龐偉偉

《民法總則》第139條規(guī)定：“以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效?！北緱l為新增規(guī)定，理應(yīng)被視為《民法總則》的一大亮點；但現(xiàn)有關(guān)于《民法總則》的權(quán)威釋義(1)本文搜集的權(quán)威評注或釋義包括：李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2017年；法律出版社法規(guī)中心：《中華人民共和國民法總則注釋本》，法律出版社，2017年；王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社，2017年；陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社，2017年；楊立新主編：《中華人民共和國民法總則要義與案例解讀》，中國法制出版社，2017年；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年。中并無贊美之詞，有學(xué)者甚至認(rèn)為其是“法律移植借鑒中的一個敗筆”(2)陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1000頁。本條評注由朱曉喆教授撰稿。。究其原因，無非因為本條既未明確公告方式的適用范圍和適用條件，也未明確公告方式的實現(xiàn)程序和實現(xiàn)媒介。而對于司法實踐而言，這些問題又都是無法回避的。由于《民法總則》頒行未久，主張修改本條既不嚴(yán)肅也不現(xiàn)實，故而通過法律解釋的方法進(jìn)行規(guī)則完善就成了當(dāng)前唯一可行之策。并且，本條條文過于簡略雖是既有缺陷的產(chǎn)生根源，但也在客觀上為本條的解釋展開提供了得天獨厚的條件。遺憾的是，從既有成果看，學(xué)術(shù)界目前對前述問題的認(rèn)識并不一致，無法為司法實踐提供一套權(quán)威的解釋方案。在這樣的情況下，我們當(dāng)然需要認(rèn)真對待“公告方式”。下文將以前述問題為線索，在詳細(xì)梳理學(xué)術(shù)界既有研究成果的同時，也認(rèn)真考察域外和我國臺灣地區(qū)相關(guān)立法，力求在綜合比較的基礎(chǔ)上提出更科學(xué)的解釋方案，以期在不改變條文之形的前提下實現(xiàn)條文之實的華麗轉(zhuǎn)身。

一、公告方式的適用范圍

公告方式的適用范圍問題，即公告方式是僅適用于有相對人的意思表示的情形還是可同時適用于無相對人的意思表示的情形的問題，是司法實踐中必須首先解決的問題。從立法草案來看，有關(guān)公告方式的規(guī)定在《民法總則(草案)》(3)《中華人民共和國民法總則(草案)》第111條規(guī)定：“以對話方式作出的意思表示，相對人了解其內(nèi)容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效。無相對人的意思表示，表示完成時生效，法律另有規(guī)定的除外?！眳⒁婈惍d主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1476頁。和《民法總則(草案)(一次審議稿)》(4)《中華人民共和國民法總則(草案)(一次審議稿)》第117條規(guī)定：“以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效。無相對人的意思表示，表示完成時生效，法律另有規(guī)定的除外。”參見陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1499-1500頁。中都是放在有關(guān)有相對人的意思表示的規(guī)定之后、有關(guān)無相對人的意思表示的規(guī)定之前，體現(xiàn)的似乎是只適用于有相對人的情形的傾向。從現(xiàn)有關(guān)于《民法總則》的權(quán)威釋義來看，多數(shù)學(xué)者(5)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第433-434頁；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2017年，第333頁；法律出版社法規(guī)中心：《中華人民共和國民法總則注釋本》，法律出版社，2017年，第92頁；王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社，2017年，第598-599頁；陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第998-1000頁；楊立新主編：《中華人民共和國民法總則要義與案例解讀》，中國法制出版社，2017年，第516頁。也傾向于認(rèn)為公告方式僅適用于有相對人的情形，只有張新寶教授持不同看法(6)張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280-281頁。。盡管如此，本文依然支持少數(shù)派觀點。為確保論證嚴(yán)謹(jǐn)，下文將同時從正反兩個方面進(jìn)行論證，既對不限制公告方式適用范圍的結(jié)論予以證成，也對限制公告方式適用范圍的可能理由進(jìn)行檢討。

(一)不限制公告方式適用范圍的結(jié)論之證成

盡管《民法總則》第139條并未明確公告方式的適用范圍，但這并不意味著立法者對于該問題態(tài)度就無從得知，因為仍可通過法律解釋的方法發(fā)現(xiàn)立法者對于該問題的態(tài)度，尤其是在多種解釋方法所得的解釋結(jié)論可相互印證時。事實上，無論是從文義解釋還是從體系解釋抑或歷史解釋的視角來看，不限制公告方式適用范圍的觀點都明顯更具說服力。詳言之：

首先，從文義解釋的視角來看，《民法總則》第139條并未限制公告方式的適用范圍。依照文義優(yōu)先原則，在解釋條文時，要優(yōu)先運(yùn)用文義解釋方法解釋；如無特別理由，須充分尊重通過文義解釋方法所得出的結(jié)論?！睹穹倓t》第139條的表述為：“以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效?！睆淖置嫔峡?，本條的主要內(nèi)容如下：第一，強(qiáng)調(diào)通過公告這一作出意思表示的方式的典型性。即公告方式也是為《民法總則》所明文列舉的具有一定典型性的作出意思表示的方式之一。第二，強(qiáng)調(diào)通過公告方式作出的意思表示生效條件的復(fù)合性。即只有在公告已作出且對外發(fā)布時，公告所承載的意思表示才能生效。第三，強(qiáng)調(diào)通過公告方式作出的意思表示生效時間的特殊性。即通過該方式作出的意思表示并非自作出或完成時就能生效，而是自公告發(fā)布時起方可生效?？梢姡辽購臈l文字面來看，本條的文字表述中并不包含公告方式適用的范圍具有特定性的內(nèi)容。即至少從文義解釋的視角來看，本條對公告方式的適用范圍未作任何限制。

其次，從體系解釋的視角來看，不限制公告方式適用范圍的結(jié)論明顯更具說服力?！睹穹倓t》第六章中的“意思表示”一節(jié)除本條外還有5個條文。其中，第137條(7)《民法總則》第137條規(guī)定：“以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時間另有約定的，按照其約定。”規(guī)定了有相對人的意思表示、第138條(8)《民法總則》第138條規(guī)定：“無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币?guī)定了無相對人的意思表示、第140條(9)《民法總則》第140條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時，才可以視為意思表示。”規(guī)定了意思表示的方式、第141條(10)《民法總則》第141條規(guī)定：“行為人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知應(yīng)當(dāng)在意思表示到達(dá)相對人前或者與意思表示同時到達(dá)相對人?！币?guī)定了意思表示的撤回、第142條(11)《民法總則》第142條規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。”規(guī)定了意思表示的解釋。在上述條文中，由于《民法總則》第139條位于規(guī)定有相對人的意思表示的第137條和規(guī)定無相對人的意思表示的第138條之后，且為單獨的一條，所以至少從體系上看，認(rèn)為公告方式既可適用于有相對人的情形也可適用于無相對人的情形的結(jié)論更為合理。并且，如嚴(yán)格按照條文的編排順序分析，甚至?xí)l(fā)現(xiàn)《民法總則》第139條適用于無相對人的情形的可能性反而大于適用于有相對人的情形，因為其距離規(guī)定無相對人的意思表示的第138條比規(guī)定有相對人的意思表示的第137條更接近。如再對第137條和第138條的內(nèi)容進(jìn)行進(jìn)一步分析甚至?xí)l(fā)現(xiàn)，《民法總則》第139條與后者銜接更為順暢，因為后者包含但書規(guī)定而前者卻沒有。

