楊智宇

(武漢大學(xué) 法學(xué)院,湖北 武漢 430072)

一、引言

根據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第294條的規(guī)定,黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)同時具備組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和危害性特征。其中行為特征要求是“以暴力、威脅或者其他手段,有組織地多次進行違法犯罪活動,為非作惡,欺壓、殘害群眾”。傳統(tǒng)黑社會性質(zhì)組織經(jīng)常伴隨著搶劫、故意傷害等具有較強烈暴力性手段實施的犯罪活動，但是隨著我國打擊犯罪的力度加大和“掃黑除惡”等刑事政策的推進,黑社會性質(zhì)組織也開始有意識地反偵查和規(guī)避法律的打擊,出現(xiàn)了一系列新型的行為模式,如“軟暴力”行為。

“軟暴力”形式實施的犯罪行為不但不屬于常見的暴力行為,而且具有隱蔽性,因此在司法認定、刑事案件取證方面造成了不小的困難?；诖?2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部發(fā)布了《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱2018年《指導(dǎo)意見》)，2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部又發(fā)布了《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》(以下簡稱2019年《意見》)，它們將不同的“軟暴力”行為歸入不同的罪名,后者還進一步細化了“軟暴力”行為的概念、司法適用等方面的內(nèi)容。另外,由于“黑惡勢力”的概念范圍較大,本文僅針對黑社會性質(zhì)組織犯罪,即《刑法》第294條的內(nèi)容加以論述。

根據(jù)調(diào)查顯示,“在近5000萬份裁判文書中,過去五年間黑惡勢力犯罪總量為3萬件左右,其中以‘軟暴力’的犯罪手法實施的黑惡勢力犯罪為4275件”[1],這在一定程度上說明了“軟暴力”行為已經(jīng)成為一定的社會隱患。又由于“掃黑除惡”的刑事政策背景,一些地方機械地理解和執(zhí)行了政策的內(nèi)容,形成了一些錯誤的做法。并且,正因為“軟暴力”沒有明顯的暴力行為,反而有可能成為一扇被兜底認定為黑惡勢力的大門。因此,本文結(jié)合相關(guān)立法和司法解釋,對“軟暴力”的具體認定和適用進行分析,并在刑法適用和刑事政策等方面對“軟暴力”行為進行限縮解釋。

二、黑社會性質(zhì)犯罪中“軟暴力”的行為類型及其危害性

(一)“軟暴力”行為的社會危險性

國家運用法治方式,通過更科學(xué)的法律體系、更完善的治理手段對社會進行管理。在刑法的立法技術(shù)不斷適應(yīng)社會發(fā)展水平進步的同時,行為人在犯罪過程中,也在不斷調(diào)整其方法手段。在黑社會性質(zhì)組織犯罪中,“出于趨利避害的本能,其手段也是不斷做出調(diào)整,以對刑法進行規(guī)避,盡量地使暴力特征暴露得更為隱晦,游走在既能產(chǎn)生威懾效果又可免受刑法打擊的邊緣地帶,從而帶上柔性、隱蔽性、欺騙性的色彩”[2]。

但是,“軟暴力”絕不等于無暴力。根據(jù)司法解釋的規(guī)定,“軟暴力”雖“軟”,但有組織勢力和影響作為威懾。這種“軟暴力”以暴力為基礎(chǔ),當(dāng)對方拒不接受己方提出的要求時,行為人緊接著便往往會訴諸暴力,“而被害方之所以會接受行為人提出的要求,也往往是因為害怕如果不接受行為人提出的要求的話會遭到行為人的暴力打擊”[3]。

綜上可以總結(jié)性地認為,黑社會性質(zhì)組織的成熟程度與暴力程度是成反比的?！败洷┝Α毙袨椴坏哂型┝π袨橄喈?dāng)?shù)奈ｋU性,還難以被發(fā)現(xiàn),具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性,因此，社會危險性更大。

