韓欣 明靈玲

（作者單位：韓欣，十堰市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局；明靈玲，湖北鄖和律師事務(wù)所）

一、引言

在建筑工程合同糾紛案件中，在認(rèn)定工程質(zhì)量以及工程款賠付等問題之前，合同效力是必須審查的事項(xiàng)，關(guān)于案涉工程是否屬于法定的必須招投標(biāo)的范圍，成為司法實(shí)踐爭(zhēng)議焦點(diǎn)。

非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目，是否必須公開招投標(biāo)在司法實(shí)踐中，存在截然不同的觀點(diǎn)，本文試從現(xiàn)行法律規(guī)定、審判觀點(diǎn)等方面分析該問題。

二、現(xiàn)行法律法規(guī)、部門規(guī)章以及地方的規(guī)定

1.法律

《中華人民共和國招投標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱為“招投標(biāo)法”）對(duì)必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目范圍進(jìn)行了原則性的規(guī)定。招投標(biāo)法第三條規(guī)定：……必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；該法條第二款又規(guī)定：“前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)?！?/p>

2.行政法規(guī)

2000年5月1日，現(xiàn)已被廢止的《國家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱3號(hào)令）頒布。3號(hào)令第三條規(guī)定：“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；……”可見，3號(hào)令明確規(guī)定了所有商品住宅項(xiàng)目都得經(jīng)過招投標(biāo)。

3.部門規(guī)章

（1）2014年07月01日，《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》規(guī)定：“（五）改革招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管方式。調(diào)整非國有資金投資項(xiàng)目發(fā)包方式，試行非國有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包，……”

（2）2017年2月21日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》規(guī)定：“（二）完善招標(biāo)投標(biāo)制度。加快修訂《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，縮小并嚴(yán)格界定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目范圍，放寬有關(guān)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，防止工程建設(shè)項(xiàng)目實(shí)行招標(biāo)‘一刀切’。在民間投資的房屋建筑工程中，探索由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式?！?/p>

（3）2018年3月27日，國家發(fā)展和改革委員會(huì)頒布了《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“16號(hào)令”），16號(hào)令取代了3號(hào)令。16號(hào)令規(guī)定除全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目外，關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項(xiàng)目，其招標(biāo)范圍由國務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂并報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)，即使用自有資金進(jìn)行的有關(guān)大型基礎(chǔ)設(shè)施等項(xiàng)目是否招標(biāo)、招標(biāo)的范圍目前尚待確定。

綜上，對(duì)于自有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目，國家層面上鼓勵(lì)建設(shè)單位自主決定是否招投標(biāo)。

4.地方規(guī)定

（1）湖北省：非國有資金投資的房屋建筑項(xiàng)目可由建設(shè)單位自主決定是否招標(biāo)。2016年12月6日，湖北省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在《關(guān)于推進(jìn)非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目監(jiān)督方式改革和市政工程項(xiàng)目監(jiān)督方式改革的通知》中明確指出：“……試行非國有資金投資房屋建筑和市政工程項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)發(fā)包……”。

湖北省積極響應(yīng)住建部的規(guī)定，逐步放開對(duì)非國有資金投資的房屋建筑項(xiàng)目是否招投標(biāo)的限制。

（2）河南省：非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目為必須招標(biāo)的項(xiàng)目。2014年10月15日，河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳在《關(guān)于做好非國有資金投資建筑工程項(xiàng)目監(jiān)管工作的通知》中指出：“……非國有資金投資項(xiàng)目建設(shè)單位可以自主選擇招標(biāo)發(fā)包或直接發(fā)包，自主選擇工程交易活動(dòng)場(chǎng)所……（國家規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公用事業(yè)項(xiàng)目除外）”。

河南省采用除外條款，把非國有資金投資的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公用事業(yè)項(xiàng)目排除在可自主決定是否招標(biāo)的范圍外，因商品房住宅項(xiàng)目屬于3號(hào)令國家規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，因此，其也被排除在適用之外。

綜上，從上述各地規(guī)定可以看出，以河北省、湖北省、廣東省為代表的明確，非國有資金投資的商品房項(xiàng)目，可由建設(shè)單位自主決定是否進(jìn)行招標(biāo)來發(fā)包；而以河南省為代表的地方政策性文件，則以但書等方式，將“國家規(guī)定的關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目和公用事業(yè)項(xiàng)目”，從可以不經(jīng)過招標(biāo)發(fā)包項(xiàng)目中予以了剔除，而結(jié)合3號(hào)令的規(guī)定可知，這些省市規(guī)定非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目，還是必須經(jīng)過招標(biāo)發(fā)包。

三、審判實(shí)踐

1.大多數(shù)法院觀點(diǎn)：商品房住宅項(xiàng)目必須招投標(biāo)