最后，從歷史解釋的視角來看，立法者也無意限制《民法總則》第139條的適用范圍。盡管在《民法總則(草案)》和《民法總則(草案)(一次審議稿)》中，有關(guān)公告方式的規(guī)定確實都是放在有關(guān)有相對人的意思表示的規(guī)定之后、有關(guān)無相對人的意思表示的規(guī)定之前；但在《民法總則(草案)(二次審議稿)》(12)陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1536-1537頁，第1562頁。和《民法總則(草案)(三次審議稿)》(13)陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1536-1537頁，第1562頁。中，相關(guān)規(guī)定已被調(diào)整到了有相對人的意思表示和無相對人的意思表示之后。并且，該調(diào)整最終為《民法總則》所接受?？紤]到不少域外立法已明文規(guī)定公告方式僅適用于有相對人的情形，并且該做法也為權(quán)威學(xué)者建議稿(14)《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·總則編》第158條為：“行為人不能知其相對人或者不能知其相對人的所在時，可以依民事訴訟法中關(guān)于公示送達(dá)的規(guī)定以公示的方式進(jìn)行意思表示。公示完成，視為表示到達(dá)?！眳⒁娡趵髦骶帲骸吨袊穹ǖ鋵W(xué)者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社，2005年，第281-283頁。本條由易軍教授撰稿。所認(rèn)可；在這樣的情況下，立法機(jī)關(guān)不僅自始至終都未限制公告方式的適用范圍，反而在立法過程中對相關(guān)規(guī)定的位置做了明顯調(diào)整，我們很難相信這是立法者的無心之舉，而只能認(rèn)為這是其有意為之。換言之，至少從立法者在立法過程中的客觀表現(xiàn)來看，立法者不僅自始都未有限制公告方式的適用范圍的意思，甚至在后期萌生了擴(kuò)大其適用范圍的想法。

事實上，前述解釋結(jié)論不僅在理論上更合理，因為其更契合法無禁止皆自由這一為私法所嚴(yán)格奉行的原則；而且可圓滿地解釋《民法總則》第140條的位置錯亂問題，因為此時就可認(rèn)為其之所以未置于更為合適的節(jié)首位置(15)在《民法總則》第六章第二節(jié)中，如果將第140條置于節(jié)首位置，不僅可以起到引領(lǐng)作用，而且可以使第137條、第138條和第139條等關(guān)于意思表示生效的規(guī)定與第141條關(guān)于意思表示撤回的規(guī)定以及第142條關(guān)于意思表示解釋的規(guī)定之間的銜接更為順暢。，主要就是為了強(qiáng)調(diào)前述對話方式、非對話方式及公告方式原則上都是可由當(dāng)事人自主選擇的意思表示方式。

(二)限制公告方式適用范圍的理由之檢討

如前所述，在不限制公告方式適用范圍的觀點在解釋上明顯更合理的情況下，不少學(xué)者仍持不同觀點。盡管這些學(xué)者并未總結(jié)相關(guān)理由，但從邏輯上看，可能的理由主要如下： (1)不限制適用范圍不符合權(quán)威釋義； (2)不限制適用范圍違背域外經(jīng)驗； (3)不限制適用范圍可能引發(fā)本條與《民法總則》第138條(16)《民法總則》第138條規(guī)定：“無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！遍g的沖突。上述理由皆不成立。詳言之：

首先，權(quán)威釋義至少并未明確限制公告方式的適用范圍。在現(xiàn)有關(guān)于《民法總則》的釋義中，無疑以李適時主編的《中華人民共和國民法總則釋義》最權(quán)威。該書專門說明了本條的立法緣起。即“在意思表示有相對人的情況下，可能會發(fā)生意思表示的表意人不知道相對人的具體地址、相對人下落不明的情形?！?17)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第433頁。該說明盡管確實在字面上更利于限制公告適用范圍的觀點，但畢竟法律未明文限制公告方式的適用范圍。并且，此種“更利于”遠(yuǎn)未達(dá)到“已表明”的層面，因為考慮到絕大部分意思表示都需要向相對人作出(18)朱慶育：《民法總論》(第二版)，北京大學(xué)出版社，2016年，第224頁。，該說明的撰寫者可能只是列明了一種最為典型的情形而已。

其次，域外規(guī)范很可能并無意限制公告方式的適用范圍。事實上，認(rèn)為域外立法限制公告方式適用范圍的看法本身就有待進(jìn)一步考證。因為至少從字面上看，《德國民法典》第132條(19)《德國民法典》第132條規(guī)定：“(1)即使意思表示已經(jīng)以由法院執(zhí)達(dá)員傳達(dá)的方式送達(dá)，意思表示仍視為已經(jīng)到達(dá)。送達(dá)依《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行。(2)表意人非因過失而不知自己應(yīng)當(dāng)向其作出意思表示之人，或者此人居所不明的，送達(dá)可以依《民事訴訟法》關(guān)于公示送達(dá)的規(guī)定進(jìn)行。在前一情形，對于準(zhǔn)許，表意人住所地所在轄區(qū)的初級法院，或者在國內(nèi)無住所時其居所地所在轄區(qū)的初級法院，具有管轄權(quán)；在后一情形，應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)送達(dá)之人最后住所地所在轄區(qū)的初級法院，后者在國內(nèi)無住所時，其最后居所地所在轄區(qū)的初級法院，具有管轄權(quán)?！眳⒁姸啪傲?、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社，2014年，第27頁。、《日本民法典》第98條(20)《日本民法典》第98條規(guī)定：“(一)意思表示，在表意人無法知曉相對人或者無法知曉其所在地時，可以公示方法為之。(二)前款公示，依《民事訴訟法》(平成8年法律第109號)有關(guān)公示送達(dá)之規(guī)定，在法院告示場所進(jìn)行公示，且其告示的事實至少在官報上登載一次。但法院在認(rèn)為適當(dāng)時，可命令其在市政府、區(qū)政府或者町村公所或者同等設(shè)施的告示場所進(jìn)行公示，以代館報登載。(三)公示的意思，在最后登載于官報之日起，或者代替登載的告示開始之日起，經(jīng)兩周，視為已到達(dá)相對人。但表意人就不知曉相對人或者不知其所在地有過失時，不發(fā)生到達(dá)之效力。(四)關(guān)于公示程序，在無法知曉相對人時屬于表意人住所地的簡易法院管轄、在無法知曉相對人所在地時屬于相對人最后所在地的簡易法院管轄。(五)法院須向表意人預(yù)收公示的相關(guān)費用?！眳⒁妱⑹繃⒛矐椏?、楊瑞賀譯：《日本民法典》，中國法制出版社，2018年，第16頁。可能只是強(qiáng)調(diào)賦予表意人在非因過失而不知相對人時通過公告方式作出意思表示的權(quán)利。即其很可能并沒有禁止表意人在無相對人的情形下通過公告方式作出意思表示的意圖。事實上，在沒有相對人的情況下，由于不牽涉相對人的利益保護(hù)，法律完全可采取更寬容的態(tài)度，根本沒必要禁止表意人通過公告方式作出意思表示。如嚴(yán)格遵循私法自治理念，甚至可以說法律根本就不應(yīng)該禁止之。并且，即便域外條文的起草者主觀上確實存在限制公告方式適用范圍的意圖，也并不意味著相關(guān)條文在客觀上就準(zhǔn)確地傳達(dá)了該意圖。事實上，如把無相對人的情形視為表意人非因自身過失而不知相對人的一種類型，不僅毫無邏輯障礙甚至頗具說服力。理由很簡單，在相對人根本不存在時，表意人對于不知相對人這一事實更不可能具有任何過失。