(二)“軟暴力”行為的實施方式

按照一般黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展軌跡來說,“在黑社會性質(zhì)組織組建、發(fā)展初期,行為的暴力程度往往比較高。當(dāng)發(fā)展至一定程度后,基于自我保護和進一步發(fā)展壯大的考慮,黑社會性質(zhì)組織會轉(zhuǎn)而更多采取‘軟暴力’手段,甚至?xí)孕问缴系暮戏ㄊ侄沃\求組織進一步生存發(fā)展”[4]。因此,當(dāng)黑社會性質(zhì)組織開始采用“軟暴力”手段時,亦是證明其組織形式開始成熟。按照“掃黑除惡、打早打小”的刑事政策要求,過渡期是打擊黑社會性質(zhì)組織的最佳時期：一方面,其還處在過渡期,社會危害程度不夠高;另一方面,其行為已經(jīng)留下了足夠的證據(jù),有利于公安機關(guān)的偵查和取證,絕不能任由其發(fā)展壯大、走向成熟。

一般來說,黑社會性質(zhì)組織都是由惡勢力組織發(fā)展而來?！霸趷簞萘M織的發(fā)展初期,惡勢力的‘軟暴力’手段,是以暴力性手段的近期效應(yīng)、現(xiàn)實可能性、隨時付諸實施為后盾的。‘軟暴力’手段與暴力性手段交替使用,暴力、暴力威脅作為經(jīng)常性手段,暴力性手段居于支配性地位,是惡勢力組織影響力的基礎(chǔ),是惡勢力的基本行為特征?！盵5]這與黑社會性質(zhì)組織有著很大的相似性,惡勢力組織經(jīng)過不斷地發(fā)展后轉(zhuǎn)變成為黑社會性質(zhì)組織。一方面,為了鞏固其威懾力,增強被害人的心理強制,黑社會性質(zhì)組織會繼續(xù)實施更長時間、更深程度的暴力手段;另一方面,為了逃避偵查,同時也為節(jié)約開支、減少人力成本,黑社會性質(zhì)組織會在既有的威懾力基礎(chǔ)上,通過“軟暴力”形式對被害人實施威懾,索取經(jīng)濟利益。

軟硬結(jié)合的行為方式通過“軟暴力”形式表現(xiàn)出來后,將黑社會性質(zhì)組織實施的行為中的心理強制功能發(fā)揮到最大化。在判斷上,有觀點認為,“應(yīng)當(dāng)將軟性惡害完全排斥暴力性作為基準,從‘軟暴力’手段與暴力性手段關(guān)系的視角,判斷‘軟暴力’是否符合暴力保障的特征。主要考察在先的暴力、預(yù)備的暴力和現(xiàn)實的暴力三個方面”[6]。從行為表征來說,在沒有反抗的情況下,“軟暴力”和無暴力的威脅、恐嚇、騷擾的外在表現(xiàn)差別較小,而“軟暴力”之所以能成為黑社會性質(zhì)組織犯罪的一種行為特征,正是因為其在已經(jīng)具有心理強制的情況下,隨時有可能再以暴力行為作為行為輔助,甚至有拋棄“軟暴力”,直接使用暴力的可能。

三、基于刑事政策要求下“軟暴力”行為認定的擴張

“軟暴力”不具有明顯的暴力性,基于純粹的文義解釋方法,任何具有輕微沖突甚至輕微沖突可能性的行為都可以解釋為屬于“軟暴力”或者具有“軟暴力”的表現(xiàn)形式；而在有權(quán)解釋中,隨著“軟暴力”越來越清晰地被納入刑法及其司法解釋的規(guī)制范圍,其概念呈現(xiàn)出文義明晰卻適用泛化的矛盾姿態(tài)。因此,從刑法解釋和適用上都可能出現(xiàn)拔高認定、類推解釋、兜底適用等情況,具有極大的擴張可能性。

(一)學(xué)理解釋的擴張

在文義解釋上,“軟暴力”應(yīng)當(dāng)是程度較輕的暴力行為。這種程度較輕既可以理解為輕微暴力行為,也可以理解為具有暴力性特征的一系列行為。關(guān)于暴力與“軟暴力”的區(qū)分標準,有觀點認為是所造成傷害的性質(zhì)主要是物理傷害還是精神傷害[7-8];也有觀點認為核心區(qū)分點是隱秘性[9]等。

