安 琪

一、問題的提出：少年司法的邊界

在未成年人犯罪的領(lǐng)域，我國踐行的刑事司法政策以盡可能實現(xiàn)對未成年人的權(quán)利保障為首要目的，在“教育為主、懲罰為輔”的基本政策脈絡(luò)之下，我國形成了對未成年人被告人的定罪量刑與適用程序的少年司法特別體系，但實踐中卻不時出現(xiàn)未成年刑事案件處理過程中匪夷所思的怪相。例如，在2018年9月曝光的魯山縣人民檢察院“冰釋前嫌”案就引發(fā)了公眾的強烈關(guān)注[注]2018年9月19日，魯山縣人民檢察院官方微信公眾號發(fā)表一篇名為《魯山一初中生犯錯 檢察官介入下雙方冰釋前嫌》文章，該文章稱魯山縣某中學(xué)16歲的初二學(xué)生小趙與17歲女孩小花強行發(fā)生了性關(guān)系，且小花因為這次侵害染上了傳染性疾病。在承辦案件的檢察官和當(dāng)?shù)卣{(diào)解委員會的積極促進下，最終雙方父母“冰釋前嫌”，自愿簽訂了和解協(xié)議書，小趙家長賠償了小花父母8萬元。承辦檢察官又迅速將小趙的強制措施由逮捕變更為取保候?qū)?，小趙得以在開學(xué)時回到了學(xué)校。小趙的母親給檢察院送來了錦旗，上書“執(zhí)法為民、盡職盡責(zé)、情系少年、傾心相助”。詳情參見周益帆：《河南檢察院回應(yīng)：魯山強奸案“冰釋前嫌”是宣傳產(chǎn)生的歧義》，央廣網(wǎng)報道，http://china.cnr.cn/yaowen/20180926/t20180926_524370021.shtml，最后訪問日期：2018年12月17日。。該案一經(jīng)輿論發(fā)酵，便引發(fā)公眾一片嘩然，“未成年人”“強奸”“和解”等幾個關(guān)鍵詞在施害者家屬贈予檢方的錦旗與笑臉映襯下顯得格外刺眼，更為吊詭的是，該案的曝光源于承辦檢察院的自我宣傳報道。無獨有偶，該檢察院在同年3月曾發(fā)布一起案例，魯山某高中高一學(xué)生因被校園欺凌而涉嫌故意殺人，通過承辦檢察官“積極促成”，法院采取了該院提出緩刑的建議，判處李某某有期徒刑三年，緩刑三年。而該案也被收錄于河南省檢察機關(guān)第二屆未成年人檢察精品十大案件。[注]詳見閆歡：《強奸案“冰釋前嫌“尚未完，魯山又曝故意殺人案“雙方和解“》，鳳凰網(wǎng)報道，http://finance.ifeng.com/a/20180923/16520776_0.shtml，最后訪問日期：2018年12月17日。

基于目前所披露的有限信息，魯山縣人民檢察院對這兩起未成年人刑事案件的處理程序和處罰結(jié)果有違背現(xiàn)有立法之嫌。我國刑事訴訟法中對于適用當(dāng)事人和解的刑事案件范圍進行了嚴(yán)格的界定，其僅適用于因民間糾紛引起，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和侵犯財產(chǎn)權(quán)類的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。而案件中的強奸罪與故意殺人罪都屬于典型的故意犯罪，不應(yīng)被囊括在可以進行和解的范圍。況且，對于一起尚處于審查起訴程序且涉及未成年人隱私的刑事案件，如此大肆“正面”宣傳是否會向公眾以及青少年傳遞某些錯誤觀念？更重要的是，上述案件也揭示了我國司法實踐中對于未成年人犯罪所采用的刑事政策中的認(rèn)識誤區(qū)，不僅可能對立法所倡導(dǎo)的未成年人接受刑罰、回歸社會的價值取向有所曲解，還可能帶來對未成年人群體刑罰預(yù)防功能的沖擊。不得不說，我國在涉及未成年人犯罪的刑事政策方面，似乎陷入了亟待反思的實踐怪圈，以保障未成年人利益為核心的刑事政策，在并未明確設(shè)置適用的邊界時，便可能導(dǎo)致實踐運用中的單向性，難以發(fā)揮制度的應(yīng)有之意，甚至可能帶來降低未成年人犯罪成本、對未成年被害人的利益保障失衡、縱容未成年人犯罪等非預(yù)期的負(fù)面后果。因而，如何走出當(dāng)下的認(rèn)識誤區(qū)，如何在未成年人刑事案件中型構(gòu)出更為科學(xué)、周延的刑事政策，值得進一步予以厘清和探討。