最后，不限制公告方式的適用范圍也不會引發(fā)條文沖突。由于本條規(guī)定意思表示自公告發(fā)布時生效，而規(guī)定無相對人的意思表示的《民法總則》第138條規(guī)定意思表示自完成時生效；所以，如單從形式上來看，不限制公告方式的適用范圍確實會引發(fā)兩個條文間的沖突。但這種沖突根本就不會產(chǎn)生，因為與規(guī)定一般意思表示方式的規(guī)范相比，規(guī)定公告這一特殊的意思表示方式的本條完全可作為特別規(guī)范；基于特別法優(yōu)于一般法的適用原則，當(dāng)然應(yīng)以本條確定的生效時間為準(zhǔn)。事實上，正是這一原理成功地協(xié)調(diào)了本條與《民法總則》第137條間的關(guān)系。況且，即便不考慮這一原理，沖突也不會發(fā)生。因為《民法總則》第138條本身就包含但書規(guī)定，足以協(xié)調(diào)條文關(guān)系。事實上，如一定要強(qiáng)調(diào)條文沖突，該沖突反而更可能存在于本條與規(guī)定有相對人的意思表示的《民法總則》第137條之間，因為《民法總則》第137條恰恰缺乏《民法總則》第138條所包含的足以協(xié)調(diào)條文沖突的但書規(guī)定?？梢姡幌拗乒娣绞降倪m用范圍會引發(fā)條文沖突的說法是毫無根據(jù)的。

值得注意的是，限制公告方式適用范圍的觀點想要成立，事實上必須以有相對人的情形和無相對人的情形區(qū)分明顯且某一方式究竟屬于何種情形相對固定為前提，因為任一前提的缺失都會導(dǎo)致所謂的限制失去實際意義。遺憾的是，在這兩個前提中，至少后一個無法具備。以懸賞廣告為例，各法域?qū)ζ湫再|(zhì)的認(rèn)識并不一致，我國臺灣地區(qū)的立法甚至經(jīng)歷過大轉(zhuǎn)彎。(21)在德國法上，懸賞廣告為單方行為，通過懸賞廣告作出的意思表示屬無相對人的意思表示；在日本法上，懸賞廣告為契約，通過懸賞廣告作出的意思表示屬有相對人的意思表示；在我國臺灣地區(qū)，懸賞廣告經(jīng)歷了從單方行為到契約的變化，通過懸賞廣告作出的意思表示也隨之經(jīng)歷了從無相對人的意思表示到有相對人的意思表示的變化。參見翟云嶺，劉耀東：《比較法視野下的〈合同法司法解釋(二)〉懸賞廣告規(guī)定之質(zhì)疑》，《北方法學(xué)》2011年第3期。對于這一現(xiàn)狀，主張限制公告方式適用范圍的學(xué)者不可不察。(22)當(dāng)然，由于有相對人的意思表示的情形更為常見，所以即便立法不限制公告方式的適用范圍，其在實際生活中也會主要適用于有相對人的情形；但這并不意味著不限制公告方式的適用范圍就毫無意義，因為在某些情形下公告方式可能是最合理的意思表示方式。如，甲的自行車一直停在樓下，如其想拋棄該車，發(fā)布拋棄公告無疑最為可行，因為這既可使其免受將車推到垃圾桶附近之勞，也可讓潛在的先占者更為安心。甚至，即便公告方式只能適用于部分無相對人的意思表示的情形也不會影響不限制公告方式適用范圍觀點的妥當(dāng)性，因為只要公告方式能適用于部分無相對人的情形便足以證明該觀點的合理性。

二、公告方式的適用條件

討論完公告方式的適用范圍問題，隨之而來的就是公告方式的適用條件問題。即在可能的范圍內(nèi)，在什么條件下才能通過公告的方式作出意思表示的問題。由于意思表示可分為有相對人的情形和無相對人的情形，而本文又主張公告方式在這兩種情形下均有適用余地，所以嚴(yán)格地說，下文應(yīng)分別討論這兩種情形下的適用條件問題。但由于無相對人的情形較為少見，且此情形中的意思表示的方式一般也不會影響特定主體的利益，所以原則上無須專門設(shè)置適用條件。與之不同的是，由于有相對人的情形不僅更常見而且涉及相對人的利益保護(hù)，再加上學(xué)術(shù)界目前對該情形下的公告方式的適用條件問題不夠重視(23)在筆者搜集的權(quán)威釋義中，要么只給出了關(guān)于公告方式適用條件的看法而無任何論證，要么連關(guān)于適用條件的看法也未提出。前者如：李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第434頁；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2017年，第333頁；陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第999頁；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280頁。后者如，王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社，2017年，第598頁；楊立新主編：《中華人民共和國民法總則要義與案例解讀》，中國法制出版社，2017年，第516頁。筆者同時在知網(wǎng)搜集相關(guān)論文，只發(fā)現(xiàn)了一篇詳細(xì)探討該問題的論文。參見丁海?。骸墩摗疵穹倓t〉第139條公告意思表示的適用范圍與要件》，《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第4期。，所以下文將主要討論該情形下公告方式的適用條件問題。由于多數(shù)著作都認(rèn)可域外法中“過失方案”(24)李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第434頁；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2017年，第333頁；法律出版社法規(guī)中心：《中華人民共和國民法總則注釋本》，法律出版社，2017年，第92頁；陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1000頁；丁?？。骸墩摗疵穹倓t〉第139條公告意思表示的適用范圍與要件》，《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第4期。而本文持不同意見，所以下文將會首先會對“過失方案”進(jìn)行檢討，然后再提出本文的觀點并對其合理性予以證成。

(一)域外和我國臺灣地區(qū)“過失方案”之檢討

不少域外立法都規(guī)定了公告方式的適用條件，該條件通常為表意人非因過失不知意思表示的受領(lǐng)人。如，德國法中的“表意人非因過失而不知自己應(yīng)當(dāng)向其作出意思表示之人”或“此人居所不明”(25)具體條文為《德國民法典》第132條。參見杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社，2014年，第27頁。，日本法中的“表意人無法知曉相對人或者無法知曉其所在地”。(26)具體條文為《日本民法典》第98條。參見劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯：《日本民法典》，中國法制出版社，2018年，第16頁。我國臺灣地區(qū)“民法”中也規(guī)定“表意人非因自己之過失，不知相對人之姓名、居所”(27)具體條文為我國臺灣地區(qū)“民法典”第97條。參見王澤鑒：《民法總則》(最新版)，北京大學(xué)出版社，2009年，第568頁。。這一“過失方案”實際并不可取。理由如下：

