郭 威

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族傳承和發(fā)展的根本，如果丟掉了，就割斷了精神命脈。”中國(guó)傳統(tǒng)法律體系及其優(yōu)秀內(nèi)涵是中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要組成部分。傳統(tǒng)法治文化更是一個(gè)包含規(guī)范體系、觀念體系以及法律機(jī)制在內(nèi)的綜合范疇，它反映了一個(gè)國(guó)家法治發(fā)展最初的、直接的特性以及法治文明的本來面貌，更折射出一國(guó)法治文化的產(chǎn)生歷程。因此，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法治文化及中國(guó)傳統(tǒng)法律體系解體進(jìn)行再認(rèn)識(shí)與解構(gòu)也是踐行文化自信的重要表征。

一、由兩場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)看清末中國(guó)傳統(tǒng)法律體系的解體

歷史的一大魅力在于：無論古今中外，總會(huì)演繹出相同或相似的情景。相同或者相似的歷史，雖然時(shí)代不同，背景不同，卻因?yàn)榫哂邢嗨菩詮亩梢苑旁谝黄疬M(jìn)行比較，并總結(jié)規(guī)律與經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。①

(一)先秦時(shí)代的“部落戰(zhàn)爭(zhēng)”及其實(shí)質(zhì)

黃帝與蚩尤大戰(zhàn)于涿鹿之野的歷史典故已為我們所熟知，而在部落紛爭(zhēng)的過程中，苗民部落似乎與“九黎部落”有著較為良好的關(guān)系?！秱慰讉鳌吩疲骸叭缰坑戎異骸薄ＨA夏部落自黃帝時(shí)開始至夏禹時(shí)期與苗民部落之間就相互征戰(zhàn)，并且互有勝負(fù)，直至最后華夏部落對(duì)“三苗”取得了決定性的勝利。先是黃帝與蚩尤戰(zhàn)于涿鹿，后又“堯戰(zhàn)于丹水之浦，以負(fù)南蠻”,“竄三苗于三?！盵1],到了舜時(shí)期，“卻苗民，更易其俗”[2]，已經(jīng)試圖改變苗民部落的風(fēng)俗習(xí)慣，到了夏禹時(shí)期，華夏部落對(duì)苗民部落進(jìn)行了一場(chǎng)近乎毀滅性的打擊戰(zhàn)爭(zhēng)，此戰(zhàn)過后，苗民部落再也無力與華夏部落作戰(zhàn)。

值得一提的是，在華夏部落征伐苗民部落的過程中，華夏部落的首領(lǐng)一直在強(qiáng)調(diào)一個(gè)戰(zhàn)爭(zhēng)的理由：“苗民弗用靈。制以刑，惟作五虐之刑，曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥”[3]，每次進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)總是以替天行道，消滅異類的口吻，將己方置于“符合天道”的制高點(diǎn)上，指斥苗民部落“弗用靈”，其“法”酷虐。退出歷史舞臺(tái)中央的苗民部落在勝利者書寫的歷史中成為異端、蠻夷，其創(chuàng)制的“刑法”也被指斥為酷虐之法，其戰(zhàn)敗也是由于濫施酷法，招致天怒，而對(duì)其降下懲罰。指斥苗民“弗用靈”為非，則己方自然是以“用靈”為正。根據(jù)《說文解字》：“靈，巫也。各本巫上有靈字。”“用靈”的華夏部落在法律形態(tài)上尚屬于“神判”階段，從法律的發(fā)展及價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式的角度來看，苗民部落的“刑”雖然殘酷，但是卻比華夏部落較為先進(jìn)。而根據(jù)傳世文獻(xiàn)和近現(xiàn)代法律史的研究可知，華夏部落在戰(zhàn)勝苗民部落不久以后也建立了類似的“刑罰”體系，如華夏部落的刑罰體系中，逐漸也有了“五刑”“俱五刑”等稱謂，殘酷程度絲毫不遜于苗民的“五虐之刑”。

