□段柳為 李書耘

一、行政資助行為的法律性質(zhì)

行政資助，是指地方政府對符合一定條件的市場主體給予財政獎勵、補貼、貸款貼息、損失補償、保險等各種形式的資助①，通過行政資助吸引市場主體在本地投資、扶持相關行業(yè)發(fā)展。作為經(jīng)濟和產(chǎn)業(yè)政策工具，行政資助在政府履行“經(jīng)濟調(diào)節(jié)”職能中占據(jù)著非常重要的地位。行政資助的種類、范圍、項目、標準千差萬別。比如，為了建設金融中心，當?shù)卣磕杲o予符合條件的金融企業(yè)獎勵、補貼；為了發(fā)展“總部經(jīng)濟”，將符合一定條件的企業(yè)認定為總部企業(yè)并給予相應的獎勵、補貼，等等。

關于行政資助行為的性質(zhì)，首先它是一種行政行為。行政機關運用行政權(quán)力，利用公共財政資金，對特定市場主體給予資助，對其權(quán)利義務產(chǎn)生影響，具備行政行為的特定性、外部性、處分性、行政性等特征。其次，行政資助是一種行政給付行為。行政給付的概念有廣義和狹義之分。廣義上，行政給付又稱為給付行政，包括供給行政、社會保障行政和資助行政。[1](P32-33)其中資助行政也有廣義和狹義之分。狹義的資助行政主要是指資金補助行政，是指行政主體為保證經(jīng)營的安定，滿足公共需要，而直接對參與推行一定的公益性事業(yè)的私人提供資金或者財政利益的行政行為……既包括文化政策性、社會政策性的支付，也包括經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)政策性的支付。其中，作為經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)政策的手段而進行的資金補助，是資金補助行政中最為重要的形態(tài)。[2](P38-39)本文所稱的行政資助，即是上述行政給付分類中的資金補助行政。

二、地方政府設立行政資助項目的上位法依據(jù)

近年來，隨著依法治國戰(zhàn)略全面實施，依法行政的觀念深入人心，其中最基本的要求是“法無授權(quán)不可為，法定職責必須為”。②然而在地方行政機關的部分行政資助項目上，上位法依據(jù)不足的問題依舊存在。因此，本文將從行政資助的上位概念“行政給付”出發(fā)，同時結(jié)合行政資助的實際情況，從正反兩個方面分析地方政府設立行政資助項目的上位法依據(jù)。

（一）從反面說，法律未對地方政府設立行政給付項目作出禁止性規(guī)定

第一，我國尚未制定統(tǒng)一的“行政給付法”或“行政資助法”，未對設立和實施行政給付或行政資助行為的權(quán)限、程序、種類、范圍等作出統(tǒng)一規(guī)定。目前，我國立法機關已經(jīng)制定了《行政許可法》《行政處罰法》《行政強制法》等單行行政行為法，對以上行政行為作出詳細規(guī)范，比如行政處罰至少應由規(guī)章以上的法律文件設定，而且規(guī)章設定行政處罰也僅限于警告和一定數(shù)量的罰款。③由于缺乏統(tǒng)一的法律約束，行政給付行為未受到這種限制。

第二，行政給付未列入法律保留事項。根據(jù)我國《立法法》的規(guī)定，涉及到國家主權(quán)，國家機關的產(chǎn)生、組織和職權(quán)等十類事項屬于法律保留事項。其中，有關犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項屬于法律絕對保留事項，只能由法律作出規(guī)定，包括行政法規(guī)在內(nèi)的其他法律文件均無權(quán)涉入。④不過，《立法法》未將行政給付規(guī)定為法律保留事項。以上兩點原因，為行政給付這一行政行為留下巨大的彈性空間。立法機關固然有權(quán)制定涉及行政給付的法律規(guī)范，同時也給地方政府留下較大的回旋余地，地方政府可通過制定規(guī)章、規(guī)范性文件甚至訂立合同等方式設立行政給付項目，實施行政給付行為。

（二）從正面說，地方政府設立行政給付項目應具備相應的法律依據(jù)

地方政府設立行政給付項目是行政機關履行職權(quán)的行為，必須遵守依法行政的基本要求，即“法無授權(quán)不可為”。設立行政給付項目所依據(jù)的上位法，包括行為法依據(jù)、組織法依據(jù)和預算法依據(jù)三個維度。[2](P115-116)