（1）最高院認(rèn)為：商品房住宅項(xiàng)目是國家規(guī)定的必須招標(biāo)的建設(shè)工程，違反國家法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的一律無效。在石家莊建工集團(tuán)有限公司與中國有色金屬工業(yè)第十六冶金建設(shè)公司陜西西部分公司與香河縣龍盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛再審一案中【案號(hào)：（2014）民申字第1391號(hào)】，因石建公司與龍盛公司簽訂的施工合同涉及商品房住宅項(xiàng)目，但該工程的發(fā)包并未依法進(jìn)行招標(biāo)，因此施工合同被認(rèn)定為無效。

（2）地方法院認(rèn)為：根據(jù)招投標(biāo)法和3號(hào)令的規(guī)定，商品房住宅項(xiàng)目必須進(jìn)行招標(biāo)。在江西中云建設(shè)有限公司、岳西縣新宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)：（2017）皖08民終1634號(hào)）】，中云公司與新宇公司簽訂的施工合同，所涉工程包括商品房住宅，因此，新宇公司與中云公司所簽訂的施工合同系新宇公司在未對(duì)涉案工程進(jìn)行招標(biāo)的情況下簽訂的，因此認(rèn)定為無效。

2.部分法院觀點(diǎn)：非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目無須招投標(biāo)

（1）廣東省高院： 非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目，由建設(shè)單位自主決定是否招投標(biāo)。廣東省在《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件疑難問題的解答》【粵高法（2017) 151號(hào)】中指出：“……但根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》(2017年第19號(hào))，在民間投資的建設(shè)工程項(xiàng)目中，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。

（2）河北省高院：非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目由建設(shè)單位自主決定是否招投標(biāo)。2018年6月14日，河北省高級(jí)人民法院頒布《建設(shè)工程施工合同案件審理指南》第一項(xiàng)第二款規(guī)定：“……但根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（2017年第19號(hào)），在民間投資的建設(shè)工程項(xiàng)目中，可由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。”

（3）江西省法院：江西省法院同樣認(rèn)為民間資本投資的商品房住宅項(xiàng)目無須招投標(biāo)。在江西省豐和營(yíng)造集團(tuán)有限公司與江西嘉博房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中【案號(hào)：（2016）贛民終83號(hào)）】，案涉工程包括商品房住宅項(xiàng)目，但系嘉博公司自行開發(fā)的工程，且該公司屬非國有性質(zhì)的公司，本案項(xiàng)目中亦沒有國有資金的成分，同時(shí)，本案項(xiàng)目并未涉及社會(huì)公共利益，根據(jù)國務(wù)院的相關(guān)規(guī)定，本案項(xiàng)目不屬于必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，因此雙方簽訂的施工合同合法有效。

筆者針對(duì)審判活動(dòng)中的司法觀點(diǎn)進(jìn)行分析如下：

絕大多數(shù)法院依據(jù)3號(hào)令（未被廢止之前）的規(guī)定，認(rèn)定所有商品房住宅項(xiàng)目都必須招投標(biāo)。即使有當(dāng)事人以住建部的規(guī)定進(jìn)行抗辯，法院仍依據(jù)3號(hào)令的規(guī)定認(rèn)定施工合同無效，原因是3號(hào)令在《中華人民共和國立法法》出臺(tái)之前頒布，其本質(zhì)屬于行政法規(guī)，依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，3號(hào)令的效力大于住建部規(guī)定的效力。

由此可知，在3號(hào)令有效存續(xù)期間，對(duì)于非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目未招標(biāo)的情形下，法院傾向于認(rèn)定施工合同無效。

四、觀點(diǎn)和建議

筆者認(rèn)為：在2018年6月1日之前，按照國家法律法規(guī)的效力規(guī)則，秉承上位法優(yōu)于下位法的原則，因此，非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目，屬于必須招標(biāo)的范圍。

但在2018年6月1日之后，16號(hào)令已經(jīng)替代3號(hào)令，因16號(hào)令一方面未對(duì)關(guān)乎公共利益和公眾安全的項(xiàng)目范圍進(jìn)行界定，同時(shí)，16號(hào)令也未明確非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目必須招投標(biāo)，而是規(guī)定其是否招標(biāo)應(yīng)由國務(wù)院有關(guān)部門會(huì)同制定，并報(bào)國務(wù)院審批；因目前尚未出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，按照法無禁止即可為的原則，民間投資的商品房住宅項(xiàng)目無須招投標(biāo)。

因此，筆者傾向于認(rèn)為，國家政策規(guī)定呈現(xiàn)的趨勢(shì)是逐步放開，非國有資金投資的商品房住宅項(xiàng)目，無須公開招投標(biāo)。

筆者建議：希望國務(wù)院及其相關(guān)部門盡快對(duì)發(fā)改委頒布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》做出相關(guān)解釋或者補(bǔ)充規(guī)定，明確涉及公共利益、公眾安全的項(xiàng)目范圍是否包括商品房住宅，以便于司法實(shí)踐的統(tǒng)一。