王 爍

（北京化工大學 文法學院，北京 100029）

近年來，利用電子游戲機進行賭博活動的現(xiàn)象在部分地區(qū)呈現(xiàn)出高發(fā)態(tài)勢，由于此類賭博活動而引發(fā)的盜竊、詐騙、故意傷害甚至故意殺人等其他惡性案件的數(shù)量也逐步增加。這種現(xiàn)象引起了行政執(zhí)法和司法部門的高度重視，在行政執(zhí)法和司法活動中也對此類活動進行了針對性的查處，加大了處罰力度。2014年3月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部專門出臺了《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《賭博機司法解釋》），對相關法律適用問題進行了進一步的明確，對打擊賭博犯罪活動起到了重要的推動作用。雖然如此，在司法實踐活動中，對于賭博機的界定仍然存在著不明確之處，影響著法律的準確適用。

一、賭博機司法認定中的爭議問題

（一）案情及處理意見

案情簡介：被告人賈某某經營的北京某電子游藝有限公司獲得平谷區(qū)文化委員會審批并獲得行政許可證。后被告人賈某某在其經營的電子游藝場所中設置了14臺“海洋之星”捕魚電子游戲機，該捕魚電子游戲機屬于文化部《第二批游戲游藝機市場準入機型機種指導目錄》（以下簡稱《目錄》）中的準入機型，涉案的14臺“海洋之星”游戲機均貼有平谷區(qū)文化委員會的審批標識。該“海洋之星”捕魚電子游戲機具有退彩票功能，被告人賈某某利用該功能對游戲玩家進行現(xiàn)金兌換，每日兌換金額高達幾十萬元甚至上百萬元。平谷區(qū)公安分局拒絕出具認定該電子游戲機具有賭博功能的認定結論。

對于該案的處理存在兩種爭議意見：

第一種觀點認為，被告人賈某某利用游戲機退彩票的功能，兌換現(xiàn)金和有價證券等貴重款物，應當將涉案的“海洋之星”捕魚電子游戲機認定為賭博機。該觀點的理由在于，2014年《賭博機司法解釋》第二條規(guī)定“設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴重款物組織賭博活動的，應當認定為《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的‘開設賭場’行為”，雖然在該條規(guī)定的賭博功能中僅列舉了“退幣、退分、退鋼珠”，并未明確規(guī)定“退彩票”。但是，首先“等”代表前述列舉的相關功能并未窮盡，“退彩票”屬于“等”中的內容；其次，“退彩票”本質上與“退幣、退分、退鋼珠”是一樣的，都是在賭博活動中用以貴重款物回贖的對象。所以，“退彩票”顯然也應認定為賭博功能，被告人賈某某的行為屬于設置賭博機開設賭場。

另一種觀點則認為，不能將涉案的“海洋之星”電子游戲機認定為賭博機。首先，該電子游戲機系《目錄》規(guī)定的市場準入機型，屬于準入的合法機型；其次，賈某某的電子游藝場所是經過區(qū)文化委員會審批許可，且涉案的電子游戲機均貼有區(qū)文化委員會的審批標識，如果將其認定為賭博機，那么便意味著區(qū)文化委員會對該電子游戲場所的審批是對賭場的經營許可，這顯然是不合適的；最后，2014年《賭博機司法解釋》中對于賭博功能列舉的是“退幣、退分、退鋼珠”，其后的“等”并非表示列舉未窮盡，而是列舉后的煞尾，“退彩票”并非賭博功能。本案中，被告人賈某某只是利用本可用于合法經營的游戲機退彩票的功能違法地兌換現(xiàn)金和有價證券，這只是將其作為賭博工具來進行使用，與可用于普通娛樂的麻將、撲克亦可用于賭博的本質是一樣的。所以，賈某某的行為不屬于設置賭博機開設賭場，而只是普通的開設賭場行為。