二、未成年人刑事案件的刑事政策與立法框架

(一)基本特征：區(qū)分模式下的保護主義

從世界各國未成年人犯罪的立法發(fā)展模式來看，基本都經(jīng)歷了從混同式走向區(qū)分式的刑事立法及刑事政策。在既往的“懲罰主義”刑罰觀的影響下，未成年人犯罪與成年人犯罪被視為具有相同本質(zhì)的行為，都應(yīng)通過運用國家權(quán)力機關(guān)的司法權(quán)對其行為予以評價和施以懲罰。而隨著刑罰目的理論的發(fā)展與變遷，立法者開始對未成年人身心特征予以密切關(guān)注，繼而開始設(shè)立專門的未成年人司法制度，其標(biāo)志性事件就是美國于1899年在伊利諾伊州設(shè)立的首個少年法院。[注]姚建龍：《超越刑事司法：美國少年司法史綱》，法律出版社，2009年，第31-64頁。以此作為起點，各國刑事司法中都開始逐步采用將未成年人犯罪與成年人犯罪相區(qū)分的審判樣態(tài)，發(fā)展至今，這一模式已被絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所接納和應(yīng)用。其不僅在刑罰結(jié)果方面比照成年人刑事犯罪有著輕緩化的特征，在具體的適用程序方面也有著獨立的司法程序。在現(xiàn)代未成年人司法制度的背后，源于對“國家親權(quán)”和“恢復(fù)性司法”理論的逐步接受和應(yīng)用。國家在處理涉及未成年被告人的案件時，儼然成為超越家庭單位之上的責(zé)任主體，以保障未成年人利益的最大化為目標(biāo)，兼具懲戒與關(guān)愛的多樣司法面孔，[注]郝銀種，盛長富：《未成年人司法的國家親權(quán)悖論與修正》，《法律適用》2012年第3期。體現(xiàn)了相較于普通成年人刑事案件中司法權(quán)的特殊運行樣態(tài)，而相對非正式的犯罪處理方式和輕緩化的處理結(jié)果也成為當(dāng)下處理未成年人刑事案件中較為常見的裁判結(jié)果。

在我國傳統(tǒng)文化中，在“恤幼”“慎刑”的思想和以“禮”為核心的宗法倫理的交織影響下，我國古代的刑事立法和刑事政策中都不乏對未成年人的特殊保護。[注]王瑞山：《中國傳統(tǒng)社會未成年人刑事政策思想研究》，《青少年犯罪問題》2018年第5期。例如對未成年人刑事責(zé)任年齡的劃分，以及在刑罰種類的限制方面都能與現(xiàn)代的少年司法理念有所印合。而在現(xiàn)代化法治進程中，盡管我國在未成年人司法制度的構(gòu)建方面起步較晚，但也同樣采取了國際公約中規(guī)定和大部分國家普遍適用的區(qū)分式庭審模式和有利于未成年被告人的刑事政策。在立法層面，早在1979 年，在中共中央《關(guān)于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》中便提出了青少年犯罪應(yīng)當(dāng)適用“教育、挽救、改造”的基本六字方針；在1991年頒行的《未成年人保護法》中進一步明確界定，“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”。該指導(dǎo)性立法原則也隨后在《預(yù)防未成年人犯罪法》《刑法》《刑事訴訟法》等法條內(nèi)容中得以強調(diào)與重申，有關(guān)未成年人犯罪所應(yīng)適用的法定程序和適用標(biāo)準(zhǔn)也隨后得以進一步確立和完善，表明我國固有的“刑罰主義”在未成年人刑事司法領(lǐng)域得以調(diào)整和修正。司法層面將未成年被告人的權(quán)益保障放在首位，成文法條、司法解釋以及相關(guān)內(nèi)容的權(quán)威性表述，基本構(gòu)成了我國處理未成年人刑事案件所適用的刑事政策，也以此作為指導(dǎo)司法實踐的重要價值導(dǎo)向。