在文義解釋上,“軟暴力”容易與“精神暴力”等概念相混淆。事實上,根據(jù)《刑法》第294條的規(guī)定,“暴力”行為需要具有一定的表征形式?！败洷┝Α币矐?yīng)當(dāng)是表現(xiàn)在外的暴力,同時又具有與普通暴力行為相似的行為特征,因此，有必要將其與“精神暴力”等行為相區(qū)分。從結(jié)構(gòu)來看,“軟”仍然是暴力行為的定語,不等于不需要暴力行為;從實際表現(xiàn)來看,“軟暴力”只是暴力程度可能較輕微,且難以評價為違法意義上的一般“暴力”行為;從行為對象來看,“軟暴力”也并非僅僅針對被害人的精神,完全可能存在對被害人的人身實施的“軟暴力”[10]?！败洝敝皇潜┝Φ谋憩F(xiàn)形式,如果絲毫沒有暴力行為發(fā)生的可能性,也絕不能就此以具有抽象危險為由,提前進行處罰。

在體系解釋上,“軟暴力”易被認定為兜底處罰方式，但黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“其他手段”應(yīng)是指與暴力、威脅相當(dāng)?shù)氖侄?而不是泛指任何手段。通過體系解釋中的同類解釋規(guī)則,有觀點認為的“‘軟暴力’是暴力、威脅手段之外能夠?qū)λ诵纬尚睦韽娭苹蜃阋杂绊?、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生產(chǎn)、工作、生活的手段,其是與傳統(tǒng)通過有形物理力所實施的暴力相對應(yīng)的暴力形式”[11]的定義存在問題。刑法意義上的“軟暴力”行為不是一種與暴力相對應(yīng)的行為,而是基于既有的暴力行為作為后盾,以已經(jīng)形成的具有心理強制的行為作為基礎(chǔ),通過非暴力的各種手段對他人實施的具有隨時可以實施物理意義上的暴力的行為,但是也會造成可見的傷害。因此,“軟暴力”之所以應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制,正是因為其具有的形式上的“軟”和危害后果的“硬”,即并非自然意義上的傷害行為,卻能導(dǎo)致不亞于暴力的傷害后果。

(二)司法解釋的擴張

前文已述,司法解釋對“軟暴力”的規(guī)定是在不斷進行細化的,但這并非限制了入罪門檻,反而是將原本沒有法律依據(jù)的、需要靠理論解釋方法入罪的情況設(shè)置了可依據(jù)的司法解釋規(guī)定。這導(dǎo)致了適用的泛化,這種泛化體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.“其他方式”解釋未遵循同類解釋規(guī)則

雖然刑法典未提及“軟暴力”的概念,但是在司法解釋中不斷明確地進行了規(guī)定,“軟暴力”行為的認定從表述上來說是愈加清晰。2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》(以下簡稱2009年《座談會紀要》)第(一)條第3點將滋擾、哄鬧等非暴力手段歸為《刑法》第294條的“其他手段”(1)根據(jù)司法實踐經(jīng)驗,《立法解釋》中規(guī)定的“其他手段”主要包括:以暴力、威脅為基礎(chǔ),在利用組織勢力和影響已對他人形成心理強制或者威懾的情況下,進行所謂的“談判”“協(xié)商”“調(diào)解”;滋擾、哄鬧、聚眾等其他干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序的非暴力手段。。2018年《指導(dǎo)意見》首次對“軟暴力”進行了明確的表述(2)2018年《指導(dǎo)意見》第9點指出:暴力、威脅色彩雖不明顯,但實際是以組織的勢力、影響和犯罪能力為依托,以暴力威脅的現(xiàn)實可能性為基礎(chǔ),足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制手段,屬于《刑法》第294條第5款第3項中的“其他手段”。,至此“軟暴力”的認定仍然表現(xiàn)得比較克制。由于需要在入罪上進行合理解釋,且沒有明文規(guī)定,所以入罪門檻較高，但在2019年《意見》(3)2019年《意見》第1點規(guī)定:“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響,對他人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等,足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制,或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全,影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。第4點規(guī)定:“軟暴力”手段屬于《刑法》第294條第5款第3項“黑社會性質(zhì)組織行為特征”，以及《指導(dǎo)意見》第14條“惡勢力”概念中的“其他手段”。中，明文規(guī)定“軟暴力”屬于《刑法》第294條第5款中行為方式的“其他手段”,這在一定意義上具備了認定“軟暴力”屬于黑社會性質(zhì)組織犯罪行為特征的法律依據(jù)。