一是行為法依據(jù)。所謂行為法依據(jù)，即是直接賦予行政主體實施某個行政行為的權(quán)力的法律依據(jù)，“行政主體——行政行為——行政相對人”，形成嚴密的行政權(quán)力運行規(guī)范體系。比如，根據(jù)《食品安全法》，未取得食品生產(chǎn)許可從事食品生產(chǎn)活動，由食品藥品監(jiān)督管理部門給予行政處罰。⑤對于食品藥品監(jiān)督管理部門來說，《食品安全法》就是其實施行政處罰行為的行為法依據(jù)。而對于行政給付尤其是行政資助行為，也有部分具體項目具有行為法依據(jù)。比如，根據(jù)《中小企業(yè)促進法》，各級政府應安排財政資金，采取資助、獎勵等形式扶持中小企業(yè)發(fā)展⑥，但在實踐中，地方政府設立的行政資助項目，只有少數(shù)具有行為法依據(jù)，有的只是根據(jù)上級政府政策文件設立，還有部分行政資助項目純粹由地方政府自行設立。通常所說的行政資助缺乏直接的上位法依據(jù)，指的就是缺乏行為法依據(jù)。

二是組織法依據(jù)。組織法依據(jù)即是規(guī)定政府職能范圍和邊界的法律依據(jù)。地方政府設立行政給付項目，應當與政府職能有關，如果與政府職能毫無關系，則不符合依法行政的原則?，F(xiàn)代國家的行政職能急劇擴張，保障和促進經(jīng)濟發(fā)展是現(xiàn)代社會行政機關的重要職責之一。[3](P95)《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》明確規(guī)定管理經(jīng)濟工作是地方各級人民政府的法定職責。⑦通過行政資助招商引資、扶持行業(yè)發(fā)展，可以理解為地方政府管理經(jīng)濟工作的具體表現(xiàn)形式。但組織法依據(jù)顯然不如行為法依據(jù)那么清晰明確，因為“管理經(jīng)濟工作”的內(nèi)涵和外延并不容易確定。只能說從一般或字面意義上理解，地方政府為了促進當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展設立行政資助項目，具有組織法方面的依據(jù)。

三是預算法依據(jù)。行政給付的主要內(nèi)容是行政機關為行政相對人提供物質(zhì)利益，這是它顯著區(qū)別于其他行政行為的特征。根據(jù)我國《預算法》的規(guī)定，政府的全部收入和支出都要納入財政預算，財政預算必須經(jīng)本級人民代表大會審議批準才能生效；需要調(diào)整預算，必須經(jīng)本級人大常委會審查批準。⑧地方政府設立的行政給付項目資金納入年度財政預算（含預算調(diào)整方案，下同）并經(jīng)本級人大及其常委會批準，便具有預算法方面的依據(jù)。從這個角度來說，地方政府雖然可以通過政府規(guī)章或規(guī)范性文件等形式自行設立行政給付項目，但并不具有“當然效力”，給付資金預算獲得批準，所設立的行政給付項目才具有最終的確定力。

以上三個維度的法，構(gòu)成了地方政府設立行政給付（也包括行政資助）項目的法律依據(jù)體系，但并不需要三者皆備。按照剛性約束程度排列，預算法依據(jù)剛性最強，因為預算批準權(quán)是人民代表大會及其常委會的絕對權(quán)力。組織法依據(jù)次之，但如上述，組織法依據(jù)相對模糊，一般只要求設立的行政給付項目不明顯超出政府法定職權(quán)即可。再次是行為法依據(jù)，如果特定法律要求設立行政資助項目，則行政機關必須依法設立實施。當然，不是說設立行政資助項目必須具備行為法依據(jù)。行為法依據(jù)是設立行政資助項目的充分條件而非必要條件?？傊?，地方政府設立行政給付項目，只要“屬于政府職能范圍且給付預算資金通過本級人大及其常委會批準”，即視為符合依法行政的原則性要求，不違反“法無授權(quán)不可為”的準則。

三、地方政府設立行政資助項目應遵守的一般原則

上文著重分析了地方政府設立行政給付（行政資助）項目的上位法依據(jù)體系，但如果僅按照“屬于政府職能范圍且給付預算資金通過本級人大及其常委會批準”的標準設立行政給付項目，也只是達到了依法行政的最低標準。隨著依法治國戰(zhàn)略全面推進實施，社會公眾對依法行政的要求越來越高，最低標準遠遠不能滿足社會公眾對法治政府建設的期待。在實踐中，各地政府設立和實施行政資助項目存在不少問題，比如隨意設置資助項目、資助標準不一、暗箱操作、妨礙公平競爭等。為充分貫徹落實依法行政的要求，地方政府設立和實施行政資助項目，應當遵守一系列法治原則。