除卻立法層面的規(guī)范制定，我國也在機構(gòu)設(shè)立方面為未成年人刑事案件構(gòu)建了專門的審判機構(gòu)和場所。1984年，上海市長寧區(qū)人民法院創(chuàng)立了我國第一個專門審理未成年人刑事案件的合議庭，即少年法庭，通過將未成年犯罪案件分庭審理、分案審理，以及“圓桌式”審判方式，將未成年人刑事案件單獨剝離，審判理念也隨之發(fā)生變革。1988年5月，最高人民法院在上海召開全國法院審理未成年人刑事案件經(jīng)驗交流會，總結(jié)和推廣長寧區(qū)人民法院的工作經(jīng)驗。之后，江蘇、北京、福建等地積極仿效上海的經(jīng)驗和做法，少年法庭在全國各地紛紛建立。[注]上海長寧區(qū)人民法院： 《34年前，新中國第一個少年法庭在這里誕生》，網(wǎng)易新聞報道，http://dy.163.com/v2/article/detail/DSNSGQDH0514ILHP.html，最后訪問日期2018年12月17日。經(jīng)過三十余年的實踐，以少年法庭、未成年人刑事檢察機構(gòu)、未成年人幫教工作站為主要形式的專門處置、審理未成年人刑事案件的司法機構(gòu)已經(jīng)趨于成熟和完備。

(二)我國少年司法的具體法律規(guī)范解讀

誠如上文所述，我國涉及未成年刑事案件的法律條文規(guī)定分散于各部門法及司法解釋中，因而，有必要對當(dāng)下未成年人刑事案件的具體法律規(guī)范予以梳理，以刑事程序的推進作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。具體表現(xiàn)在：

其一，偵查階段未成年人適用刑事強制措施方面的謹(jǐn)慎。在涉及未成年犯罪嫌疑人的刑事案件中，司法機關(guān)對于其可否適用逮捕的強制措施的審查尤為謹(jǐn)慎，“可捕可不捕的不捕”，[注]參見最高人民檢察院：《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第十三條。重點審查未成年人年齡、社會調(diào)查報告等內(nèi)容，司法解釋中還對應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)逮捕與可以不批準(zhǔn)逮捕進行了列舉式的規(guī)定。此外，在偵查階段的訊問程序中同樣體現(xiàn)了對未成年人的權(quán)益保障，如應(yīng)當(dāng)在其法定代理人或其他親屬到場的情況下進行訊問，且嚴(yán)格禁止械具的使用。

其二，審查起訴階段檢察機關(guān)的積極介入。相較于偵查階段對辦案人員的限制，在審查起訴階段要求檢察機關(guān)采取更為積極的狀態(tài)處理未成年人刑事案件，盡可能通過不起訴、刑事和解等程序使未成年被告人免予刑事實體處罰，這一做法源于“恢復(fù)性司法”中所倡導(dǎo)的合意型沖突解決方式。[注]劉曉梅：《恢復(fù)性司法與青少年犯罪防控》，《青年研究》2005年第4期。由于我國刑事訴訟中的“不起訴制度”和專門為未成年人設(shè)置的“附條件不起訴”制度的設(shè)置，使得我國部分未成年人刑事案件在符合法條規(guī)定的情形時，可以在審查起訴階段便得以解決，對于主觀惡性小、犯罪情節(jié)輕微、真實悔罪、積極賠償被害人的未成年人，檢察機關(guān)多半會體現(xiàn)其“柔情”的一面，通過作出不起訴的決定，給予未成年被告人回歸社會的機會，也會在審查起訴階段過濾一部分未成年人刑事案件。

其三，審理過程中的特殊認(rèn)定規(guī)則及輕緩化刑罰的適用。對于進入審判階段的未成年人刑事案件，司法對其權(quán)利保障的傾斜并未減少。這一方面體現(xiàn)在，案件的審判場所多為上文提及的權(quán)力威嚴(yán)感并不濃郁的“少年法庭”，這會大大減少未成年被告人的心理壓迫感；另一方面，我國也設(shè)置了諸多的特殊證據(jù)審查規(guī)則及定罪量刑的裁判規(guī)則，在有利于未成年被告人的層面作出諸多努力。例如，在未成年被告人是否達到刑事責(zé)任年齡的判斷方面，對于沒有充分證據(jù)證明被告人實施被指控的犯罪行為時已經(jīng)達到法定刑事責(zé)任年齡且確實無法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其沒有達到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡，采用了有利于未成年被告人的司法推定。再如，在司法解釋中界定了“不認(rèn)為是犯罪”的諸多情形，嚴(yán)格把控未成年被告人入刑的門檻。而在未成年人被告人適用刑罰的層面，“從寬處罰”的刑事要求投射到刑罰層面便呈現(xiàn)出大幅向輕刑化靠攏的特征，司法機關(guān)在對未成年罪犯適用何種刑罰考量時，“應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正”[注]最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》第十一條。。實踐中不少法院，如上海市最高人民法院、河南省最高人民法院、北京市第二中級人民法院等法院都在逐步探索制定專門針對未成年人犯罪案件的規(guī)范性量刑文件，南京市中級人民法院、成都市中級人民法院還結(jié)合刑法修正案(八)的規(guī)定，專門就未成年人管制犯或者緩刑犯適用禁止令的問題作出了具體規(guī)定。[注]胡云騰：《寬嚴(yán)相濟刑事政策與未成年人犯罪量刑》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第1期。毋庸置疑，相較于成年被告人適用的刑罰，我國未成年被告人適用緩刑等非監(jiān)禁刑的比例居多，刑罰的“非監(jiān)禁化、社會化”的特征較為顯著。根據(jù)人民法院出版社出版的《中國少年司法》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在全國范圍內(nèi)，2009—2014年中國未成年人犯罪按照從寬處理的整體思路，非監(jiān)禁刑的適用率表現(xiàn)出不斷增強的趨勢，由32. 23%上升到41. 76%。[注]馬康：《寬嚴(yán)相濟刑事政策在未成年人司法中的再審視——以人身危險性為視角》，《中國石油大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期。