但這種有依據(jù)的認定同時，也使得兜底認定成為可能。由于司法解釋的明文規(guī)定,之前對“軟暴力”認定屬于“暴力”“脅迫”等解釋方法均應(yīng)讓位于有權(quán)解釋的“其他手段”。此時對行為的危害表現(xiàn)、危害程度均未表明。同時,原則上應(yīng)當(dāng)被遵循的同類解釋規(guī)則不必然被遵守或者正確遵守,從事實上形成了擴張乃至類推適用的可能性。即使“軟暴力”具有足夠乃至嚴重的社會危害性,足以被刑法處罰,但是司法解釋的規(guī)定必然會擴張這種處罰可能性。

2.對于主觀目的認定不符合司法解釋規(guī)定

在2019年《意見》中,要求“軟暴力”行為應(yīng)當(dāng)符合“為謀取不法利益或形成非法影響”,但對黑社會性質(zhì)組織實施“軟暴力”犯罪,還應(yīng)當(dāng)符合行為的目的是為黑社會性質(zhì)組織謀取不法利益,或為了黑社會性質(zhì)組織營造非法影響。

但主觀目的難以被發(fā)現(xiàn)。例如,黑社會性質(zhì)組織成員為了自身利益實施的“軟暴力”,形成了一定的威懾，由于其隸屬于黑社會性質(zhì)組織,即使該行為人純粹為了自身利益,但客觀上必然會影響到該黑社會性質(zhì)組織的威懾力。與個人行為一樣,惡勢力團伙實施“軟暴力”行為時,由于無法懲治惡勢力團伙本身,只能按照單個成員的犯罪行為懲治到個人。即“軟暴力”行為作為一種個罪的手段進行認定,一般也僅僅會被判決為強迫交易罪、尋釁滋事罪等(4)例如，河北省邯鄲市峰峰礦區(qū)人民法院(2018)冀0406刑初234號刑事判決書，河北省廊坊市永清縣人民法院(2018)冀1023刑初182號刑事判決書。。但是在認定黑社會性質(zhì)組織犯罪時,如果僅實施了“軟暴力”的行為,而沒有明確地為了黑社會性質(zhì)組織的利益或者影響力,按照疑罪從輕、從無的原則只能認定為相應(yīng)的個人或集團犯罪。

3.認定“足以”未達到嚴重的社會危害性

對2019年《意見》中規(guī)定的“足以”,該《意見》第3點采用了五種情況的列舉加上其他情況的表達模式解釋“足以”,并輔以第2、3、4款予以說明(5)行為人實施“軟暴力”,具有下列情形之一,可以認定為足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營:(一)黑惡勢力實施的;(二)以黑惡勢力名義實施的;(三)曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織、惡勢力犯罪集團、惡勢力，以及因強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、聚眾斗毆、尋釁滋事等犯罪受過刑事處罰后又實施的;(四)攜帶兇器實施的;(五)有組織地實施的或者足以使他人認為暴力、威脅具有現(xiàn)實可能性的;(六)其他足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全或者影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的情形。由多人實施的,編造或明示暴力違法犯罪經(jīng)歷進行恐嚇的,或者以自報組織、頭目名號、統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標識以及其他明示、暗示方式,足以使他人感知相關(guān)行為的有組織性的,應(yīng)當(dāng)認定為“以黑惡勢力名義實施”。由多人實施的,只要有部分行為人符合本條第一款第(一)項至第(四)項所列情形的,該項即成立。雖然具體實施“軟暴力”的行為人不符合本條第一款第(一)項、第(三)項所列情形,但雇傭者、指使者或者糾集者符合的,該項成立。。顯然,這種推定具有極大的擴張可能性。例如，第2款規(guī)定:由多人實施的,編造或明示暴力違法犯罪經(jīng)歷進行恐嚇的……足以使他人感知相關(guān)行為的有組織性的,應(yīng)當(dāng)認定為“以黑惡勢力名義實施”。第3款規(guī)定:由多人實施的,只要有部分行為人符合本條第一款第(一)項至第(四)項所列情形的,該項即成立。該規(guī)定不但能夠?qū)⑸衔乃龅膫€人行為確認為黑社會性質(zhì)組織實施的行為,而且也不再需要以暴力隨時可以被實施作為“軟暴力”社會危害性的存在背景,必然會造成認定上的擴張。