首先，至少在我國大陸立法視角下，域外法和我國臺灣地區(qū)立法中的適用條件幾無成就可能。不難想象，在不動產(chǎn)交易中，由于存在登記制度，該情形根本無出現(xiàn)之可能；在較正式的動產(chǎn)交易中，如果某一方當(dāng)事人沒有審查交易對象的基本信息，很難說其沒有過失。在小額交易中，由于當(dāng)事人并無審查交易對象基本信息的義務(wù)，所以當(dāng)事人確實可能無過失；但由于此類交易往往都是當(dāng)面交易，不知此類信息并不影響決定合同成立與否的意思表示的正常作出，而只可能影響后續(xù)糾紛的解決。但糾紛如可協(xié)商解決，仍無適用公告方式的必要；在糾紛不能協(xié)商解決但此類信息仍可得知的情況下，亦是如此。換言之，只有在糾紛不能協(xié)商解決且此類信息不得而知時，該條件才有成就的可能。此時，提起訴訟是社會常態(tài)。但至少在我國大陸，被告人明確是啟動民事訴訟程序的前提。如公告須參照訴訟程序，在不知曉此類信息尤其是不知曉對方姓名時，訴訟尚且無法啟動、公告方式更是無從適用；如公告無須參照訴訟程序，其雖有適用可能，但在對糾紛解決幾無意義的情況下，當(dāng)事人實際采用的可能性必然會很小。

其次，至少在我國大陸立法視角下，域外法和我國臺灣地區(qū)立法中的適用條件缺乏典型例證。法律原則上只調(diào)整具有一定典型性的事件。具體到“過失方案”，如無符合條件的典型例證(28)“懸賞廣告”此時的證明力極低，這主要是因為其性質(zhì)難以界定且爭議頗大。事實上，《德國民法典》 《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”都在“公告方式”這一特殊意思表示方式之外單獨規(guī)定了“懸賞廣告”，且關(guān)于“懸賞廣告”的規(guī)定更為詳細(xì)。參見杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社，2014年，第206-207頁；劉士國、牟憲魁、楊瑞賀譯：《日本民法典》，中國法制出版社，2018年，第131-133頁；王澤鑒：《債法原理》(第二版)，北京大學(xué)出版社，2013年，第338頁。，其合理性就頗值推敲了。史尚寬先生曾試圖列舉適用“公示送達(dá)”的例子，如，“債務(wù)人之繼承人不明，或者侵權(quán)行為之加害人不明”；“債權(quán)人之請求權(quán)，并不因債務(wù)人逃避而不得行使”；“支付租金之催告”。(29)史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第452-454頁。原文中使用的是“公示送達(dá)方法”。但上述例子在我國大陸立法視角下都有待商榷。對于繼承人或加害人不明之例，顯然是為避免訴訟時效經(jīng)過才適用“公示送達(dá)”；但在我國大陸，繼承人不明會導(dǎo)致訴訟時效中止(30)《民法總則》第194條第一款規(guī)定：“在訴訟時效期間的最后六個月內(nèi)，因下列障礙，不能行使請求權(quán)的，訴訟時效中止：……(三)繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人；……”。、而加害人不明時效就不會起算(31)《民法總則》第188條第二款規(guī)定：“訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)；有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長?！?，債權(quán)人均無需(通常也不會)通過公告方式維護(hù)自身利益。對于債務(wù)人逃避之例，如債務(wù)人信息明確，在我國大陸，債權(quán)人一般會選擇比公告更便捷且權(quán)威的方式(如起訴)主張債權(quán)；如債務(wù)人信息不明且債權(quán)人無過失，“公示送達(dá)”的唯一價值在于避免時效經(jīng)過，但在我國大陸，此時訴訟時效就未起算。對于支付租金之催告一例，由于我國大陸要求入住者實名登記，權(quán)利人對不知義務(wù)人基本信息沒有過失幾無可能。在史尚寬先生都未能提出典型例證的情況下，符合該條件的情形即便存在也難稱典型。

最后，至少在我國大陸立法視角下，域外法和我國臺灣地區(qū)立法中的適用條件明顯有失均衡。在我國大陸，選擇意思表示方式的自由也是私法自治理念的應(yīng)有之義，法律原則上不應(yīng)限制。從《民法總則》第140條的規(guī)定來看，其更是明文賦予當(dāng)事人具有選擇明示方式或默示方式作出意思表示的權(quán)利；即便對于沉默，在特定的條件下也可視為意思表示的方式。這無疑很契合私法自治理念。當(dāng)然，由于與明示和默示這兩種意思表示方式相比，公告方式確實有可能損害受領(lǐng)人的利益，所以，為了保護(hù)意思表示受領(lǐng)人的利益，法律可以也應(yīng)當(dāng)對其適用加以限制。但這種限制絕不能超出保護(hù)受領(lǐng)人利益所必需的程度，以免矯枉過正。與沉默這種特殊的意思方式相比，公告方式損害意思表示受領(lǐng)人利益的可能性不會明顯更大。因此，公告方式的適用條件至少不應(yīng)比沉默被視為意思表示的條件明顯更嚴(yán)。對于沉默，在“有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時”均可視為意思表示。這一條件對公告方式適用條件的確定具有重要參照意義，但“過失方案”中的公告方式的適用條件卻與之大相徑庭，這顯然有失均衡。

事實上，即便不考慮前述理由，“過失方案”也并不可取。一方面，這是因為在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)交易平臺極為便捷的條件下，即便表意人對不知意思表示受領(lǐng)人(姓名、住所)并無過失，也沒有適用公告方式的必要；另一方面，這是因為從我國大陸原有關(guān)于公告方式適用條件的規(guī)定來看，其根本就不關(guān)注表意人的主觀過失，如，依照現(xiàn)有司法解釋，在當(dāng)事人一方下落不明時，無論表意人對此有無過失均可適用公告方式主張債權(quán)。(32)《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法通則第一百四十條規(guī)定的‘當(dāng)事人一方提出要求’，產(chǎn)生訴訟時效中斷的效力：……(四)當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告的，但法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定?！?。

(二)應(yīng)然適用條件之建構(gòu)

在“過失方案”并不可取的情況下，只能在參照既有研究和相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，綜合平等、自愿和誠實信用原則等民法基本原則，確定更為科學(xué)的適用條件。本文認(rèn)為，由于意思表示可能具有不同的角色，如要約、承諾、(要約邀請)(33)目前學(xué)術(shù)界對于要約邀請是否屬于意思表示的問題存在不同認(rèn)識。從崔建遠(yuǎn)教授和韓世遠(yuǎn)教授給要約邀請所下的定義來看，似乎是認(rèn)為其也是意思表示；但在張新寶教授和朱曉喆教授的論述中，透露的是要約邀請并非意思表示的傾向。參見崔建遠(yuǎn)：《合同法學(xué)》，法律出版社，2015年，第31頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第四版)，法律出版社，2018年，第119頁；張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280頁；陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第998頁。為確保論述的全面性，此處把要約邀請也作為意思表示的一種情形。等；并且，不同角色的意思表示中的相對人利益保護(hù)問題差異較大，所以應(yīng)根據(jù)意思表示角色的不同，確定與之對應(yīng)的適用條件。詳言之：