可見，我國已經(jīng)從立法層面和司法運行層面型構(gòu)出未成年被告人專門適用的法律程序，少年司法體系基本完備，不論是有關(guān)未成年人刑事案件的訴訟程序還是定罪量刑結(jié)果都印合了我國未成年人犯罪刑事政策的要求，從效果而言也的確能夠體現(xiàn)出“教育為主、懲罰為輔”的原則要求。但同時，也不應(yīng)當(dāng)忽視我國在審理未成年人刑事案件中的實踐異化和可能落入誤區(qū)，這些都直接影響我國少年司法制度運行的整體效果，也可能使立法及司法過程中為之精心架構(gòu)的制度受到?jīng)_擊。

三、司法權(quán)在未成年人刑事案件中的悖論和異化

(一)少年司法制度與司法權(quán)特征的非統(tǒng)一性

誠如上文在厘清未成年人刑事案件的理論根基時所提及的，“國家親權(quán)”理論賦予了少年司法領(lǐng)域中權(quán)力的正當(dāng)性來源。而從我國現(xiàn)有的立法框架以及司法實踐中可以歸納出，較之于普通的刑事案件，司法權(quán)在處理未成年人刑事案件時，呈現(xiàn)出明顯的保護性、主動性特征。從偵查階段開始，未成年犯罪嫌疑人便被放在特殊的保護位置；而在檢察機關(guān)審查起訴階段，這一保護的力度得以強化，甚至突破了現(xiàn)有立法的一般規(guī)定。例如，最高人民檢察院發(fā)布的司法解釋中擴大了現(xiàn)有刑事訴訟立法中有關(guān)刑事和解的范圍、增加了有關(guān)不起訴適用情形的界定，將“注重矛盾化解”、“積極促使雙方當(dāng)事人達成和解”等要求明確寫入司法解釋。這也是為何上文魯山縣人民檢察院在處理兩起未成年人刑事案件時，盡管案件性質(zhì)都屬于典型的故意犯罪，但均適用了刑事和解制度的重要原因。在刑事審判中，也同樣體現(xiàn)了特殊的證據(jù)裁判規(guī)則以及僅適用于未成年人刑事案件的定罪和量刑規(guī)則?？梢姡坪踉谖覈痉▽嵺`中從上至下形成頗為一致的共識，司法權(quán)在涉及未成年人刑事案件的場域中，往往具有鮮明的傾向式保護主義，且更注重“權(quán)力結(jié)果的實質(zhì)正義”，[注]郝銀種，盛長富：《未成年人司法的國家親權(quán)悖論與修正》，《法律適用》2012年第3期。相較于司法權(quán)的裁判判斷屬性，更側(cè)重于強調(diào)其保護權(quán)和矯正權(quán)。