（二）爭議焦點

本案的爭議焦點在于是否可以將賈某某所布置的捕魚機認定為賭博機。雖然不論捕魚機被認定為賭博機還是賭博工具，被告人賈某某的行為都應當認定為開設賭場罪，但是卻會直接影響到對被告人的刑罰量定。如果認定為賭博機，則根據2014年《賭博機司法解釋》第三條的規(guī)定，賈某某的行為屬于“情節(jié)嚴重”，應處以三年以上十年以下有期徒刑；如果不能認定為賭博機，則僅能對賈某某在開設賭場罪的基本法定刑三年以下有期徒刑進行量刑。

綜觀上述兩種完全對立的觀點，兩者之間的爭議本質上是對賭博機內涵的不同認識所導致的。第一種觀點是將賭博機界定為用于賭博的游戲機，不論該游戲機是否在《目錄》內，是否準入機型，也不論退的是“幣、分、鋼珠”還是“彩票”，只要其客觀上被實際用于進行賭博活動，即屬于賭博機；第二種觀點則是認為賭博機應當界定為具有賭博功能的游戲機，即使其能夠甚至被實際用于賭博活動，但只要其不具有2014年《賭博機司法解釋》中明確列舉的“退幣、退分、退鋼珠”的賭博功能，則只能認定為賭博工具，而非賭博機。顯然，前一種觀點采取的是實質性的認定標準，后一種觀點采取的則是形式性的認定標準。

究竟何種對賭博機的認定標準才更符合2014年《賭博機司法解釋》的規(guī)定，更有利于對類似賭博活動進行打擊，筆者認為，應當從賭博行為的環(huán)節(jié)、行政執(zhí)法和刑事司法的銜接以及電玩行業(yè)的未來發(fā)展等方面進行考量。

二、認定賭博機應考慮賭博的行為環(huán)節(jié)

（一）賭博功能和賭博行為的模式

賭博的目標在于“以小博大”，希望不附加社會勞動而通過小額的投入來獲得巨額的收入。對賭博行為進行抽象，我們可以將傳統(tǒng)的賭博行為描述為以下行為環(huán)節(jié)：貴重款物→游戲→貴重款物。而為了方便結算和管理，現(xiàn)代社會中賭博活動往往采取的是“貴重款物→籌碼→游戲→籌碼→貴重款物”的復雜模式。所以，不論是簡單的還是復雜的賭博行為環(huán)節(jié)模式，將其進行抽象，我們即可以得出賭博行為的環(huán)節(jié)為“貴重款物→游戲環(huán)節(jié)→貴重款物”。

現(xiàn)實中對游戲機的使用可以分為以下五種類型：第一種，玩家購買籌碼后進行游戲，籌碼隨著游戲的進行，越來越少，沒有任何形式的返利或獎勵，即“貴重款物→籌碼→游戲”；第二種，玩家購買籌碼后進行游戲，根據游戲結果，會對玩家給予相應的籌碼返利或獎勵，但該籌碼僅能繼續(xù)游戲，不能進行兌換，即“貴重款物→籌碼→游戲→籌碼→游戲”；第三種，玩家購買籌碼后進行游戲，根據游戲結果，會對玩家給予非籌碼（如彩票）返利或獎勵，該非籌碼返利或獎勵可以兌換一些價值較低的小禮品，即“貴重款物→籌碼→游戲→非籌碼→小禮品”；第四種，玩家購買籌碼后進行游戲，根據游戲結果，會對玩家給予相應的非籌碼（如彩票）返利或獎勵，且該非籌碼返利或獎勵可以兌換為貴重款物，即“貴重款物→籌碼→游戲→非籌碼→貴重款物”；第五種，玩家購買籌碼后進行游戲，根據游戲結果，會對玩家給予相應的籌碼返利或獎勵，且該籌碼返利或獎勵可以兌換為貴重款物，即“貴重款物→籌碼→游戲→籌碼→貴重款物”。

根據賭博行為的環(huán)節(jié)設置、相關規(guī)范電子游戲場所的行政法規(guī)的規(guī)定，以及2014年《賭博機司法解釋》第七條中“對設置游戲機，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處”的規(guī)定等內容，如果對上述五種使用方式的法律性質進行定性，則第一種使用方式是合法的；第二種使用方式是違反行政法規(guī)的行政違法行為，屬于設置具有賭博功能的游戲機；第三種使用方式是合法的；第四種使用方式進行貴重款物回贖，是一種犯罪行為；第五種使用方式則是最典型的設置賭博機進行賭博，也是一種犯罪行為。