由此可知，苗民部落的法律及其刑罰并非真的“酷虐”“不合天道”，而是因?yàn)樽陨淼膽?zhàn)敗，喪失了品評(píng)自己法律制度乃至本族文化的話語(yǔ)權(quán)，而華夏部落之所以能夠在先指斥苗民部落法律制度“弗用靈”“有違天道”，并以“替天行道”的姿態(tài)征伐苗民部落，后來又制定與其相似或根本就相同的刑罰制度，而沒有感覺有何不妥，就在于部落武力強(qiáng)盛，通過戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，掌握了文化話語(yǔ)權(quán)，并書寫了歷史。

(二)清末數(shù)次對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗與清末立憲修律的影響

19世紀(jì)中期，正在世界范圍內(nèi)積極尋求擴(kuò)張的英國(guó)與古老的中華文明相遇，并因“鴉片貿(mào)易”受到中國(guó)的遏制而與中國(guó)開戰(zhàn)。中國(guó)由于準(zhǔn)備不足，武器落后及對(duì)此次戰(zhàn)爭(zhēng)的重視程度不夠等多種原因，最終與英國(guó)簽訂了拉開中國(guó)近代恥辱序幕的《南京條約》。其后，中國(guó)與西方國(guó)家又?jǐn)?shù)度發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，雖然在一些戰(zhàn)爭(zhēng)之中有小勝，但還是多以中國(guó)的戰(zhàn)敗而結(jié)束。列強(qiáng)在中國(guó)攫取的利益越來越多，而對(duì)中國(guó)的輕視卻愈來愈嚴(yán)重。至中日甲午海戰(zhàn)，偌大中國(guó)竟然敗給了一向?yàn)橹袊?guó)所輕視的“蕞爾小國(guó)”——日本，似乎更讓列強(qiáng)看到了中國(guó)的虛弱不堪，對(duì)中國(guó)最起碼的尊重也不再保有，并無視清政府的存在，在中國(guó)劃分起了勢(shì)力范圍。列強(qiáng)一改昔日羨慕、向往中國(guó)文化的心態(tài)，對(duì)中國(guó)的制度，乃至整個(gè)文化都開始持有鄙夷的態(tài)度。

而中國(guó)內(nèi)部，隨著戰(zhàn)事的一再敗北，士大夫階層中的憂國(guó)之士，也開始積極尋求救國(guó)良方。這些士大夫們開始還對(duì)國(guó)家、對(duì)本民族之文化保有相當(dāng)?shù)淖孕?，從“師夷長(zhǎng)技以制夷”，到“中學(xué)為體，西學(xué)為用”，都是這一心態(tài)的形象表露。

然而，隨著中國(guó)對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)的一次次失敗，特別是敗于向來不為中國(guó)所重視的“彈丸小國(guó)”——日本，傳統(tǒng)中國(guó)的士大夫乃至清王朝的皇帝再也無法安于現(xiàn)狀，希望借助一場(chǎng)由“器物到制度”層面的巨大改革來挽救中國(guó)的危局。一場(chǎng)以“變法圖強(qiáng)”為號(hào)召的“維新運(yùn)動(dòng)”，在中國(guó)開展起來，雖然該運(yùn)動(dòng)并未對(duì)當(dāng)時(shí)的體制產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，但是，它卻表明：中國(guó)的知識(shí)分子及統(tǒng)治階層中一些掌握權(quán)力的人開始意識(shí)到“改革可以作為緩解政治危機(jī)”的旗幟和武器。且“ 變法”的理念已然對(duì)中國(guó)人的思維方式產(chǎn)生影響，一旦再會(huì)有危局出現(xiàn)，人們可能還會(huì)想到“維新變法”，并企圖再次以一場(chǎng)“變法運(yùn)動(dòng)”來解救再次出現(xiàn)的“危局”。

義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)及“庚子事變”的發(fā)生又給了“變法”一次出場(chǎng)并最終改變了中國(guó)傳統(tǒng)法律運(yùn)行軌道的機(jī)會(huì)。

因“庚子事變”而被迫“西巡”的慈禧太后，尚在逃亡途中，就匆忙以光緒皇帝的名義下詔：“法敝則更，惟歸于強(qiáng)國(guó)利民而已……取外國(guó)之長(zhǎng)，乃可去中國(guó)之短；懲前事之失，乃可作后事之師。”[4]由此拉開了中國(guó)法律史上，乃至中國(guó)文明進(jìn)程中的一次重大事件的序幕——清末立憲修律。這次運(yùn)動(dòng)雖然未能成功立憲，卻移植了眾多的西方法律形式及法律理念，并逐漸在中國(guó)得以適用，并在法律形式與立法取旨上逐漸瓦解了一直適用的中國(guó)傳統(tǒng)法律體系。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法律體系解體的文化原因分析：戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗影響波及文化、法律制度層面的表現(xiàn)