首先，如意思表示為要約或要約邀請，原則上均可適用公告方式。理由如下：第一，通過何種方式發(fā)出要約或要約邀請，原則上是表意人的權(quán)利。基于私法自治的理念，民事主體原則上有權(quán)決定作出或不作出要約或要約邀請，也有權(quán)決定向誰發(fā)出要約或要約邀請，更有權(quán)決定通過何種方式發(fā)出要約或要約邀請。第二，法律對要約或要約邀請作出方式的限制在很多情況下反而體現(xiàn)的是鼓勵公告方式的傾向。現(xiàn)有立法有時確實會對要約或要約邀請的方式加以限制，但從相關(guān)規(guī)定來看，這種限制通常也只是強(qiáng)調(diào)排除沉默方式、默示方式及明示方式中的口頭方式。對于書面方式和公告方式，立法者不僅未予限制有時甚至?xí)魑囊?guī)定應(yīng)以此種方式為之。前者如六個月以上的租賃合同，后者如常見的招標(biāo)公告。第三，要約或要約邀請的作出方式并不會損害相對人的利益。盡管通過何種方式發(fā)出要約或要約邀請確實可能會影響到潛在的承諾人或要約人的利益，但表意人并無義務(wù)確保潛在的承諾人或要約人實際收到該意思表示。事實上，潛在的承諾人或要約人即便因未曾收到要約或要約邀請而遭受不利，也不能苛責(zé)他人，因為此時主體間尚未建立起可獲法律保護(hù)的特別關(guān)系。

其次，如意思表示為承諾，在符合特定條件時仍可適用公告方式。承諾人如以公告方式作出承諾的意思表示，確實會增加要約人在并不知情的情況下就開始處于法鎖約束之下的可能性，這顯然對其極為不利。故而，承諾人原則上并不享有要約人或要約邀請人對于公告方式所享有的選擇自由。有學(xué)者從《合同法》第22條(34)《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。”和第23條(35)《合同法》第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)： (一)要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；(二)要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)?！背霭l(fā)，指出承諾的意思表示絕對不能以公告的方式作出(36)張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280頁。。該觀點盡管注意到了承諾不同于要約或要約邀請的又一特殊之處，但卻有失嚴(yán)謹(jǐn)。一方面，由于公告方式與《合同法》第22條所要求的“通知”并不存在內(nèi)在矛盾，所以以公告方式進(jìn)行通知并非毫無可能；另一方面，由于通過公告方式作出的承諾自公告發(fā)布時就生效，所以根本無需考慮《合同法》第23條中的“到達(dá)”問題。事實上，在很多情況下均可通過公告方式作出承諾(37)此處關(guān)于承諾適用公告方式的條件既參考了《民法總則》第140條第二款關(guān)于沉默可以被視為意思表示的情形的規(guī)定，也參考了《德國民法典》中關(guān)于無需向要約人承諾合同即成立的規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?51條規(guī)定：“依交易習(xí)慣不應(yīng)當(dāng)期待承諾表示，或要約人已經(jīng)放棄承諾表示的，無需向要約人表示承諾，合同即因要約的承諾而成立。要約消滅的時點，依由要約或者情況推知之要約人的意思確定?！比绻诖嬖诮灰琢?xí)慣或要約人明確表示放棄承諾時，承諾尚且是無需的；那么至少但從理論上看，公告方式之外的更有利于要約人的作出承諾表示的方式當(dāng)然更可以是無需的。參見杜景林、盧諶譯：《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社，2014年，第30頁。。例如，在要約人明確表示承諾人可通過發(fā)布公告的方式作出意思表示時，因為根據(jù)私法自治理念，要約人有權(quán)選擇對其不利的公告方式；又如，在要約人和承諾人存在特別約定時，因為該情形與前一種情形一樣，也符合私法自治理念；再如，存在承諾人以公告方式作出意思表示的習(xí)慣時，法律此時并無理由進(jìn)行干預(yù)。

最后，在其他情形，應(yīng)綜合相關(guān)因素具體判斷可否適用公告方式。除了要約、要約邀請及承諾之外，有相對人的意思表示還包括撤銷、同意、代理權(quán)之授予、解除等(38)朱慶育：《民法總論》(第二版)，北京大學(xué)出版社，2016年，第224頁。。對于其中的一些，立法已經(jīng)明確規(guī)定了作出該意思表示的具體方式。如依照《民法總則》第147條至第151條的規(guī)定，撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)只能通過訴訟或仲裁的方式進(jìn)行，此時直接依照法律的規(guī)定行事即可。但對于其中的另一些，如代理權(quán)之授予，立法并未要求必須通過特定方式，此時就有必要探討公告方式能否適用的問題了。如適用公告方式并無法律障礙，并且結(jié)合具體情形可知，表意人選擇適用公告方式并不會給其他主體帶來任何不利影響，或者雖會給其他主體帶來不利影響但卻是表意人合法行使權(quán)利的結(jié)果，或是遭受不利的主體自愿選擇的結(jié)果，只要不違背誠實信用原則和公序良俗原則，表意人均有權(quán)選擇通過公告方式作出意思表示。換言之，對于意思表示既非要約或要約邀請也非承諾的情形，在法律未予規(guī)定時，應(yīng)綜合利益平衡、私法自治、誠實信用、公序良俗等原則具體判斷能否通過公告方式作出意思表示。

必須承認(rèn)，與域外法和我國臺灣地區(qū)立法中的“過失方案”相比，本文主張的適用條件明顯更復(fù)雜。盡管這可能會引發(fā)學(xué)界的質(zhì)疑，但卻能圓滿解釋立法機(jī)關(guān)自始至終都未認(rèn)可域外“過失方案”的原因。那就是，公告方式的適用條件問題原本就是一個不宜一刀切處理的復(fù)雜問題，域外法和我國臺灣地區(qū)立法將復(fù)雜問題簡單化，當(dāng)然很不可取。換言之，《民法總則》第139條條文過于簡陋也可能是立法者有意選擇以簡馭繁模式的結(jié)果。

三、公告方式的實現(xiàn)程序

解決了公告方式的適用范圍和適用條件問題，接下來所要面對的就是公告方式的實現(xiàn)程序問題。從既有研究來看，學(xué)術(shù)界對于該問題的認(rèn)識并不一致。王利明雖未明確表明觀點，但從其列舉的實現(xiàn)媒介來看，似乎是認(rèn)為本條并未要求特定程序；(39)王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社，2017年，第598頁。張新寶也認(rèn)為，在有特別規(guī)定時才需通過特定程序(40)張新寶主編：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280頁。。但楊立新(41)楊立新老師的原話為：“對于有相對人，但表意人不知道意思表示的相對人，或者不能知道相對人的所在地的，可以依照《民事訴訟法》關(guān)于公告送達(dá)的規(guī)定，以公告的方法作出意思表示?！苯Y(jié)合前后文可知，這里的“可以”似乎是指表意人具有選擇是否適用公告方式的權(quán)利，而非指表意人可以選擇是否通過特定程序進(jìn)行公告。參見楊立新主編：《中華人民共和國民法總則要義與案例解讀》，中國法制出版社，2017年，第516頁。和丁海俊(42)丁俊海：《論〈民法總則〉第139條公告意思表示的適用范圍與要件》，《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第4期。卻認(rèn)為，應(yīng)參照民事訴訟法上的送達(dá)程序進(jìn)行公告；朱曉喆雖認(rèn)為本條是否要求實現(xiàn)程序尚待討論，但卻支持將民事訴訟法納入考量的做法。(43)陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1000頁。同時，《德國民法典》 《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”都明確規(guī)定公告方式須參照民事訴訟法上的送達(dá)程序進(jìn)行。在這樣的情況下，討論公告方式的實現(xiàn)程序問題就非常有必要了。由于在法律有特別規(guī)定時，討論該問題已無必要，所以此處的討論僅針對法律并未特別規(guī)定的情形。鑒于學(xué)術(shù)界既有討論均未回應(yīng)(潛在的)不同觀點及其理由，下文會同時對主張公告應(yīng)參照送達(dá)程序進(jìn)行的觀點本身以及支撐這一觀點的潛在理由進(jìn)行探析。