(三)其他方面的擴張

在證據(jù)收集方面，由于“軟暴力”沒有明顯的物理力,具有難以查證的困難。又因為“軟暴力”在解釋學(xué)上存在擴張的可能,如果沒有進行限縮解釋,那么必然也會擴張對“軟暴力”的查證方式,將滋擾的行為認定為“軟暴力”,或者將個人實施的行為認定為黑社會性質(zhì)組織行為。

另外,由于掃黑除惡是一項專項斗爭,一些地方為了在規(guī)定的期間內(nèi)達到專項斗爭的目標,還可能對黑社會性質(zhì)組織的認定出現(xiàn)指標要求。因此,部分辦案人員基于指標的要求,有不斷地拓寬認定黑社會性質(zhì)組織、認定“軟暴力”標準的可能。例如,濟南市公安局公布了黑惡勢力的29種常見表現(xiàn)形式,其中包括“佩戴夸張金銀飾品炫耀的人員,以兇獸文身等彪悍、跋扈人員從事違法活動的”,這是因為警方“破獲的涉黑惡犯罪組織中,十有八九的成員有兇獸文身”[12]。雖然這一標準“供廣大市民參考”,但容易有先入為主之嫌。

四、謙抑認定“軟暴力”行為

黑社會性質(zhì)組織作為一種具有嚴重社會危害性的組織,對國家、社會和個人的生產(chǎn)、生活存在著巨大的威脅。我國打擊黑社會性質(zhì)組織的決心堅定、態(tài)度堅決,“打早打小、除惡務(wù)盡”，但在辦理黑社會性質(zhì)組織實施“軟暴力”行為的犯罪時,仍然要遵循罪刑法定、罪刑相適應(yīng)等原則。

(一)準確運用同類解釋規(guī)則進行限縮認定

根據(jù)2015年10月最高人民法院發(fā)布的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱2015年《座談會紀要》)第2條末段的規(guī)定(6)“‘四個特征’中其他構(gòu)成要素均已具備,僅在成員人數(shù)、經(jīng)濟實力規(guī)模方面未達到本紀要提出的一般性要求,但較為接近,且在非法控制特征方面同時具有2009年《座談會紀要》相關(guān)規(guī)定中的多種情形,其中至少有一種情形已明顯超出認定標準的,也可以認定為黑社會性質(zhì)組織。”,在打擊黑社會性質(zhì)組織時,在組織特征、經(jīng)濟特征兩個方面允許特殊情況發(fā)生,而沒有對行為特征進行例外規(guī)定，即行為特征必須具有物理意義上的暴力性或具有暴力的等價性手段,否則有違司法解釋的規(guī)定。“軟暴力”絕不是硬暴力的兜底表現(xiàn)形式,不能將無法解釋為硬暴力的行為以主觀入罪的心理傾向解釋為“軟暴力”,這顯然是肆意歸罪的類推解釋的表現(xiàn)。