戰(zhàn)爭(zhēng)，往往是歷史及社會(huì)進(jìn)程發(fā)生重大變化及轉(zhuǎn)折的催化劑。有時(shí)它會(huì)穿越因果關(guān)系的界限，以難以預(yù)料的方式改變或顛覆歷史演進(jìn)的進(jìn)程；有時(shí)它是社會(huì)變化的一劑猛藥，暴露出被掩蓋的社會(huì)矛盾，從而比其他事件更能引起社會(huì)思潮的變動(dòng)，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)的改革或者革命。但更多的時(shí)候，戰(zhàn)爭(zhēng)是展現(xiàn)力量，掠奪資源，向外推行本國(guó)、本民族文化理念、政治模式的有力方式。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)失敗后的又一場(chǎng)場(chǎng)失敗不斷沖擊著中國(guó)人傳統(tǒng)價(jià)值觀及文化認(rèn)知模式，使得中國(guó)人對(duì)本國(guó)文化的固有認(rèn)知逐漸從驕傲的認(rèn)同走向懷疑，再到無情地拋棄甚至是鄙夷②,并且開始愈發(fā)認(rèn)為只有學(xué)習(xí)西方、效仿西方，將自身納入西方的認(rèn)同體系才是國(guó)家和民族未來的出路。而列強(qiáng)則通過一場(chǎng)場(chǎng)對(duì)中國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利不僅看到了一向?yàn)槲鞣剿鶜J慕的古老帝國(guó)原來是如此的虛弱不堪，更對(duì)中國(guó)文化的態(tài)度由原來的推崇逐漸轉(zhuǎn)向輕視與鄙夷。 列強(qiáng)后來不僅派駐大量的傳教士進(jìn)入中國(guó)傳教，創(chuàng)辦教育，鼓勵(lì)中國(guó)人到其本土學(xué)習(xí)，還向中國(guó)兜售其政治與法律制度。

中國(guó)傳統(tǒng)的法律體系的解體及西方的法制理念能夠取代中國(guó)傳統(tǒng)的法制理念，并不是因?yàn)槲鞣降姆芍贫取⒎晌幕戎袊?guó)傳統(tǒng)的法律制度、法律文化先進(jìn)，歸根結(jié)底可以認(rèn)為是戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的影響波及文化層面，具體而言，就是法律文化、法律體系、法制理念。法律脫胎于文化，本民族的所創(chuàng)造出的法律，是本民族文化的重要組成部分。中國(guó)傳統(tǒng)法律體系的解體，從內(nèi)而言，是當(dāng)時(shí)的中國(guó)人將戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的結(jié)果歸因到了法律制度上；從外而言，則是西方通過戰(zhàn)爭(zhēng)的形式，將中國(guó)強(qiáng)行納入其文化體系、法律體系。

如果當(dāng)年的戰(zhàn)爭(zhēng)，中國(guó)從一開始能夠取得勝利，使列強(qiáng)不敢小視中國(guó)，則中國(guó)傳統(tǒng)的法律體系應(yīng)當(dāng)會(huì)保存下來，并在日后的文明碰撞中吸收其他能夠完善自我的因素，保留本體，不斷發(fā)展。傳統(tǒng)法律體系在歷史上的發(fā)展演進(jìn)過程就已經(jīng)說明了這一問題。如果當(dāng)時(shí)的中國(guó)不曾戰(zhàn)敗，中國(guó)可能也就不會(huì)以西方的標(biāo)準(zhǔn)來給自己定義所謂的“近代與現(xiàn)代”，更不會(huì)以“法制的近代化和現(xiàn)代化”來評(píng)價(jià)自己的法律，因?yàn)殡x開了西方的語(yǔ)境和話語(yǔ)體系，這些概念對(duì)中國(guó)而言可能就是一個(gè)“偽命題”。