(一)主張應(yīng)參照送達(dá)程序的觀點自身之缺陷

由于《民法總則》第139條并未明確公告是否需要經(jīng)過特定程序，所以單從字面上看，無論主張公告是否應(yīng)參照送達(dá)程序進(jìn)行似乎均無不可；但綜合其他因素就會發(fā)現(xiàn)，主張公告應(yīng)參照送達(dá)程序進(jìn)行的觀點不足頗多。無論是從解釋根據(jù)的視角來看，還是從既有立法抑或社會現(xiàn)實的視角來看，所得結(jié)論都完全相同。詳言之：

首先，該觀點欠缺解釋根據(jù)。從法律解釋的視角來看，主張公告必須參照送達(dá)程序的觀點和主張公告無須參照送達(dá)程序的觀點都是法律解釋。法律解釋雖相對自由但也絕非可隨意為之，必須具有至少相對充分的依據(jù)且不得違反法律的基本原則。由于私法領(lǐng)域奉行的是法無明文禁止即自由的原則，所以限制主體的行為自由原則上必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)，除非涉及公序良俗的維護(hù)等原因。具體到法律解釋領(lǐng)域，為充分踐行法無明文禁止即自由的原則，在解釋結(jié)論不利于民事主體的行為自由時，尤其應(yīng)注意解釋根據(jù)是否充分的問題。(44)對于這一點，王軼教授曾有過精辟論述。參見王軼：《民法原理與民法學(xué)方法》，法律出版社，2009年，第52-53頁。就公告方式而言，從表意人的視角來看，如何進(jìn)行公告原則上是其行為自由的組成部分；如要求必須通過特定程序的進(jìn)行公告，無疑是限制其行為自由的范圍。就本條的解釋而言，由于公告方式是否必須通過送達(dá)程序進(jìn)行的問題與公序良俗根本毫無關(guān)聯(lián)，所以，如主張公告必須參照送達(dá)程序進(jìn)行這一有可能限制主體行為自由的解釋結(jié)論，只可能也必須從法律的明文規(guī)定中獲得合法性根據(jù)。但從本條條文來看，其中并未涉及任何有關(guān)程序的規(guī)定，所以，主張必須參照送達(dá)程序的觀點根本毫無根據(jù)。

其次，該觀點違背既有立法。盡管作為意思表示方式之一的公告方式在我國大陸確實是由《民法總則》最早確立的，但這并不意味著既有規(guī)范中就從未有過類似規(guī)定。事實上，《合同法》第15條(45)《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。”中的拍賣公告、招標(biāo)公告和商業(yè)廣告都是主體作出意思表示的方式(46)如認(rèn)為拍賣公告、招標(biāo)公告和商業(yè)廣告等要約邀請原則上并非意思表示盡管確實會影響此處的論證過程，但卻不會影響論證結(jié)論，因為商業(yè)廣告在內(nèi)容符合要約的規(guī)定時仍可視為要約(意思表示)。，皆可視為《民法總則》中公告方式的前身。對于拍賣公告、招標(biāo)公告和商業(yè)廣告，在我國大陸分別由《拍賣法》 《招標(biāo)投標(biāo)法》和《廣告法》專門調(diào)整。故而，在討論公告方式是否須經(jīng)特定程序的問題時，必須慎重考慮所得結(jié)論能否與既有立法順利銜接的問題。從既有相關(guān)立法來看，無論是拍賣公告還是招標(biāo)公告抑或商業(yè)廣告，都無須參照民事訴訟法上的送達(dá)程序發(fā)布；如要求公告必須參照送達(dá)程序進(jìn)行，顯然違背了既有立法。如想避免這一沖突，唯一的方案就是，在主張公告必須參照送達(dá)程序進(jìn)行的同時，也主張拍賣公告、招標(biāo)公告和商業(yè)廣告都與《民法總則》中公告方式毫無關(guān)聯(lián)。如未來民法典合同編不再保留《合同法》第15條的內(nèi)容，這一方案或能成立；但從民法典各分編草案來看，《合同法》第15條已被全文照搬，該方案已基本上喪失了成立的可能，因為分編中的公告原則上都應(yīng)被視為總則中公告方式的細(xì)化。

最后，該觀點無視社會現(xiàn)實。《民法總則》第139條規(guī)定增加公告這一意思表示方式，從根本上說并非為了追求理論圓滿而是為了服務(wù)社會實踐。因此，在討論公告是否必須參照送達(dá)程序進(jìn)行的問題上，也須考慮社會現(xiàn)實。如某一主張缺乏實現(xiàn)可能，無論其在理論上有多么圓滿也不應(yīng)被認(rèn)可。就公告方式而言，無論是從表意人還是從司法機(jī)關(guān)的視角來看，如必須參照送達(dá)程序進(jìn)行，成本都很巨大。這必然會致使公告方式在實踐中陷入表意人不愿選擇、司法機(jī)關(guān)不愿接受的境地，基本淪為僵尸條款。此外，如堅持主張公告方式須參照送達(dá)程序進(jìn)行，還須處理公告方式與懸賞廣告的關(guān)系問題。如主張懸賞廣告并非公告方式的情形，不僅違背社會一般觀念而且會導(dǎo)致公告方式的實際意義大打折扣；如認(rèn)為懸賞廣告是公告方式的典型情形，就必須面對實踐中必然會出現(xiàn)的懸賞廣告沒有參照送達(dá)程序發(fā)布時的效力問題。此時，如認(rèn)可其效力，無疑是認(rèn)可公告方式最為典型的情形反而無需參照送達(dá)程序進(jìn)行，主張應(yīng)參照送達(dá)程序的觀點事實上就會陷入自相矛盾的境地；如否認(rèn)其效力，無疑會嚴(yán)重?fù)p害因信任懸賞廣告而為特定行為的主體的利益。