（一）法律優(yōu)先

法律優(yōu)先原則, 即行政機關制定的行政法令及實施行政行為不得與法律相抵觸。[4]雖然我國沒有頒布統(tǒng)一的“行政給付法”或“行政資助法”，但也有不少特定領域的法律及配套行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定了政府應當履行的行政資助職責，比如上述《中小企業(yè)促進法》，還有《科學技術(shù)進步法》《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》《循環(huán)經(jīng)濟促進法》等，這些法律基本可以歸類于上部分所述的行為法依據(jù)。對于行政資助行為而言，法律優(yōu)先原則不僅體現(xiàn)在政府行為不得直接違背法律規(guī)定，還有另一個意思，即法律明確規(guī)定的行政資助項目應當優(yōu)先安排。與其他行政行為相比，行政資助行為包括整個行政給付行為有個顯著的特點，即公共財政資金的稀缺性和有限性，某種意義上說，顧此就難免失彼。所謂優(yōu)先安排，不僅包括年度財政預算應當安排這個項目，而且資助的廣度、力度也應達到相應水平。如果財力充足，地方政府方可安排自行設立的行政資助項目。

（二）比例原則

如上文所述，許多地方政府自行設立的行政資助項目并無行為法依據(jù)。在此情況下，必須進一步提升行政資助的合理性，方能達到依法行政的實質(zhì)性要求。比例原則是合理行政的重要子原則，一般認為包含以下三點要求：一是適當性，指行政主體所采取的手段能達到所追求的目標；二是必要性，選擇對社會成員侵害最小的手段；三是法益相稱性，所采取的措施與期望達到的目的必須符合比例。[5]按照上述要求，設立行政資助項目至少應當分析論證以下問題：擬資助的行業(yè)是否符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢？是否符合本地國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃？政府期望達到的政策目的和具體目標是什么？行政資助能否達到擬定的政策目的和具體目標？行政資助是否屬于必須采用的手段？提供資助能否增加本地區(qū)人民群眾的整體福祉？是否會導致僅僅少數(shù)群體得益的問題？資助標準和資助資金分配是否合理？是否會導致過度資助、重復資助等問題？等等。

（三）公開透明

公開透明是也是依法行政的重要原則之一，但對于行政資助尤其重要。因財政資金有限，資助甲行業(yè)可能就不能資助乙行業(yè)，資助這個企業(yè)可能就無法資助那個企業(yè)。只有公開透明，才能進一步增強資助的公平公正性，提高財政資金使用的經(jīng)濟社會效益，預防腐敗行為。公開透明體現(xiàn)在政府實施行政資助行為的整個過程中。一是決策公開透明，主動對外公開信息，說明設立資助項目的合理性、必要性、可行性，決策過程中應當充分聽取社會公眾和專家學者的意見；二是標準公開透明，資助的標準應當明確易懂，可操作性強，競爭性項目應明確評分標準，消除隱形壁壘；三是結(jié)果公開透明，要對外公示資助對象、金額、理由、依據(jù)等，并設置合理的公示期限，便于社會公眾監(jiān)督；四是成效公開透明，行政資助政策實施中期或期限屆滿，應當綜合研究分析該資助項目所取得的經(jīng)濟社會成效，是否達到預期的政策目標，是否有必要繼續(xù)實施等，并對社會公開。

（四）不妨礙公平競爭

行政資助是政府的產(chǎn)業(yè)政策工具，它的設立是為了促進經(jīng)濟社會發(fā)展。如果行政資助妨礙了市場公平競爭，必然與其政策目標背道而馳。設立行政資助不得妨礙市場公平競爭，體現(xiàn)在以下幾個要求：一是不得實施所有制歧視。政府在設立行政資助時，不論是民營企業(yè)還是國有企業(yè)應當一視同仁，不得因所有制不同而設置差別化待遇。二是資助條件不宜過度強調(diào)企業(yè)規(guī)模。許多行政資助項目都以企業(yè)規(guī)模比如年度納稅額作為資助與否或資助金額多少的標準之一，雖有一定的合理性基礎（納稅多自然對財政的貢獻大），但容易造成馬太效應，不利于促進市場競爭。即使要以企業(yè)規(guī)模為標準之一，也應從總體上控制此類資助項目的比例，而且應當設立專門針對小規(guī)模企業(yè)的資助項目進行對沖，達到行政資助整體效果的均衡。三是不得設置違背WTO 規(guī)則的資助項目，尤其是世界貿(mào)易組織《補貼與反補貼措施協(xié)定》所禁止的出口補貼和進口替代補貼。[6]