但是，歷史不能推倒重來，現(xiàn)實(shí)的情況是：中國(guó)傳統(tǒng)的法律成了戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的一個(gè)責(zé)任承擔(dān)者和犧牲者。然而，每一次戰(zhàn)爭(zhēng)的勝負(fù)，必定是多方面因素共同作用的結(jié)果，而每一次戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗，又必定有多重因素需要對(duì)其負(fù)責(zé)。一個(gè)國(guó)家的制度形式，文化傳統(tǒng)等都不過是諸多因素中的一個(gè)，而法律制度、法律文化又不過是政治制度、文化傳統(tǒng)中的一部分，如果真的需要法律為戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗來負(fù)責(zé)，那么法律究竟該為戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗負(fù)責(zé)幾何？

筆者這樣講并不是要否定西方的法律制度及法律文化(相反，筆者認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的法制理念和法律制度在有些方面需要向西方去學(xué)習(xí)，從而更好地自我完善)，而是要說明中國(guó)的傳統(tǒng)法律制度、法制文化乃至中華法系并非是由于落后才遭受到了解體、被替代和消失的命運(yùn)，雖然它在某些方面確實(shí)也存在有許多不足之處。

如上文所提到的那樣：法律脫胎于文化。文化的形成受多種因素的影響，不同的地區(qū)、不同的群落會(huì)處于不同的地理環(huán)境，經(jīng)歷特有的歷史事件而產(chǎn)生和創(chuàng)造出本地區(qū)、本群落特有的文化。不同地區(qū)、不同民族的文化雖然有差異，但不應(yīng)有優(yōu)劣高低之分，文化應(yīng)當(dāng)有交流，但不應(yīng)有文化霸權(quán)，更不應(yīng)以自己的文化去試圖壓迫其他地區(qū)、其他民族的文化。中國(guó)傳統(tǒng)的法律與西方國(guó)家的法律一樣，都是本地區(qū)、本民族文化的一部分，它們會(huì)有表現(xiàn)形式的不同，也會(huì)有價(jià)值追求的差異，但是，表現(xiàn)形式的不同和價(jià)值追求的差異，不應(yīng)當(dāng)成為品評(píng)優(yōu)劣的因素，更不應(yīng)當(dāng)是后者用來取代前者的借口。其實(shí)，拋開表現(xiàn)形式不同、價(jià)值追求差異，就法律傳統(tǒng)、具體立法技術(shù)而言，中國(guó)傳統(tǒng)的法律同西方相比，不僅不會(huì)遜色，甚至更有光輝。

三、由立憲修律而思及的中西法律比較

(一)回顧：中西相比，中國(guó)傳統(tǒng)法律未嘗遜色于西方

中西法律的比較是一個(gè)十分復(fù)雜的問題，筆者自知能力不逮，也無意于將兩者進(jìn)行全面比較，只想僅就中西法律的傳統(tǒng)、具體的立法技術(shù)兩方面做一下簡(jiǎn)單比較，以對(duì)上文作出回應(yīng)。

1.中西法律的起源時(shí)間、發(fā)展歷程、法律體系的構(gòu)成比較

關(guān)于中國(guó)傳統(tǒng)法律的起源形式與時(shí)間有多種說法。有“法源于天說”，“刑(法)起于兵說”，“法源于‘定紛止?fàn)帯f”，“法源于苗民說”，“皋陶作律”等多種說法。③僅采取其中“刑(法)源于兵說”而言，《漢書·刑法志》稱：“黃帝以兵定天下，此刑之大者”，且“大刑用甲兵”的說法，在《國(guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)上》篇中也有提到。這說明，我國(guó)的法律(盡管還處于雛形時(shí)期)在很久以前就產(chǎn)生了。而根據(jù)《尚書·呂刑》中“法源于苗民”的說法，中國(guó)法的起源也已經(jīng)相當(dāng)早，并且形成于中國(guó)產(chǎn)生國(guó)家以前。即使按照馬克思主義史學(xué)的觀點(diǎn)：法律伴隨國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，中國(guó)法律的起源起碼也可以追溯到夏朝。在后世的典籍與歷史文獻(xiàn)中多次提到了“夏”的存在，并且考古工作者也在河南偃師二里頭遺址中發(fā)現(xiàn)了大型宮殿、墓葬以及許多青銅器，其他相關(guān)的考古成果也可以形成佐證。大量的文獻(xiàn)加上考古成果的佐證，是可以相信夏朝的存在的。且《尚書》《竹書紀(jì)年》《漢書·刑法志》中都有關(guān)于夏朝法律制度的記載，《魏書·刑法志》更是直接說：“夏刑大辟二百，劓辟二百……殷因于夏，蓋有損益?！盵5]不僅說明了夏朝的刑種，還描述了中國(guó)傳統(tǒng)的法律繼承方式。