按照罪刑法定原則的要求,試圖將“軟暴力”適用于《刑法》第294條處理,只能考慮兩個途徑:第一,將“軟暴力”解釋為“暴力”的一種。誠然,基于上文分析的暴力應(yīng)當(dāng)是具有物理意義的行為,但是也存在適用空間。例如，在軟硬兼施的行為中,可以考慮將多次時間間隔較短的行為解釋為一整個的行為,“軟”是為了“硬”更好地實施和得到行為人所期盼的更深層次的效果,而并非將“軟”和“硬”都單列分析,分別處理。第二,將“軟暴力”解釋為條文第5款第(三)項的“其他手段”,這也符合司法解釋的規(guī)定?！败洷┝Α睉?yīng)當(dāng)具有與物理意義的暴力的等價性,但也應(yīng)當(dāng)注意的是,“不管黑社會性質(zhì)組織如何變換手法,其在實施違法犯罪活動時始終是以暴力、威脅為基礎(chǔ),以干擾、破壞正常經(jīng)濟、社會生活秩序為目的”[13]。這也要求司法工作人員在適用法律的時候,不但要避免類推解釋,還需要善于適用目的論解釋,真正打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪。

“對‘硬暴力’‘軟暴力’的區(qū)分也不能太過僵化,有時同一行為可能兼具對受害人的物理傷害與精神傷害,而且精神傷害的嚴重性并非必然低于物理傷害,過激的、長久的精神傷害后果可能比一般物理傷害后果更為嚴重。我們討論懲處利用‘軟暴力’實施的犯罪,正是因為意識到‘軟暴力’造成的危害性后果應(yīng)納入刑法評價范圍?！盵7]當(dāng)然,即使“其他手段”具有性質(zhì)相同的效力,但“由于條文以‘其他手段’兜底,實際上究竟采取何種手段,并不影響黑社會性質(zhì)組織的成立”[4]。

綜上,在刑法解釋上,筆者認為黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”要限縮解釋為:依托于黑社會性質(zhì)組織的、以暴力行為隨時可能實施為后盾的、各種非暴力的手段實施的騷擾、干涉、擾亂他人生活秩序以至于威脅到他人生命健康、財產(chǎn)安全的行為。

(二)基于刑事政策,對“軟暴力”審慎認定

2015年《座談會紀要》第1條第(三)項(7)2015年《座談會紀要》第1條第(三)項規(guī)定:“打早打小”,是指各級政法機關(guān)必須按照法律規(guī)定對有可能發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的犯罪集團、“惡勢力”團伙及早打擊,絕不能允許其坐大成勢,而不應(yīng)被理解為對尚處于低級形態(tài)的犯罪組織可以不加區(qū)分地一律按照黑社會性質(zhì)組織處理。表明了國家打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的態(tài)度,即“打早打小”不是搶功戰(zhàn)、運動戰(zhàn),不能一味地追求打擊黑社會犯罪的可能性而將僅僅有非暴力行為的,或者是小型組織的犯罪活動當(dāng)做黑社會性質(zhì)組織犯罪處理。規(guī)定強調(diào)了在“打早打小”中避免過度打擊的必要性,刑事政策的導(dǎo)向不能以犧牲罪刑法定原則為代價,是正確適用刑事政策處理案件的典范。在判斷案情時,司法工作人員必須同時符合刑法條文規(guī)定,也要滿足刑事政策的傾向性。這種法條主義的形式理性和政策優(yōu)先的實質(zhì)理性可能會發(fā)生分歧。雖然說刑事政策一定要在刑法條文規(guī)定的范圍內(nèi)實施,但若將刑事政策與刑法條文進行貫通和融合,即“刑事政策的考量嚴格約束在刑法體系內(nèi)部,將刑事政策的價值選擇轉(zhuǎn)化為刑法體系的邏輯論證,從而在形式理性允可的范圍內(nèi)最大程度地實現(xiàn)實質(zhì)理性”[14]。法律條文為了安定性,不能大改、常改,而刑事政策為了快速達到某種目的性,由國家督導(dǎo),由具體的司法機關(guān)強力貫徹,可以認為,“刑事政策的推行使得刑事法律較多地帶有應(yīng)世性色彩”[15]。另外,對黑社會性質(zhì)組織犯罪的認定并非有了“軟暴力”必然就能有“硬暴力”,例如，在一些尚未形成黑社會性質(zhì)組織的團體中(甚至不具備團體特征)不能一概打擊?！皩嵺`中一些地方司法機關(guān)對‘打早打小’的刑事政策的理解和把握出現(xiàn)了偏差,加之在‘打黑除惡’問題上片面追求‘政績’,采取‘運動式’執(zhí)法等,不少地方出現(xiàn)了對黑社會性質(zhì)組織認定過于前置的問題?！盵4]這種有違罪刑法定原則的行為,除了可能帶來冤假錯案,更有可能使得對黑社會性質(zhì)組織犯罪的打擊出現(xiàn)以下問題。