從前述電子游戲機使用方式和其法律性質的對應關系中，我們可以看出，“貴重款物→籌碼→游戲”的行為環(huán)節(jié)是合法的，那么也就意味著第二種至第五種使用方式在法律性質上的差異并不取決于前半段共同的“貴重款物→籌碼→游戲”環(huán)節(jié)，而是取決于后半段行為環(huán)節(jié)，即“（游戲）→籌碼→游戲”決定了其屬于行政違法行為，“（游戲）→非籌碼→小禮品”是合法的，而“（游戲）→非籌碼→貴重款物”和“（游戲）→籌碼→貴重款物”決定了其犯罪屬性。所以，賭博功能的本質是能夠退籌碼，即“（游戲）→籌碼”，賭博行為的本質是“獎勵（籌碼或非籌碼）→貴重款物”，即貴重款物回贖。

（二）“彩票”并非游戲籌碼，“退彩票”并非賭博功能

2014年《賭博機司法解釋》將電子游戲機的賭博功能界定為“退幣、退分、退鋼珠等”，這種對賭博功能的界定顯然是正確的，因為“幣、分、鋼珠”均是可以直接用于游戲的籌碼。所以，所謂的“等”即使未能窮盡，其所包含的也只能是可以用作籌碼的其他物品。因為，電子游戲機具有退籌碼的功能，將極有可能甚至必然會引發(fā)賭博活動的出現(xiàn)。在前述五種電子游戲機的使用方式以外，理論上說，還應當會存在“貴重款物→籌碼→游戲→籌碼→小禮品”的使用情形，但是筆者并未將這種情形列入現(xiàn)實中可能的使用情形，因為在現(xiàn)實中，對于具備理性思考能力的游戲玩家而言，幾乎不會存在使用籌碼兌換小禮品的可能。玩家通過游戲能夠獲取籌碼，而要符合法律的規(guī)定，小禮品的價值是不可能與籌碼的實際購買價值相等的，只能是遠遠低于相應籌碼的購買價值。所以對于理性的游戲玩家來說，當其通過游戲獲得了籌碼，其可能的使用方式只能有兩種，一是繼續(xù)進行游戲，即前述第二種電子游戲機的使用方式；二是將其重新兌換為與籌碼購買價值相當?shù)?，至少是價值差距不大的貴重款物（即使電游經營者不予以兌換，也完全可能將其以一定的折扣出賣給其他玩家，間接實現(xiàn)兌換），那么便是前述第五種電子游戲機的使用方式。

具有退彩票功能的“捕魚機”等電子游戲機，其所退的“彩票”顯然不可能使用于繼續(xù)游戲，所以其并非游戲籌碼，當然不具有賭博功能。當其所退彩票被用于兌換貴重款物時，其符合“獎勵（非籌碼）

→貴重款物”的環(huán)節(jié)設置，是賭博行為。

三、賭博機的認定應注重行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

（一）行政法規(guī)中明確區(qū)分了賭博行為和賭博功能

2014年《賭博機司法解釋》第一條規(guī)定“設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設施設備，并以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴重款物（以下簡稱設置賭博機）組織賭博活動的，應當認定為《刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的‘開設賭場’行為”。

該條規(guī)定中既包含有賭博功能，也涉及賭博行為（貴重款物作為獎品或者回購獎品）。在前述兩種爭議觀點中，認為賭博機就是用于賭博活動的電子游戲機，實際上是對賭博功能和賭博行為進行一體判斷；而認為賭博機是具有賭博功能的電子游戲機，則是將賭博功能和賭博行為作了區(qū)分。