“愛琴海文明”被認(rèn)為是歐洲文明的開端。古代愛琴海文明由克里特文明和邁錫尼文明組成，其中克里特文明發(fā)生較早?？死锾匚拿靼l(fā)源于地中海的克利特島上。其早期王宮時(shí)期也不過追溯到公元前2000年—前1700年時(shí)期。雖然克里特文明也在考古發(fā)掘中發(fā)現(xiàn)了有關(guān)商業(yè)往來的內(nèi)容，也不過是一些簡(jiǎn)單的符號(hào)。[6]遠(yuǎn)較中國(guó)文明的開始要晚了許多，更遑論法律文明。

就法律的傳承而言，我國(guó)的法律“自夏、殷、周起，經(jīng)過春秋、戰(zhàn)國(guó)、秦、西漢、新朝、東漢……唐、宋至明都是漢族一系傳承，循序進(jìn)展。中間雖屢有野蠻民族的侵入，如晉末的后趙、前秦……五代的后唐，宋以后的遼、金、元、清各朝，雖立國(guó)的久暫不同，但都是努力的漢化 ；而編纂法典，傳播法律知識(shí)諸事，尤有可值得贊美的成就，因此中國(guó)法律綿延四千年才不至中斷，在五大法系中……能獨(dú)立成一個(gè)系統(tǒng)，并且是日本明治維新以前法律唯一的典型?！盵7]并且，在以中國(guó)為核心的東亞文化圈中，再未能有其他法律體系的存在，中國(guó)的法律被周邊國(guó)家直接適用或移植適用。

而翻看任何一部西方法律文明史，就發(fā)現(xiàn)近代以前西方的法律變化猶如其政治狀況，簡(jiǎn)直是亂糟糟的一團(tuán)，隨著各個(gè)部族之間征戰(zhàn)，法律制度之間經(jīng)常是“斷裂式”的演變，相互之間未能不間斷地形成傳承的體系。例如，古希臘法、羅馬法、日耳曼法之間沒有明顯相互的繼承關(guān)系，由本民族的習(xí)慣演變而來。后來，在世俗法適用的同時(shí)，還有教會(huì)法的存在。至于說近代以來羅馬法的復(fù)興，也是因?yàn)榕既坏乇话l(fā)現(xiàn)，并因?yàn)樯鐣?huì)的需要而被予以關(guān)注和研究，其間已間斷了數(shù)百年。更讓人難以理解的是，同屬一個(gè)文化體系的西歐國(guó)家間，竟然形成了差異巨大的大陸法系和海洋法系。