第一,作為專項活動,一段時間內(nèi)集中式的打擊,容易造成當(dāng)?shù)鼐Φ倪^度使用,有時甚至還需要從其他地區(qū)抽調(diào)警力。依照我國對黑社會性質(zhì)犯罪的重視程度來看,一段時間內(nèi)黑社會性質(zhì)組織犯罪都是警方打擊的重點,如果短期內(nèi)集中打擊極易形成反彈。黑社會性質(zhì)組織有其產(chǎn)生的深刻原因,對其打擊應(yīng)是一項長期任務(wù)。

第二,“軟暴力”等新型行為特征的犯罪的疑難點并不在于需要刑事政策的重點對待,而是在行為認定問題、偵查取證問題等存在疑問,應(yīng)當(dāng)加強研究,提高相關(guān)人員的執(zhí)法水平。同時應(yīng)極力避免因?qū)ｍ椂窢幎兿鄬吆诔龕簲?shù)額進行指標要求。2015年《座談會紀要》要求,“把掃黑除惡作為重大政治任務(wù)來抓,但這絕不意味著可以放寬黑社會性質(zhì)組織認定的標準,將掃黑除惡擴大化,甚至為了完成某些指標,參與某些排名,以追求政績的態(tài)度對待掃黑除惡”。在2019年3月15日上午,十三屆全國人大二次會議表決通過了最高檢工作報告，最高人民檢察院檢察長張軍同志表示:如果個別地方有指標等壓力,就可能出現(xiàn)魚龍混雜的局面……他還明確要求“絕不允許下指標”[16]。

第三,“專項斗爭期間各方通力協(xié)作,取得了一定的成果,但有組織犯罪的周期性起伏表明,專項斗爭方式無法適用犯罪打擊的需要”[17]。集中力量打擊可能會使社會風(fēng)氣在短期內(nèi)優(yōu)化,但是對這種需要長期打擊的犯罪類型來說,刑事政策的要求并不能兼顧前后。運動式的專項斗爭可能片面追求司法效率而難以保證案件依法公正地處理,極易發(fā)生矯枉過正的執(zhí)法效果[18]。如若長期貫徹某一刑事政策,又難免會使得刑事政策成為比刑事法律更為根本的處理犯罪行為的依據(jù),有逾越刑事法律之嫌。因此,對黑社會性質(zhì)組織犯罪，尤其是新型的犯罪類型,必須兼顧刑事法律與刑事政策；同時還需要加強理論研究,在必要的時候?qū)⒄哒Z言法律化,保證刑事法律與刑事政策的雙軌運行。

(三)結(jié)合社會效果,推進法治建設(shè)

我國刑事法律、刑事政策對黑社會性質(zhì)組織犯罪予以嚴厲打擊，除了維護法律的權(quán)威與法制環(huán)境的健康之外,還有明顯期望達到的社會效果,即讓人們能夠擺脫黑社會性質(zhì)組織的“為非作惡,欺壓、殘害群眾”等不良影響。但是,對新型的犯罪模式,在一些犯罪行為中犯罪行為人反而得到了社會同情。例如，在殘疾人、艾滋病毒攜帶者實施“軟暴力”手段的犯罪活動中(8)詳見河南省商丘市中級人民法院(2015)商刑終字第69號刑事裁定書，河南省夏邑縣人民法院(2017)豫1426刑初1075號刑事判決書，河南省夏邑縣人民法院(2016)豫1426刑初53號刑事判決書。,行為人更容易獲得憐憫,這也使得司法工作人員對他們執(zhí)法的尺度相對寬松，體現(xiàn)了國家善待弱勢群體的態(tài)度,但懲罰他們才能維護國家嚴懲黑社會性質(zhì)組織犯罪的形象,在某種意義上二者是沖突的。