2014年《賭博機司法解釋》中對于賭博機的界定，重要的考慮因素即行政機關的相關法規(guī)[1]。2006年國務院《娛樂場所管理條例》第四十四條規(guī)定“娛樂場所違反本條例規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級公安部門沒收違法所得和非法財物，并處違法所得2倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足1萬元的，并處2萬元以上5萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓1個月至3個月：（一）設置具有賭博功能的電子游戲機機型、機種、電路板等游戲設施設備的；（二）以現(xiàn)金、有價證券作為獎品，或者回購獎品的”。2008年公安部《娛樂場所管理辦法》第十八條規(guī)定“娛樂場所不得設置具有賭博功能的電子游戲機機型、機種、電路板等游戲設施設備，不得從事帶有賭博性質的游戲機經營活動”。2015年文化部、公安部《關于進一步加強游戲游藝場所監(jiān)管促進行業(yè)健康發(fā)展的通知》規(guī)定“禁止游戲游藝場所內設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設施設備（以下簡稱賭博機）……禁止游戲游藝場所以現(xiàn)金、有價證券等貴重款物作為獎品，或者以回購獎品方式給予他人現(xiàn)金、有價證券等貴重款物”。

從上述行政法規(guī)中可以看出，賭博功能和賭博行為是作為兩種不同的賭博形式來分別進行規(guī)定的。如果對賭博機采取實質性的認定方法，將賭博功能和賭博行為進行一體判斷，認為“當普通游戲機用于賭博時，其一般功能的物理特性雖然沒有變化，但其上附著的社會屬性卻發(fā)生了改變：由原來的一般游戲娛樂變成賭博活動。因此，在這種情況下，普通游戲機的一般功能應當被視作‘賭博功能’予以認定”[2]，顯然會出現(xiàn)有賭博行為時，便可認定游戲機具有賭博功能的認定邏輯，導致上述前置性的行政法規(guī)的規(guī)定內容在內涵上發(fā)生重疊。

（二）賭博功能和賭博行為的認定主體和對象存在差別

對于將賭博機界定為具有賭博功能的電子游戲機還是用于賭博活動的電子游戲機，在認定賭博機時，認定的對象是存在明顯差異的。如果將賭博機界定為具有賭博功能的電子游戲機，那么賭博機認定的核心內容在于賭博功能，即是否能夠退幣、退分、退鋼珠等；如果將賭博機界定為用于賭博活動的電子游戲機，那么賭博機認定的核心則不在于賭博功能，而在于是否存在賭博活動，即是否存在貴重款物回贖的行為。前者與電子游戲機上附加的行為無關，僅對電子游戲機本身客觀存在的實體功能進行認定，脫離使用電子游戲機的行為亦可完成認定；后者與電子游戲機的實體功能無關，而與附加在電子游戲機之上的行為有關，不能脫離使用電子游戲機的行為來進行認定。

2014年《賭博機司法解釋》第六條規(guī)定“對于涉案的賭博機，公安機關應當采取拍照、攝像等方式及時固定證據，并予以認定。對于是否屬于賭博機難以確定的，司法機關可以委托地市級以上公安機關出具檢驗報告。司法機關根據檢驗報告，并結合案件具體情況作出認定。必要時，人民法院可以依法通知檢驗人員出庭作出說明”。

通過該規(guī)定可以看出，對于賭博機進行認定時，認定內容主要是電子游戲機本身，而與電子游戲機上附加的行為無關，公安機關通過拍照、攝像的方式固定證據，也并非是對使用電子游戲機進行賭博的活動進行證據固定，而是對電子游戲機所具有的功能等進行固定。也正因如此，對電子游戲機賭博功能的認定才會存在難以確定、需要委托公安機關出具檢驗報告的情形。如果不需要考慮賭博功能，而以認定賭博行為作為界定賭博機的核心，那么司法機關自己根據相關證據對行為人的客觀賭博行為進行認定即可，根本不需要由公安機關來進行認定或委托公安機關出具檢驗報告。