2.中西法律立法技術(shù)的比較——以《大清律例》和法國(guó)拿破侖時(shí)期的刑法典為例

首先，需要說明的是：“大清之律非大清所創(chuàng)造也，中華數(shù)千年之國(guó)粹，經(jīng)歷代圣君賢相參合理法，以輯為成書?！盵8]《大清律例》承于《大明律》而遠(yuǎn)法《唐律疏義》，其立法旨趣與技術(shù)同“中國(guó)傳統(tǒng)的法治基本精神”及方式乃是一脈相承?！洞笄迓衫返目傮w框架是由“名例律”和“六律”構(gòu)成?！懊伞绷杏谄祝顷P(guān)于刑名、刑等、刑之加減、恤刑、赦免、共犯、自首、類推等方面的原則性規(guī)定，其作用大致相當(dāng)于現(xiàn)代法律之“總則”。 “六律”與中央六部相對(duì)應(yīng)，即吏律、戶律、禮律、兵律、刑律、工律，基本上是按六部的管理事務(wù)范圍來劃分的，其中又以“刑律”所占比重最大，涉及方面也最廣。從具體法律規(guī)范看，《大清律例》由律、小注、例三者組成。律是關(guān)于某一犯罪及處罰的一般規(guī)定。小注一般以小字夾編在律或例條相應(yīng)的行文之間，主要起疏通或注釋的作用。例的地位和作用比較有爭(zhēng)議，大致說來屬于特別法規(guī)之類。另外，在卷首還配有八圖(喪服、納贖)以及所附“比引條例”。以當(dāng)代刑法立法的視角來看，《大清律例》的體例、內(nèi)容也不能算落后，并且吏、戶、禮、兵、刑、工的結(jié)構(gòu)是符合當(dāng)時(shí)的政治架構(gòu)的。至少在鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以前，在西方人眼中，《大清律例》不但不算落后，反而能當(dāng)成學(xué)習(xí)的對(duì)象，伏爾泰曾說：“關(guān)于中國(guó)，只要聽到這種法律，我不得不主張中國(guó)是世界上最公正、最仁愛的民族了?！?法國(guó)大革命之后，拿破侖在主持修訂刑法典時(shí)，除了吸收了17—18世紀(jì)法學(xué)家如孟德斯鳩、伏爾泰、貝卡利亞等人的思想外，還特別參考了《大清律例》。其立法參考附件為《十二表法》《查士丁尼法典》和《大清律例》，其中僅有《大清律例》是仍在適用中的活法典。1810年，《法蘭西刑法典》正式完成公布實(shí)施，這是整個(gè)資本主義世界的第一部刑法典。法典由總則和四卷組成，共484條，其總則規(guī)定了犯罪的分類和處刑的原則等，與中國(guó)傳統(tǒng)刑律的“名律例”部分相當(dāng)。我們還可從其“刑罰”部分看出《大清律例》的影子，如死刑規(guī)定為斬首，恢復(fù)了在大革命后已被廢除的無期徒刑、終身苦役、終身流刑等，還保留了示眾、刺字、烙印、枷頸和戴鐐鏈等刑罰，這些都與清代的刑罰制度有著相似之處。一些刑罰內(nèi)容和手段也是日后才陸續(xù)修改的。[9]法國(guó)大革命及拿破侖的對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)不僅僅啟發(fā)了歐洲的民族主義思潮，更將其法律思想、立法經(jīng)驗(yàn)傳播到了整個(gè)歐洲，乃至全世界。正是在1810年的《法蘭西刑法典》制定后，歐洲國(guó)家及世界上的其他國(guó)家才陸續(xù)開始制定刑法典，這絕不是一個(gè)巧合。

(二)展望：中國(guó)未來法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)走“中國(guó)特色”之路

在此，筆者仍想要再次表明對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律及法律文化的觀點(diǎn)：中國(guó)的傳統(tǒng)法律是中國(guó)數(shù)千年來法制建設(shè)的成果結(jié)晶，是中華民族傳統(tǒng)文化的組成部分。雖然它在體例結(jié)構(gòu)上算不上十分完善，內(nèi)容的涵蓋也需要隨著時(shí)代的變化而發(fā)展，法律價(jià)值取向也需要同世界上其他法系交流，借鑒……但就其本身而言，絕不至于淪落到因?yàn)槁浜蠖枰黄渌商娲牡夭?。它的解體，主要是成了戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的犧牲品。