但若回歸本質(zhì)，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于被動型、中立性的國家權(quán)力，而“國家親權(quán)”理論將國家權(quán)力機構(gòu)賦予擬制的親權(quán)，凌駕于家庭親權(quán)之上，對未成年人刑事案件予以司法干預(yù)。盡管司法權(quán)以盡可能實現(xiàn)對未成年人的保護為首要目的，但當(dāng)這一保護主義與司法權(quán)本身的屬性有所沖突和碰撞時，就容易形成對司法權(quán)運行結(jié)果的沖擊。這在公眾質(zhì)疑上文中魯山縣人民檢察院做法時就能窺見一二，當(dāng)魯山縣人民檢察院以積極的姿態(tài)大力促成雙方和解時，公眾會猜測司法權(quán)這一主動運行的背后是否有不明甚至不公的動因?？梢姡?dāng)少年司法領(lǐng)域的特殊權(quán)力運行特征與司法權(quán)本身的屬性有所悖離時，便很容易導(dǎo)致司法權(quán)在處理未成年人刑事案件時片面追求保護政策而可能帶來的“以偏概全”式的裁判結(jié)果。

(二)單向保護政策與未成年犯罪現(xiàn)狀的非對應(yīng)性

我國自20世紀(jì)80年代以來，便開始建構(gòu)體系化的少年司法制度，然而，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，當(dāng)下的未成年人刑事犯罪也開始呈現(xiàn)出較之以往更為多元化的特征。曾經(jīng)被視為只有成年人才實施的犯罪，例如販毒、綁架甚至暴力恐怖犯罪中，開始出現(xiàn)未成年人的身影。故意傷害(重傷)、搶劫等惡性犯罪增多。奸淫、猥褻、拐賣、虐待、遺棄等侵害未成年人的刑事案件不斷發(fā)生。有學(xué)者在2010年針對京、鄂、貴三地的未成年人犯罪情況的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，未成年人搶劫犯罪、強奸犯罪占到65%，故意殺人、故意傷害占到16.4%，合計高達83.4%。[注]③張遠(yuǎn)煌，姚冰：《中國現(xiàn)階段未成年人犯罪的新趨勢——以三省市未成年犯問卷調(diào)查為基礎(chǔ)》，《法學(xué)論壇》2010年第1期。來自官方的數(shù)據(jù)也印證了未成年人犯罪中的暴力型犯罪所占比例居高不下的現(xiàn)狀，最高人民法院公布的數(shù)據(jù)顯示搶劫、強奸等嚴(yán)重犯罪在2009年以后呈現(xiàn)猛增的態(tài)勢。由此可見，未成年人犯罪中的低齡化、暴力化、團伙化等傾向已經(jīng)成為不爭的事實。

與未成年人犯罪多元化現(xiàn)狀形成對比的是當(dāng)下依然呈現(xiàn)單向化的未成年人刑事政策，二者的非對應(yīng)性也帶來了若干負(fù)面后果。其中最為顯著的負(fù)面效應(yīng)就是對刑罰預(yù)防機制的沖擊。當(dāng)下在應(yīng)對未成年人刑事案件時，司法的權(quán)威性易被刑事政策遮蔽，而在過于強調(diào)未成年人犯罪刑事案件中對未成年被告人的特殊程序及輕緩處罰的情況下，可能會導(dǎo)致諸多惡性案件中的未成年被告人承擔(dān)與其罪行極不匹配的刑罰結(jié)果，如此單向化、片面化的強調(diào)未成年人刑事政策，無疑會令刑罰的適用效果大打折扣，且對于適用輕緩化刑罰的未成年被告人而言，可能會使其形成以“未成年”作為逃避法律制裁的錯誤觀點，甚至可能反向助長其再次犯罪的可能。這也在一些局部性的研究中得到了印證。例如有學(xué)者統(tǒng)計，截至2009年，京、鄂、貴三地未成年犯管教所中未成年犯的重復(fù)犯罪率高達56.9%。③這一高再犯率數(shù)據(jù)也表明，當(dāng)司法一味地強調(diào)“教育為主、懲罰為輔”之時，似乎在防止繼發(fā)性犯罪行為方面存在一定的政策失靈。而擴大到整個未成年人群體，也可能帶來因其未成年身份而獲得的司法特權(quán)的錯覺，甚至?xí)蔀閺浬⒃谝恍┪闯赡耆巳后w中有恃無恐的犯罪心理，這顯然與保障未成年人利益的初衷大相徑庭。