與此同時，該觀點很可能也違背了立法者潛在的價值選擇。從價值選擇的視角看，主張必須參照送達(dá)程序?qū)嶋H上也是主張對司法權(quán)介入民事領(lǐng)域持更為寬容的態(tài)度。由《民法總則》突然廢除由《民法通則》和《合同法》所創(chuàng)立的變更權(quán)制度(47)聶衛(wèi)鋒：《〈民法總則〉變更權(quán)之殤——兼論中國法律發(fā)展的自主性問題》，《法學(xué)家》2018年第6期。這一事實可知，民法典的編纂者對司法權(quán)介入民事領(lǐng)域采取的是比以往更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。如要求必須參照程序，顯然違背了立法者的價值選擇。

(二)支撐應(yīng)參照送達(dá)程序的潛在理由之檢討

主張公告應(yīng)當(dāng)參照送達(dá)程序進(jìn)行的觀點雖然存在重大不足，但不少學(xué)者仍持此種觀點。盡管這些學(xué)者并未明確其中原因，但潛在的理由無非有以下幾點； (1)不參照民事訴訟法上的送達(dá)程序會引發(fā)條文沖突； (2)不參照民事訴訟法上的送達(dá)程序會導(dǎo)致利益失衡； (3)不參照民事訴訟法上的送達(dá)程序?qū)⑦`背域外和我國臺灣地區(qū)立法慣例(48)丁?？。骸墩摗疵穹倓t〉第139條公告意思表示的適用范圍與要件》，《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第4期。。上述理由頗值商榷。詳言之：

首先，不參照送達(dá)程序會引發(fā)條文沖突的擔(dān)憂明顯多余。由于《民事訴訟法》(2017年修正)第92條規(guī)定公告送達(dá)必須以法定程序進(jìn)行，自發(fā)出公告之日起經(jīng)過六十日才能視為送達(dá)；(49)《民事訴訟法》(2017年修正)第92條規(guī)定：“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。公告送達(dá)，應(yīng)當(dāng)在案卷中記明原因和經(jīng)過?！倍睹穹倓t》第139條規(guī)定意思表示自公告發(fā)布時就生效，如果公告方式無需參照公告送達(dá)程序進(jìn)行，法條間就可能發(fā)生抵牾。(50)陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1000頁，第1000頁。但這種擔(dān)憂純粹多余。因為《民法總則》中的“公告方式”和民事訴訟法中的“公告送達(dá)”盡管在形式上都包含有“公告”二字，但卻是完全不同的機(jī)制構(gòu)造。從主體上看，前者的權(quán)利主體是一般的私法主體，而后者的行使主體卻是特定的司法機(jī)關(guān)；從內(nèi)容上看，前者是私法主體依據(jù)私法自治理念所享有的原則上可自主選擇適用與否的眾多意思表示方式中的一種，而后者是有關(guān)部門依照法律規(guī)定所享有的在特定情況下可依法適用的一種特殊的送達(dá)方式；從行使上看，前者原則上由私法主體自由行使，而后者必須嚴(yán)格依法進(jìn)行；從功能上看，前者是為了服務(wù)于私法自治，而后者是為了實現(xiàn)程序正義。事實上，有學(xué)者之前就曾指出“公告方式”也可能是一種與“公告送達(dá)”無關(guān)的意思表示方式。(51)陳甦主編：《民法總則評注》(下冊)，法律出版社，2017年，第1000頁，第1000頁。可見，兩者各行其道即可相安無事，根本不會引發(fā)條文沖突。

其次，不參照送達(dá)程序會導(dǎo)致利益失衡的論斷有失嚴(yán)謹(jǐn)。在無相對人的情形下，所謂的利益失衡的問題實際上是無需討論的。這一方面是因為表意人此時的意思表示通常都是給予特定的主體一定的權(quán)利或者利益，不存在需要法律予以調(diào)整的并非出于自愿的利益失衡；另一方面是因為通過公告方式作出的意思表示生效時間相對更早而撤銷條件卻相對更嚴(yán)，并不會對潛在的受益主體造成不利。在有相對人的情形中，與其他意思表示方式相比，公告方式在意思表示實際到達(dá)相對人的概率方面確實存在短板。從表面上看，這確實對相對人不利。但問題是，在意思表示為要約或要約邀請的場合，由于表意人并無確保意思表示必須實際到達(dá)相對人的義務(wù)，所以即便對相對人造成不利，法律也不宜介入；在意思表示既非要約也非要約邀請的場合，公告方式的適用條件在多數(shù)情況下就足以避免利益失衡結(jié)果的出現(xiàn)。在符合公告方式的適用條件時，即便偶爾出現(xiàn)了利益失衡的結(jié)果，也只能說明公告方式和其他意思表示方式一樣，并不能保證利益在結(jié)果上總是平衡的，而不能因此就單單要求公告方式必須參照送達(dá)程序進(jìn)行。因為這不僅明顯違背公平理念，而且存在適得其反的可能。

最后，不參照送達(dá)程序?qū)⑦`背立法慣例的理由難以成立。如前所述，《德國民法典》 《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”都明確規(guī)定公告必須參照民事訴訟法上的送達(dá)程序進(jìn)行。從表面上看，由于這些實例的存在，將公告方式必須參照送達(dá)程序進(jìn)行視為通行做法似乎并無不妥；但稍加分析就會發(fā)現(xiàn)，這一結(jié)論很不嚴(yán)謹(jǐn)。原因如下：第一，樣本數(shù)量過少。域外法也有未參照送達(dá)程序進(jìn)行公告的實例，如《葡萄牙民法典》就未要求公告必須參照民事訴訟上的送達(dá)程序進(jìn)行。(52)《葡萄牙民法典》第225條規(guī)定：“表意人對不認(rèn)識或不知下落之相對人作出之意思表示，得通過在表意人居所地之一份報章上刊登公示而為之?！?參見唐曉晴等譯：《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社，2009年，第42頁。第二，樣本選擇不妥。由于《日本民法典》和我國臺灣地區(qū)“民法典”都是全面借鑒《德國民法典》的產(chǎn)物，所以三者都規(guī)定公告方式必須參照送達(dá)程序進(jìn)行不僅不足為奇甚至理應(yīng)如此。換言之，在是否必須參照送達(dá)程序的問題上，由于這三者是形三實一的關(guān)系，所以其共同點很難稱為“慣例”。第三，樣本分析不夠?！兜聡穹ǖ洹分贫ㄓ?896年，《日本民法典》制定于1898年，我國臺灣地區(qū)“民法典”制定于1930年，《葡萄牙民法典》制定于1966年。如對這四個規(guī)定進(jìn)行流變分析，完全可得出公告方式的實現(xiàn)程序經(jīng)歷了從嚴(yán)格到寬容的過程的結(jié)論。該結(jié)論或許并不嚴(yán)謹(jǐn)，但仍需予以關(guān)注。

需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管此處的理由梳理并不完全，但也不會影響論證結(jié)論的可靠性。因為對于必須參照送達(dá)程序這一結(jié)論而言，任何潛在的理由都無法合理解釋為何公告必須參照民事訴訟法上的送達(dá)程序而不是其他任何程序(如公示催告程序)進(jìn)行的問題。