這種“取代型的斷裂式法律演變”不僅一改中國(guó)法制建設(shè)的傳統(tǒng)，更以短暫、直接、粗暴的方式試圖破除中國(guó)人的規(guī)范習(xí)慣和倫理習(xí)慣，使得中國(guó)的立法失掉了原有遵循的脈絡(luò)，不得不一味去學(xué)習(xí)西方，同時(shí)也造成法律的制定與法律的運(yùn)行出現(xiàn)“兩層皮”的現(xiàn)象。一邊是國(guó)家轟轟烈烈的西方式立法，一邊是民眾層面特別是鄉(xiāng)村、社區(qū)的民眾仍然在堅(jiān)持著原有的規(guī)范習(xí)慣、法律習(xí)慣。國(guó)家依照制定法所作出的裁判還經(jīng)常不為民眾所認(rèn)可。更嚴(yán)重的是，隨著西方法治理念及文化的推行，中國(guó)原有的價(jià)值取向及倫理觀念開始逐漸解體。移植過來的東西沒有很好地確立，原有的一套觀念又逐漸解體，中國(guó)人，漸漸成了一個(gè)問題群體，中國(guó)社會(huì)，也漸漸成了一個(gè)問題社會(huì)。臺(tái)灣的張偉仁先生在很久以前研究《大清律例》時(shí)就提出過這一問題：“我國(guó)將來的社會(huì)可能真愈來愈像西方社會(huì)……糟糕的是現(xiàn)代西方人對(duì)他們以前走過的路已經(jīng)很不滿意，對(duì)于將來的去向更是十分迷惘。因?yàn)榻陙砦鞣缴鐣?huì)里個(gè)人與社會(huì)以及自然環(huán)境之間種種不合理的問題：個(gè)人的孤獨(dú)無依、社會(huì)的暴亂冷酷、生存環(huán)境的污損毀滅……已經(jīng)暴露出來，他們對(duì)于這些問題，有的還希望于習(xí)慣的途徑，在更進(jìn)一步的科技發(fā)展中求解決；但也有些人認(rèn)為不可再一味信賴科技，主張改由哲學(xué)和倫理的角度來看這些問題，從根本上調(diào)整各項(xiàng)關(guān)系，使個(gè)人和社會(huì)和自然環(huán)境親密配合，和諧共存。他們既在彷徨，我們也應(yīng)該(實(shí)則是早應(yīng)該)停一停盲目的腳步，仔細(xì)地看一看自己過去的路和西方過去的路，看出了其曲直、偏差，然后定下一個(gè)新的方向，選一條新的、自己的、更好的路?！盵10]不幸的是，張偉仁先生擔(dān)憂的問題也開始在我們的社會(huì)中逐漸出現(xiàn)?，F(xiàn)在反過頭來思考一下當(dāng)年清末修律中“禮法之爭(zhēng)”中禮教派的一些擔(dān)憂與主張，又何嘗沒有道理？

中國(guó)的法制建設(shè)道路已然不可能再重走一遍，所倡導(dǎo)的理念與形式也逐漸為我們的社會(huì)所接受和認(rèn)可，但移植過來的法律及其生長(zhǎng)仍然會(huì)有“水土不服”的問題。再看我們的傳統(tǒng)法律體系，它仍然在以不同的方式影響著當(dāng)今民眾的規(guī)范習(xí)慣。中國(guó)傳統(tǒng)法律體系的一些內(nèi)容、一些旨趣，追求的法制精神及價(jià)值取向?qū)Ξ?dāng)今的法治建設(shè)、國(guó)家、社會(huì)的治理與發(fā)展，仍然具有巨大的借鑒和指導(dǎo)意義。

四、結(jié)語(yǔ)

法律及其所屬的文化，可能會(huì)因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)的失敗而喪失掉自我的話語(yǔ)權(quán)，成為戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的犧牲品，中國(guó)傳統(tǒng)法律體系的解體及被取代，并非完全是落后使然，相反中國(guó)傳統(tǒng)的法律及其基本精神不僅是由中華文化的土壤所孕育，在現(xiàn)在看來仍然能夠補(bǔ)救當(dāng)今法制建設(shè)的不足，并值得花費(fèi)大功夫去反思。其間分析相應(yīng)觀點(diǎn)可能會(huì)有偏頗之處，但筆者熱忱希望通過這一寫作實(shí)踐能夠進(jìn)一步喚起人們對(duì)傳統(tǒng)法制及法律文化的重視，以裨益于當(dāng)代中國(guó)的法制建設(shè)。

注釋：

① 先秦時(shí)代的“部落戰(zhàn)爭(zhēng)”與“清末的對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)”在性質(zhì)上有著本質(zhì)區(qū)別，且時(shí)間上相去甚遠(yuǎn)，將兩者放在一起，實(shí)為看中兩者影響的相似性：因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)失敗，喪失了本民族或部落的文化話語(yǔ)權(quán)。如有不妥，敬請(qǐng)指正。

②如在歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，孟德斯鳩、伏爾泰等人就多次盛贊中國(guó)的法律制度、科舉制度的先進(jìn)，應(yīng)當(dāng)為歐洲所借鑒和學(xué)習(xí)。

③關(guān)于中國(guó)法的起源的論述，在許多中國(guó)法制史教材中都有相關(guān)論述。參見：張晉藩.中國(guó)法制史[M].2版.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2014:1-2。