(三)未成年被告人保護主義與被害人合法權(quán)益的非平衡性

另一不容忽視問題是，當(dāng)司法的視線過度集中于如何實現(xiàn)未成年被告人的保護政策時，就會有意無意之間忽視被害人方面的利益保障，特別是當(dāng)被害人同為未成年人時，其所應(yīng)享有的合法權(quán)益便很有可能受到二次侵害。這一失衡狀態(tài)首先體現(xiàn)在被害人實際享有的權(quán)利救濟路徑極為有限。例如，在《刑事訴訟法》中專門為未成年被告人設(shè)置的“附條件不起訴”程序中，該程序的推進主體為司法機關(guān)，被害人的意見表達的出口主要為檢察機關(guān)在作出附條件不起訴的決定前應(yīng)當(dāng)向其“聽取意見”的立法要求，雖然司法解釋規(guī)定，當(dāng)被害人對附條件不起訴結(jié)果持有異議時，可以在檢察機關(guān)的召集下舉行不公開聽證會，但該聽證會的啟動權(quán)也同樣由檢察機關(guān)獨自行使。這就意味著盡管理論上被害人在刑事程序中被賦予了異議權(quán)和申訴權(quán)等救濟路徑，但實際上其享有的合法利益卻依托于檢察機關(guān)“聽取意見”的有限機會，且在上述強調(diào)對未成年被告人保護主義的背景下，被害人的意見在多大程度上可以被反饋，在最終的司法裁判結(jié)果中仍未可知。

此外，刑事和解程序在未成年人刑事案件中的大范圍應(yīng)用，也可能對被害人方面帶來“同案不同判”的不利后果。對于符合法定要件的未成年人刑事案件，司法機關(guān)樂于主動適用刑事和解程序，在與未成年人和被害人的多方交流下，以刑事和解的方式達到“化解矛盾糾紛”的目的。但也正是由于刑事和解程序中可能出現(xiàn)的不確定性，因未成年被告人自身賠償能力、具體案情、對被害人的傷害程度等因素，可能導(dǎo)致同類案件被害人所能獲得的實際賠償有較大差異，這也令被害人承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險。并且，刑事和解程序也意味著司法權(quán)的積極介入，而當(dāng)帶有國家強制色彩的司法權(quán)介入后，是否可能增加被害人的心理負(fù)擔(dān)使被害人在可能并不自愿的情況下簽訂和解協(xié)議。作為案件的最直接受害者，在現(xiàn)有的刑事司法政策的籠罩下，他們的異議表達和權(quán)利訴求的路徑在一定程度上可能被阻塞。而當(dāng)被害人亦為本應(yīng)為保護范疇的未成年人時，對施害者的懲罰與被害人的保護好比天秤的兩端，當(dāng)司法權(quán)向保障施害者的一方大幅傾斜時，對于被害人的利益保障甚至權(quán)利訴求路徑保障便會失衡。

可見，盡管基于刑法人道主義的訴求以及未成年人可塑性的考量，我國采用了專門的未成年人犯罪的刑事政策，而映射在立法層面和司法實踐層面就體現(xiàn)在一系列的未成年人刑事案件的特殊規(guī)則上。但當(dāng)下實踐中暴露出我國司法權(quán)在處理未成年人刑事案件時似乎落入了絕對化的誤區(qū)，若不分場域，片面強調(diào)寬緩和保護，不僅可能帶來司法權(quán)在處理未成年人刑事案件中的異化和沖突，從長遠(yuǎn)來看也不利于構(gòu)建完備有效的少年司法懲戒制度，這與刑事政策制定的初衷相悖離。因而在未成年人刑事案件中亟待再次審視和調(diào)整司法權(quán)的運行規(guī)則，以更為精細(xì)、周延地實現(xiàn)對未成年人的權(quán)益保護的同時，達到教育和懲罰的雙重目的。

四、司法權(quán)在未成年人刑事案件中的再審視

(一)“嚴(yán)父”抑或“慈母”：司法權(quán)的基本面相

我國未成年人刑事案件中的司法權(quán)介入體現(xiàn)了無疑的“柔情”及“關(guān)懷”因素，司法權(quán)在這一特殊領(lǐng)域中收起其肅然的一面，更向著“慈母式”的司法面相靠攏。然而，誠如上文所述，這一單向化的政策目的也在實踐中面臨諸多被異化的風(fēng)險，立法層面為之努力設(shè)計的司法程序是否一定有利于未成年人？事實上，不僅在我國，而且域外很多國家和地區(qū)中近年都在反思保護主義籠罩下的少年司法制度的合理邊界。例如，在少年法院的興起之地——美國，隨著青少年犯罪率的上升以及人們對少年司法程序中存在的任意性的批評和質(zhì)疑，美國原本以福利和保護為核心的少年司法制度開始逐步加入“強硬化”的要素，多數(shù)州法院開始降低將未成年被告人移送到成人刑事法庭審判的年齡要求，并刪除修改了有關(guān)青少年前科封存制度，強調(diào)令觸法的未成年人承擔(dān)與其罪責(zé)相適應(yīng)的刑罰，迄今為止，“少年控制和社會防衛(wèi)”的政策主張被視為當(dāng)下美國少年司法政策的主流。[注]高英東：《美國少年犯法院的變革與青少年犯罪控制》，《河北法學(xué)》2014年第12期。