（三）文化管理部門行政審批確認的對象應僅限于賭博功能

如果將凡是實際用于賭博的電子游戲機均認定為賭博機，那么可能會為文化管理部門對電游經營場所的審批工作帶來嚴重的影響。第一，文化管理部門審批時需要預測電子游戲機的未來用途。文化管理部門在進行審批時，通常需要審核“場所是否有游戲游藝設備依法生產的相關證明材料；場所使用的游戲游藝設備是否通過省級文化主管部門內容核查，與文化部公布的內容是否相符；場所使用的游戲游藝設備外觀、功能是否經過改動；場所使用的游戲游藝設備是否具有退幣、退鋼珠等功能；場所使用的獎品是否與備案的目錄相符，獎品是否健康有益，單件獎品的價值不得超過500元”[3]等內容。除了這些內容外，文化管理部門還需要對申請者未來是否可能將電子游戲機使用于賭博活動進行預測，這顯然過度增加了作為行政審批主體的文化管理部門的責任。第二，一旦作為文化管理部門審批通過的電游經營場所使用電子游戲機進行賭博活動，就意味著文化管理部門審批許可的電子游戲機是賭博機，通過的經營場所是賭場。如此的話，文化管理部門的工作人員就可能會被追究瀆職的責任，甚至可能被認定為開設賭場罪的幫助犯。這也就是在實務活動中，公安機關基本不會對合法審批通過的經營場所中被用于賭博活動的電子游戲機作出賭博機認定的重要原因。

只有將賭博機的認定標準限定為具備賭博功能的電子游戲機，才能最有利于文化管理部門的審批活動。文化管理部門在審批時僅需要對電子游戲機已有的游戲功能進行審核即可，如前文所述，具有賭博功能的電子游戲機有極大可能被用于賭博活動，文化管理部門通過審核排除現(xiàn)有賭博功能即可以在很大程度上實現(xiàn)對未來賭博活動的預防，而不需要對未來進行盲目預測。即使未來經文化管理部門認定通過的電游經營場所中的市場準入的電子游戲機被經營者擅自用于賭博活動，文化管理部門也不存在任何審批上的過錯，只能將其這種審批活動認定為“中立的幫助行為”。

四、認定賭博機應顧及電游行業(yè)的未來發(fā)展

毫無疑問，客觀上，不少具有退彩票功能的游戲機都被用于賭博活動，也引發(fā)了不少的違法犯罪活動。但是否就因為如此，對此類游戲機就應當簡單地進行“一刀切”，全部禁止生產或設置？筆者認為，對類似的能夠退非“幣、鋼珠、分”等非籌碼的游戲機應當持一種開放性的態(tài)度，對電游行業(yè)的發(fā)展給予更多的空間，對其可能帶來的不利后果通過其他方式來進行阻止。

（一）文化管理部門對電游發(fā)展持逐步開放態(tài)度

從文化管理部門對電子游戲機賭博功能的界定，我們可以看出文化管理部門對電游市場的發(fā)展態(tài)度。2000年文化部《關于電子游戲經營場所專項治理工作有關問題的通知》將賭博功能定位為“退幣、退彈珠、退獎券、熒屏計分等”功能。2009年文化部、公安部、工商行政管理總局三部門聯(lián)合下發(fā)的《關于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》中將賭博功能界定為“押分、退分、退幣、退鋼珠等”功能。2010年文化部《關于改進和完善〈游戲游藝機市場準入機型機種指導目錄〉使用管理工作的通知》將賭博功能界定為“押分、退幣、退鋼珠等”功能。2015年文化部、公安部《關于進一步加強游戲游藝場所監(jiān)管促進行業(yè)健康發(fā)展的通知》中將賭博功能界定為“退幣、退分、退鋼珠等”功能。

可以看出，文化管理部門對于賭博功能的界定呈現(xiàn)了限縮的趨勢，包括退獎券、熒屏計分、押分等功能都從早期的賭博功能范圍中被剔除出去，最后只留下了作為游戲籌碼的退出功能。賭博功能范圍的縮小，也就意味著賭博機認定的范圍也得到了限縮，被允許生產和投放市場進行娛樂經營的電子游戲機的范圍擴大了。