四、招商引資協(xié)議約定行政資助的法律風險防范

地方政府自行設立和實施行政資助項目，通常是先行制定規(guī)章、規(guī)范性文件等相關規(guī)則，每年根據(jù)本級人民代表大會及常委會批準的年度財政預算，統(tǒng)一接受市場主體的申報或申請，按程序?qū)嵤┬姓Y助行為，這個過程是“從一般到具體”。但并非所有的行政資助行為都是如此。比如，地方政府與特定市場主體簽訂招商引資協(xié)議約定給予行政資助,可能并不完全遵守從一般到具體的規(guī)則，因此本文單獨作為一節(jié)展開分析論述。招商引資協(xié)議約定內(nèi)容龐雜，各種權(quán)利義務相互交織，不僅只有行政資助的內(nèi)容。限于主題，本文僅圍繞約定行政資助的常見法律風險及其防范展開分析。

（一）約定資助內(nèi)容不符合已有資助項目的資助標準

地方政府設立許多資助項目，例如促進科技創(chuàng)新、扶持總部經(jīng)濟、支持金融業(yè)發(fā)展等，如資助資金納入財政預算并經(jīng)本級人大及常委會審查批準，即視為有預算法方面的依據(jù)。有的招商引資對象符合其中某個項目的資助標準，則可在招商引資協(xié)議中約定行政資助義務。但還有一些招商引資對象非常特殊或小眾，不符合現(xiàn)有任何行政資助項目的資助標準。為防范履約不能的法律風險，在簽訂招商引資協(xié)議前，本級政府主管部門應會同財政部門研究分析，能否通過預算資金調(diào)劑、動用預算預備費等方式落實擬約定的資助義務，采用上述方式是否違反本級人大及常委會批準的預算確定的基本內(nèi)容和基本原則。如可采用上述措施，才能考慮在協(xié)議中約定政府方的資助義務。

（二）約定的資助義務分不同年度履行

我國實行年度預算制度，當年的財政預算只有經(jīng)本級人大及常委會審查批準才能生效。如果在招商引資協(xié)議中約定政府方分不同年度向招商引資對象給予資助，嚴格意義上說超越了政府方的法定職權(quán)。不過，這樣約定也無大的法律障礙，這相當于附生效條件的合同，也即政府方當年度的行政資助義務能否履行，需經(jīng)本級人大及常委會批準方能確定。為防范和化解履約不能的風險，在約定政府方義務時應表述“在遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的前提下以及在政府方的職權(quán)范圍內(nèi)”的前提，在具體約定行政資助的條款中加注“涉及行政資助的內(nèi)容需由政府方根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，按照相關程序研究確定或報請有權(quán)機關批準確定”或類似的表述。其實，招商引資協(xié)議約定的一攬子政府方義務，不僅只有行政資助這一項可能超出政府方職權(quán)。因此以上文字表述并非只是點綴，而是政府方防范法律風險所必要的措施。

（三）招商引資對象違約

招商引資對象違約并非約定行政資助內(nèi)容所特有的法律風險，它其實是政府方的整體法律風險。當然，行政資助涉及公共財政資金投入，如果政府方已經(jīng)履行資助義務，招商引資對象卻未按約定進行投資，或未履行其他約定義務，則嚴重損害公共利益，實踐中這類案例并不少見。為防范此類法律風險，一是盡量約定“事后資助”而非“事前資助”，即招商引資對象開展實質(zhì)性投資或充分履行其他實質(zhì)性義務后才能獲得政府方資助，防止招商引資對象“空手套白狼”的行為；二是合理約定違約責任，一旦招商引資對象違約，政府方應及時采取法律措施追回損失。

五、行政資助行為的法治化發(fā)展趨向

上文主要站在地方政府的視角，在現(xiàn)行法律規(guī)范的框架下，研究分析行政資助行為的性質(zhì)、地方政府設立行政資助項目的上位法依據(jù)以及應遵守的一般原則，并特別分析了招商引資協(xié)議中約定行政資助涉及的法律風險問題。下面，本文站在未來趨勢的視角，對行政資助的法治化發(fā)展作簡要展望，同時也作為本文的總結(jié)。

