律和規(guī)章的修改及評(píng)估應(yīng)提上日程。

對(duì)于美國(guó)軍艦在南沙群島“周邊海域”內(nèi)的航行自由行動(dòng)，在一定程度上有固化南海仲裁案裁決內(nèi)容的意圖，所以我國(guó)應(yīng)根據(jù)陸域吹填后的實(shí)況，并借用美國(guó)軍艦在南海諸島周邊海域的航行自由行動(dòng)頻次及損害要素，采取措施部分地公布在南沙群島的領(lǐng)海基點(diǎn)和基線，以明確我國(guó)在該區(qū)域的管轄海域的范圍。為此，應(yīng)以一般國(guó)際法為基礎(chǔ)繼續(xù)強(qiáng)化對(duì)南海斷續(xù)線的性質(zhì)以及線內(nèi)水域法律地位的研究，并清晰歷史性權(quán)利的具體內(nèi)涵，為確保以歷史性權(quán)利為基礎(chǔ)主張?zhí)厥鈿v史性海域提供支撐。在此之前，針對(duì)美國(guó)軍艦在南海諸島周邊海域內(nèi)的航行自由行動(dòng)，應(yīng)使用“潛在的管轄海域”的用語(yǔ)對(duì)抗美國(guó)，因?yàn)橹袊?guó)的管轄海域的用語(yǔ)在《中國(guó)海洋環(huán)境保護(hù)法》的第2條和《中國(guó)漁業(yè)法》的第2條均有涉及，是一個(gè)可以借用的用語(yǔ)。而對(duì)于在南海諸島周邊海域12海里范圍內(nèi)的“航行自由行動(dòng)”應(yīng)適用中國(guó)關(guān)于領(lǐng)海無(wú)害通過(guò)的法律規(guī)章予以管制。

四、結(jié)束語(yǔ)

誠(chéng)然，美國(guó)軍艦依據(jù)自身單方面認(rèn)定的“過(guò)度海洋主張”為基礎(chǔ)在他國(guó)實(shí)施所謂的航行自由行動(dòng)并不因?yàn)樗麌?guó)的強(qiáng)力反對(duì)而停止，相反這種行為有溢出效果，包括在釣魚(yú)島及其附屬島嶼周邊海域?qū)嵤┧^的航行自由行動(dòng)，使我國(guó)處于難以應(yīng)對(duì)的困境及態(tài)勢(shì)，所以我國(guó)應(yīng)對(duì)這種行為將是長(zhǎng)期而艱巨的，重要的是應(yīng)根據(jù)國(guó)際社會(huì)的發(fā)展態(tài)勢(shì)以及我國(guó)建設(shè)海洋強(qiáng)國(guó)戰(zhàn)略的需要逐步完善包括領(lǐng)海無(wú)害通過(guò)在內(nèi)的法律規(guī)章，以逐步得到國(guó)際社會(huì)的承認(rèn)而作出努力，維系以規(guī)則為基礎(chǔ)的海洋秩序，確保依法治海目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，從而改變對(duì)中國(guó)的印象，為發(fā)揮中國(guó)的更大作用提供幫助。