四、公告方式的實現(xiàn)媒介

在主張公告方式必須參照送達(dá)程序進(jìn)行的情況下，公告方式的實現(xiàn)媒介問題事實上是無需專門討論的，因為此時只需參照民事訴訟法中關(guān)于送達(dá)媒介的規(guī)定即可；但若持相反觀點，情況就有所不同了。當(dāng)然，不少著作都提到了公告方式的實現(xiàn)媒介問題。如，有著作認(rèn)為，公告方式既可以是在有關(guān)機(jī)構(gòu)的公告欄(如人民法院的公告欄)也可以是在報紙上刊登公告的方式(53)參見李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社，2017年，第434頁；石宏主編：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社，2017年，第333頁；法律出版社法規(guī)中心：《中華人民共和國民法總則注釋本》，法律出版社，2017年，第92頁。；也有著作認(rèn)為，“公告的方式多種多樣，其可以以貼畫張貼，也可以在路牌、櫥窗、路燈等處刊載，還可以通過報紙、網(wǎng)絡(luò)、電臺等方式發(fā)布”(54)王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》(下冊)，中國法制出版社，2017年，第598頁。；還有著作認(rèn)為，“法律原則上不作要求，只要求具有使得不特定多數(shù)人獲得知悉該意思表示的可能”(55)張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280頁，第280頁。。顯而易見，上述見解并不統(tǒng)一。在這樣的情況下，詳細(xì)討論該問題就顯得尤為必要了。本文認(rèn)為，討論公告方式的實現(xiàn)媒介問題需要從基本屬性、涵蓋類型和具體認(rèn)定的層面分別展開。詳言之：

首先，從基本屬性上看，公告方式的實現(xiàn)媒介必須具有公開性。公告方式適用媒介的公開性可從以下幾個方面理解：第一，該公開性主要強(qiáng)調(diào)意思表示內(nèi)容的公開性而不關(guān)注意思表示過程的公開性，即實現(xiàn)媒介必須具有公開傳播其所承載的意思表示內(nèi)容的功能。第二，該公開性具體是指積極意義上的公開性而非消極意義的公開性，即實現(xiàn)媒介本身就具備積極、主動地傳播其所承載的意思表示的功能。有觀點認(rèn)為，實現(xiàn)媒介原則上只需具有使不特定多數(shù)人獲得知悉該意思表示的可能即可。(56)張新寶：《〈中華人民共和國民法總則〉釋義》，中國人民大學(xué)出版社，2017年，第280頁，第280頁。該觀點未必準(zhǔn)確，因為任何媒介所承載的意思表示都存在為不特定主體所知曉的可能，但公告方式的實現(xiàn)媒介必須具備積極主動地傳播意思表示內(nèi)容的特征。第三，該公開性是相對意義上的公開性而非絕對意義上的公開性，即只要求實現(xiàn)媒介在合理的范圍內(nèi)具有公開性即可。因為任何實現(xiàn)媒介都無法具備絕對意義上的公開性。第四，該公開性是期待意義上的公開性而非結(jié)果意義上的公開性，即只要求實現(xiàn)媒介能確保眾所周知的可能即可而無須確保眾所周知的結(jié)果。因為結(jié)果意義上的公開性同樣難以保證。

其次，從涵蓋類型上看，公告方式的實現(xiàn)媒介明顯具有開放性。公告方式適用媒介的開放性可從以下幾個方面理解：第一，靜態(tài)意義上的多元性，即公告方式的實現(xiàn)媒介本身是多元的而非一元的。這一點，從既有研究所列舉的實現(xiàn)媒介的多樣性及所使用句式的特殊性就可清楚地看出。第二，動態(tài)意義上的發(fā)展性，即公告方式的實現(xiàn)媒介的類型并非固定不變，而是會隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而不斷趨于豐富。這一點，網(wǎng)絡(luò)等新型實現(xiàn)媒介的出現(xiàn)即為最好的明證。從某種意義上說，正是由于公告方式實現(xiàn)媒介的開放性，才導(dǎo)致既有研究所列舉的實現(xiàn)媒介并不相同且略顯散亂。但不能因此就說開放性是公告方式實現(xiàn)媒介局限性的體現(xiàn)，相反，實現(xiàn)媒介的開放性具有極為重要的意義。一方面，實現(xiàn)媒介的開放性是公告方式契合私法自治理念的必然要求，因為公告方式的實現(xiàn)媒介唯有保持開放性，方能確保民事主體在通過公告方式進(jìn)行意思表示時可享受到更廣泛的自由；另一方面，實現(xiàn)媒介的開放性也是主張公告方式無須參照送達(dá)程序進(jìn)行的觀點的自然延伸，因為從實際效果上看，必須通過特定媒介與必須通過特定程序之間并無太大差別。

最后，從具體認(rèn)定上看，公告方式的實現(xiàn)媒介同時具有相對性。盡管公告方式的實現(xiàn)媒介具有自身特殊性，但其與其他意思表示媒介之間的區(qū)分也存在相對性。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，某些類型的媒介既可作為公告方式的實現(xiàn)媒介也可作為其他方式的實現(xiàn)媒介。如同一張文字，在張榜公布時就是公告方式的實現(xiàn)媒介，但在直接傳遞時就是書面方式的實現(xiàn)媒介。第二，公告方式實現(xiàn)媒介中的一些類型可看作是其他意思表示方式實現(xiàn)媒介的升級，如報刊可視為特殊的書面方式、廣播可視為特殊的口頭方式。第三，即便典型的公告方式的實現(xiàn)媒介也可作為公告方式以外的意思表示方式的實現(xiàn)媒介。如雙方當(dāng)事人若自愿選擇通過電視連線公開進(jìn)行一對一交談也無任何不妥。可見，公告方式的實現(xiàn)媒介與其他意思表示方式的媒介之間看似區(qū)別明顯實則藕斷絲連。但需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管公告方式的實現(xiàn)媒介具有相對性，也不會危及公告方式作為獨立的意思表示方式的地位。這一方面是因為公告方式的實現(xiàn)媒介畢竟在基本屬性層面存在顯著不同于其他意思表示方式的地方(公開性)，另一方面是因為公告方式的實現(xiàn)媒介雖具有相對性但也并非無法認(rèn)定。

需要強(qiáng)調(diào)的是，盡管公開性、多元性和相對性各有側(cè)重，但卻都是對公告方式實現(xiàn)媒介抽象特征的描述，所以三者不僅并不矛盾甚至具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。事實上，唯有同時從這三個方面把握公告方式的實現(xiàn)媒介，才能真正理解公告方式的實現(xiàn)媒介問題。

五、結(jié) 語

顯而易見，本文對公告方式的適用適用范圍、適用條件、實現(xiàn)程序和實現(xiàn)媒介都報以一種極為寬容的態(tài)度；但不得不承認(rèn)，即便如此，公告方式在實踐中也不會成為主流的意思表示方式。但這絕不意味著對公告方式采取相對寬容的態(tài)度就是毫無意義的，因為公告方式具有其他意思表示方式無法具備的特性，即公開性和儀式性?；谶@些特性，表意人通常會更為謹(jǐn)慎，利益相關(guān)人通常也會更確信表意人的誠意。尤其對于中國人而言，在大眾面前出爾反爾往往會讓其自覺顏面盡失?？紤]到當(dāng)前中國社會的誠信意識堪憂這一現(xiàn)實，對公告方式的適用報以更寬容的態(tài)度從而激活公告方式的獨特作用、進(jìn)而助力于中國社會誠信意識的增強(qiáng)，既是必要之舉也是明智之舉。