可見，當(dāng)未成年人犯罪以及社會整體環(huán)境開始呈現(xiàn)多元化的特征時，若一成不變地依然將保護主義貫徹到底，其可能帶來的隱患和危險足以動搖整個少年司法體系。以往以“慈母”為主要特征的少年司法面相可能需要逐步走向“嚴(yán)父”模式，司法權(quán)也應(yīng)在未成年人刑事案件的處理過程中一定程度上恢復(fù)其原本的權(quán)威性、中立性。近年來，我國司法部門也開始意識到對未成年被告人過于強調(diào)“保護”時易忽視“懲治”的應(yīng)有一面。例如，最高人民法院在2016年公布的關(guān)于校園暴力案件的調(diào)研報告中指出，“既要重視教育預(yù)防，也不能忽視必要的懲治”、“防止對未成年人只講從寬而不講從嚴(yán)的認(rèn)識偏差”、“既彰顯法律的關(guān)懷，又不失威嚴(yán)”。[注]最高人民法院：《完善制度強化治理有效遏制校園暴力——最高人民法院關(guān)于校園暴力案件的調(diào)研報告》，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-21681.html，最后訪問日期2018年12月21日。從這些官方發(fā)聲中也可以看到，我國也有即將踏入“該寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”的保護與懲戒兼?zhèn)涞纳倌晁痉Ｊ街械默F(xiàn)實可能。但司法中踐行多年的未成年人保護主義依然有其制度慣性，司法工作人員辦案思維也需要一個相對較長的轉(zhuǎn)變期。因而，當(dāng)下似乎更需要來自頂層的制度設(shè)計來加快我國少年司法領(lǐng)域適用規(guī)則的思路修正。但需要厘清的是，筆者在此強調(diào)的刑事政策層面的調(diào)整并非意味著對既往“國家親權(quán)”理論的否定，而是在承認(rèn)對未成年人群體給予特殊關(guān)注和保護的同時，在刑事司法的場域中，找到保護未成年被告人與達到刑罰應(yīng)有效果之間的制度平衡點，以盡可能消減因單一的政策保護主義而對司法權(quán)運行結(jié)果的質(zhì)疑。

(二)司法權(quán)在未成年人刑事案件中的精細(xì)化要素

從上文梳理我國現(xiàn)有的司法政策時，可以看到立法和司法解釋中都對于何種情況下應(yīng)當(dāng)“從寬”進行了或概括式或列舉式的規(guī)定，但并未回應(yīng)何種情況下應(yīng)當(dāng)“從嚴(yán)”，也就易引導(dǎo)司法權(quán)在實踐運行中傾向于僅細(xì)化“從寬”情形，而較少關(guān)注到不予從寬，或應(yīng)當(dāng)“從嚴(yán)”的情況。結(jié)合對未成年人刑事政策的整體思路調(diào)整，未來應(yīng)在立法層面以及配套制度層面架構(gòu)起更為精細(xì)化的制度內(nèi)容。

一方面，對于具體刑事寬嚴(yán)政策的適用應(yīng)當(dāng)綜合考量案件性質(zhì)、未成年被告人主觀惡性、人身危險性、危害后果等因素，而非簡單參照某一單一要素，體現(xiàn)帶有梯度化、精密化的未成年人刑事立法模式。例如，區(qū)分“沖動犯罪”和“蓄意犯罪”，具體案件類型也應(yīng)考量是侵犯財產(chǎn)類案件還是侵害人身類案件甚至更為嚴(yán)重的犯罪類型，同時也應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的主觀惡性程度、認(rèn)罪悔過情況等，綜合考量對未成年被告人的刑罰等級進行劃分。在這一劃分標(biāo)準(zhǔn)之下，處于應(yīng)當(dāng)“從寬”的重要參考類型為沖動型犯罪、純粹侵犯財產(chǎn)類案件、未造成嚴(yán)重后果、未成年人及時認(rèn)識到錯誤等；相反，對于蓄意故意傷害、搶劫等案件的未成年被告人，要著重考察其主觀惡性和悔罪情況，若其主觀惡性較大且無悔罪表現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，適當(dāng)排除輕緩化的刑罰處罰后果。