2009年《座談會紀要》第2條第(三)項指出:“如果僅實施了違法活動,而沒有實施犯罪活動的,不能認定為黑社會性質(zhì)組織?！倍?015年《座談會紀要》第2條第(三)項規(guī)定:“黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動包括非暴力性的違法犯罪活動,但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動的基本手段,并隨時可能付諸實施。因此,在黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動中,一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征?！痹谝恍┤纭皻埣踩嘶ブ鷷钡膱F體中,當(dāng)實施的犯罪并不存在具體的暴力行為時,只能視情況認定具體成員或成員之間(共同犯罪)實施了符合尋釁滋事罪等罪名,而不能認定為符合黑社會性質(zhì)組織的行為特征。對這些案件“‘露頭就打’固然要緊,但我們更應(yīng)深挖殘疾人走上犯罪道路的根源,并對癥下藥予以一一化解,如此才是治本之策”[19]。

除此之外,社會效果與法治建設(shè)之間無法同時兼顧的情形時常可見,在社會轉(zhuǎn)型期的今天,社會矛盾突出,一些人因為生存壓力而去實施犯罪行為,但他們“實施黑社會性質(zhì)組織犯罪不僅可以獲得經(jīng)濟利益,維持生存需要,還可以獲得認同感、歸屬感、安全感、權(quán)勢感、成就感”[20]?？梢哉f,較好處理黑社會性質(zhì)組織犯罪需要更多的社會治理活動,這并不是只依靠刑法就能夠解決的。但站在刑法的角度,“一是對影響群眾安全感、多發(fā)性、區(qū)域性的嚴重案件,要予以堅決打擊,決不讓其形成‘氣候’;二是對剛冒頭的犯罪活動或一種新型犯罪行為,即苗頭性的案件,要及早發(fā)現(xiàn),趁其還未成‘勢’,未形成嚴重、大范圍危害時,及早予以打擊，將其遏制于萌芽狀態(tài)之中;三是對一般治安問題也要采取措施予以整治,不讓其‘長大’,形成‘頑癥’”[21]。要努力做到二者兼顧,但要以法制建設(shè)優(yōu)先,因為法制建設(shè)必須被長期地、根本地貫徹,這些最終會作用于大方向的社會建設(shè)。

五、結(jié)語

黑社會性質(zhì)組織犯罪問題是成熟社會必須要解決的頑疾,為此,國家通常會制定較多有針對性的刑事政策,但是都不能逾越刑事法律的藩籬。處理新型行為模式、“軟暴力”等行為，第一,要明晰“軟暴力”的成立條件,即以暴力行為隨時可以發(fā)生為基礎(chǔ)實施的非物理意義上的暴力,自始至終無暴力可能發(fā)生的情況不屬于“軟暴力”;第二,在“掃黑除惡、打早打小”等刑事政策的指導(dǎo)下,國家重點處理黑社會性質(zhì)組織犯罪,但絕不以具有苗頭為由,過早處理不屬于刑法規(guī)定的犯罪的行為;第三,法制建設(shè)最終是要達到良好的社會環(huán)境,打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪也是為了此目的。真正的憐憫和體恤是讓守法者享受到守法的益處,讓違法者接受法律的制裁。“軟暴力”犯罪雖然看似傷害較小,但實際上的危害性并不亞于普通暴力行為。在掌握好成立要件、遵循刑事政策的導(dǎo)向和刑事法律規(guī)定的基礎(chǔ)上,真正做到處理好“軟暴力”等新型暴力行為具有黑社會性質(zhì)組織犯罪的情況。