（一）規(guī)則由分散趨向統(tǒng)一

如前文所述，由于缺乏統(tǒng)一的法律約束，地方政府在設立行政資助項目時享有較大的彈性空間，就難免導致一些問題。行政資助是行政機關動用公共財政資金資助特定市場主體，雖然不像行政處罰、行政強制等行政行為那樣可能直接侵害行政相對人的利益，但毫無疑問間接影響了每一個人的權(quán)利義務，這種影響面其實更廣、更深、更遠。因此，有關行政資助這一行政行為的規(guī)則應當由分散趨向統(tǒng)一。國家立法機關可參考《行政許可法》《行政處罰法》等范例，制定統(tǒng)一的“行政資助法”或“行政給付法”，對各級立法機關、行政機關設立和實施行政資助的權(quán)限、程序、種類等事項作出統(tǒng)一規(guī)定，進一步規(guī)范行政資助這類行政行為。

（二）設立由寬泛趨向嚴格

行政資助是政府利用行政手段在市場主體之間實施財富的二次分配，本質(zhì)上講是政府直接介入了市場經(jīng)濟活動。如果實施不當，必然阻礙市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，不利于建設和完善現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系。⑨當前，各地區(qū)各部門設立的行政資助項目數(shù)量龐大、五花八門，重復資助、過度資助、低效乃至無效資助，套取資助資金以及因資助資金分配帶來的腐敗問題屢見不鮮。無論是從提高社會公平性的角度，還是從增強政府行政效能的角度，行政資助措施都不如減稅降費措施簡單有效。未來設立和實施行政資助項目的數(shù)量、條件、程序應進一步嚴格化、規(guī)范化。

（三）權(quán)利義務由單務趨向雙務

目前多數(shù)行政資助項目屬于單務資助，或者說無償資助，即政府方單方面為市場主體提供行政資助，受助對象無需履行特定義務。只有少數(shù)為雙務資助，或者說有償資助，即受助對象獲得行政資助的同時必須履行一定的義務⑩，上文所述招商引資協(xié)議約定的行政資助就屬于雙務資助。本文認為，行政資助是政府的產(chǎn)業(yè)政策工具，是“資助”而非“救助”。政府利用公共財政資金資助特定市場主體，必然要求這種資助行為能增進本地區(qū)整體福祉，對本地人民群眾才公平合理。未來行政資助行為應由單務走向雙務，接受資助必須履行相應的義務。當然，這種義務要根據(jù)資助項目的特點設置，比如資助資金要用于特定用途，受助對象要在本地開展投資等。

[注 釋]

①有觀點認為行政資助、行政補助、行政獎勵、行政補貼等概念并不完全相同，相互之間有交叉或存在包含與被包含的關系，或適用對象不完全一致。本文認為，行政資助是通過給予市場主體物質(zhì)利益以鼓勵、扶持、引導產(chǎn)業(yè)發(fā)展，從廣義上理解，上述概念基本都含有這個意思，因此不對這些概念的區(qū)別作詳細辨析，統(tǒng)統(tǒng)視為行政資助的表現(xiàn)形式.

②《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求：“行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權(quán)不可為，勇于負責、敢于擔當，堅決糾正不作為、亂作為，堅決克服懶政、怠政，堅決懲處失職、瀆職。行政機關不得法外設立權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務的決定。”

③《行政處罰法》第九至第十四條.

④《立法法》第八條、第九條.

⑤《食品安全法》第一百二十二條，2018 年新一輪機構(gòu)改革后該職能由市場監(jiān)管管理部門履行.

⑥《中小企業(yè)促進法》第八條、第九條、第十條.

⑦《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第五十九條.

⑧《預算法》第四條、第二十條、第二十一條、第四十三條.

⑨《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》要求：“緊緊圍繞使市場在資源配置中起決定性作用深化經(jīng)濟體制改革，堅持和完善基本經(jīng)濟制度，加快完善現(xiàn)代市場體系、宏觀調(diào)控體系、開放型經(jīng)濟體系，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式，加快建設創(chuàng)新型國家，推動經(jīng)濟更有效率、更加公平、更可持續(xù)發(fā)展?！?

⑩本文的雙務或有償，指的是受助對象應履行行政法意義上的義務，履行這類義務不會給受助對象造成民法意義上的負擔，同時對于促進本地區(qū)的經(jīng)濟社會發(fā)展也是有益的.