電游行業(yè)是娛樂消費行業(yè)，其目的同樣是為了獲取更多的利潤，而更多的利潤只能來源于玩家的更多次游戲。在前述第一種電子游戲機的使用方式下，玩家僅能從游戲本身獲得快樂感，鼓勵玩家進行更多次的游戲消費只能依靠游戲本身，即游戲的難度或挑戰(zhàn)性，既不能太難，否則會使得玩家喪失游戲的信心，又不能過于簡單，否則會導致玩家失去游戲的動力。為了增加游戲本身的趣味性和競技性以對玩家起到更大的刺激效果，對玩家的游戲過程進行計分便成為主要方式。而僅僅通過類似的針對游戲過程本身的方式，顯然對于更多利潤的獲取而言，幫助作用還是難度較大的。為了能夠增加對玩家的刺激點，在游戲本身的快樂感之外，讓玩家獲取禮品獎勵成為另一個非常重要的途徑。雖然禮品的價值很小，但是玩家卻對自己努力游戲之后獲得的禮品趨之若鶩，很顯然禮品的價值并非大多數(shù)玩家所考慮的重要內容，游戲完成之后的再一次獎勵刺激才是關鍵。正因為如此，原本被禁止的“退獎券”和“熒屏計分”便從賭博功能中被排除了出去，成為被允許的模式。

（二）電游市場未來將是重要的消費市場

在實務中，大量能夠“退彩票”的捕魚機電子游戲機幾乎都被用于賭博活動，引發(fā)了執(zhí)法機關對“捕魚機”的高度重視，甚至不再對類似“捕魚機”的游戲機進行市場準入。但筆者認為，這種因噎廢食的態(tài)度并不可取。簡單來說，只要電子游戲機有“退××”的功能，那么就有被用于賭博活動的可能，現(xiàn)在有“捕魚機”，未來可能有“捕鳥機”“捕獸機”的出現(xiàn)，要杜絕電子游戲機被用于賭博活動的可能，唯一的方法便是凡是具有“退××”功能的電子游戲機一律不得進入市場，市場上對電子游戲機的使用方式，只能存在前述第一種使用方式，這對電游市場將會是一個巨大的打擊。

電子游戲機給人的消磨時間、不務正業(yè)的感受，尤其是電游對青少年可能產生的不當影響，使得人們對電游、電游市場一直存在著較大的偏見，認為“娛樂文化活動的貧乏是重要原因”[4]。像電游這種新興市場，我們應當眼光放得更加長遠一些。新興市場在其初期，由于自身的不成熟、監(jiān)管不到位，往往都是一個兼具積極和消極因素的綜合體。我們不應當因為可能的消極因素，便放棄其自身所具有的積極因素。

作為電游市場中重要內容之一的電子競技，多年前也同樣受到了眾多的批評，但是電子競技已經發(fā)展成為非常成熟的市場，在國際上有著眾多的大型比賽，帶來的經濟效益也不容小覷，甚至電競專業(yè)在2016年9月中國教育部職業(yè)教育與成人教育司公布的《關于做好2017年高等職業(yè)學校擬招生專業(yè)申報工作的通知》中成為一個獨立的專業(yè)，并對社會進行招生。2016年，全球電游市場的總利潤高達940億美元[5]。與近些年來全球經濟的不景氣相比較，電游市場顯然是未來經濟增長的一個重要著力點，如果僅僅是因為對于電游的偏見和不當使用便輕易放棄這個市場，將可能對我國經濟的進一步發(fā)展帶來不利影響。

綜上，筆者認為，賭博機應當界定為具有賭博功能的游戲機，而非用于賭博活動的電子游戲機，即對于賭博機的界定應當采用形式標準?；诖苏J定標準，我們可以對實務活動中出現(xiàn)的下列情形進行相應的法律認定：

一是設置退彩票等非籌碼類的電子游戲機，不進行貴重款物回贖的屬于正常的電玩游戲。

二是設置退幣、分、鋼珠等籌碼類的電子游戲機，不進行貴重款物回贖的屬于行政違法行為。

三是設置退彩票等非籌碼類的電子游戲機，進行貴重款物回贖的屬于普通的開設賭場的犯罪行為。

四是設置退幣、分、鋼珠等籌碼類的電子游戲機，進行貴重款物回贖的屬于設置賭博機開設賭場的犯罪行為。