另一方面，上述精細(xì)化的未成年人刑事案件審查標(biāo)準(zhǔn)，需要當(dāng)下更為科學(xué)的配套評估體系。盡管我國立法中設(shè)立了社會調(diào)查報告程序，但在實踐中該程序不僅面臨制作人員不夠?qū)I(yè)和統(tǒng)一的情況，在作出的結(jié)論方面也多為有利于未成年被告人的從寬處理。[注]四川省高級人民法院課題組：《未成年人刑事案件審理中社會調(diào)查制度的實際運用與分析》，《法律適用》2014年第6期。因而，對于司法機關(guān)或社會機構(gòu)而言，在制定包括社會調(diào)查報告在內(nèi)的評估文件時，也應(yīng)當(dāng)將人身危險性、未成年人心理狀態(tài)等加入量刑考量因素中。事實上，在司法實踐中已經(jīng)有部分法院在探索更為科學(xué)化的評估體系，例如浙江省已經(jīng)研制出RRPI(罪犯教育改造質(zhì)量綜合評價系統(tǒng))，用于對被告人的“再犯可能性”進行測量；江蘇省監(jiān)獄局開發(fā)了“罪犯心理、認(rèn)知和行為量表”“人身危險性簡評表”“刑罰體驗簡評表”“再犯風(fēng)險簡評表”等一系列量表，[注]馬康：《寬嚴(yán)相濟刑事政策在未成年人司法中的再審視——以人身危險性為視角》，《中國石油大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期。這些來自地方法院的探索都可以為全國范圍內(nèi)適用提供可參考的有益經(jīng)驗，也為未成年人少年司法體系注入應(yīng)有的科學(xué)量化的重要因素。

(三)司法權(quán)對未成年人刑事案件被害人的權(quán)益關(guān)注

在未成年人刑事案件的處理過程中，司法機關(guān)需要在保障未成年人合法利益和維護被害人權(quán)益之間尋求制度的平衡點，司法權(quán)應(yīng)著重在以下幾個層面具體實現(xiàn)：首先，在未成年人刑事案件中，被害人的當(dāng)事人地位應(yīng)當(dāng)被予以再宣告。盡管被害人具備立法中明確規(guī)定的當(dāng)事人主體資格，但當(dāng)司法權(quán)處理未成年人犯罪案件時，通常會一定程度上忽略對被害人的獨立主體地位。審查起訴階段、審判階段多為“聽取被害人意見”，而該流程易在保障未成年被告人的刑事政策要求下流于形式，因而，有必要在立法層面再次重申刑事案件中未成年被害方的獨立地位。

其次，當(dāng)下被害人異議表達的路徑單一且易被阻塞，且可能令被害人在司法主導(dǎo)的流程之下迫于案件壓力而接受可能有損己方利益的裁判結(jié)果。因而，應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)下全然由國家權(quán)力機關(guān)主導(dǎo)的裁判模式，在諸如附條件不起訴、刑事和解等程序中注入被害人異議權(quán)表達的因素，若被害人有充分理由反對適用特定的程序，可以向司法機關(guān)表達異議并說明理由，以防止司法權(quán)在少年司法領(lǐng)域中因單一化運行，而帶來的潛在利益侵害，這也可以被視為監(jiān)督司法權(quán)在處理未成年人案件中是否合理及合法運行的重要方式。

最后，對于被害人是未成年人的刑事案件，司法權(quán)更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其“雙重保護”的基本原則。當(dāng)未成年人刑事案件中的被害人同屬未成年人群體時，其因未成年被告人犯罪行為帶來的身心傷害相較于成年群體可能更為強烈和深刻，也屬于立法中必然應(yīng)當(dāng)予以特別關(guān)注和保護的群體。盡管我國現(xiàn)有立法規(guī)定了部分保障未成年被害人的權(quán)益的規(guī)定，但這些規(guī)定內(nèi)容主要集中于對被害人訴訟權(quán)利、司法救助層面的保護，并未回應(yīng)如何平衡未成年被告人與被害人之間的利益保護關(guān)系。因而，在涉及未成年被害人案件的處理程序中，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)秉持對二者同樣關(guān)注和保護的理念，充分考量和評估未成年被害人所受到的身心傷害，并以此作為未成年被告人重要的刑罰參考依據(jù)，特別是對于適用刑事和解程序的案件，應(yīng)及時察知未成年被害人的真實意愿，嚴(yán)禁作出有違未成年被害人合法利益的司法決定。