阮開(kāi)欣

文本與數(shù)據(jù)挖掘(text and data mining，TDM)是通過(guò)分析數(shù)字化形式的文本和數(shù)據(jù)來(lái)獲取新知識(shí)的自動(dòng)分析技術(shù)。隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)推進(jìn)，TDM技術(shù)對(duì)科學(xué)創(chuàng)新的作用日益受到重視，但法律定性的不明確使TDM 技術(shù)的發(fā)展受到一定阻礙，因此亟需立法改革。歐洲議會(huì)和歐盟理事會(huì)分別于2019年3月26日與4月15日批準(zhǔn)了《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》[1](以下簡(jiǎn)稱《2019 版權(quán)指令》)，該指令的目標(biāo)之一在于使版權(quán)法的例外與限制迎合于數(shù)字市場(chǎng)的發(fā)展，其中第3、4 條對(duì)TDM 的版權(quán)例外作出了規(guī)定，歐盟各成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法將在兩年的時(shí)間內(nèi)建立符合《2019 版權(quán)指令》要求的TDM 例外。本文探析歐盟版權(quán)立法下TDM 例外的成因、適用分類和適用條件，汲取其中的立法經(jīng)驗(yàn)和借鑒意義，并對(duì)我國(guó)關(guān)于TDM例外的立法構(gòu)建提出建議。

1 歐盟TDM例外的成因

1.1 現(xiàn)實(shí)成因

TDM 對(duì)自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)研究具有重要作用。第一，TDM 可以提高研究的效率，幫助研究者節(jié)約時(shí)間成本，從而更快地獲取相關(guān)信息。第二，TDM可以解鎖隱藏的信息，即在大量文獻(xiàn)中發(fā)現(xiàn)不同主題之間的潛在聯(lián)系。例如，疾病和具有其他治療功效的藥物之間存在聯(lián)系，沙利度胺(thalidomide)具有新的治療功能則是通過(guò)TDM 被發(fā)現(xiàn)的[2]。第三，TDM 可以改進(jìn)研究方法和質(zhì)量，特別是人文社會(huì)科學(xué)中采用實(shí)證研究的方法。

歐盟TDM例外的引入是為了提高TDM技術(shù)的應(yīng)用率，充分發(fā)揮其對(duì)于科學(xué)研究的作用。當(dāng)前，歐盟的TDM 技術(shù)仍處于起步階段，其普及率總體偏低并且發(fā)展較為緩慢。有調(diào)查顯示，歐盟關(guān)于TDM 的期刊出版物在全球的占比僅28.2%，而亞洲占比達(dá)32.4%，北美占比20.9%[3]。歐洲僅有不足20%的研究者曾使用TDM技術(shù)進(jìn)行研究，而全球占比24%。然而，TDM的應(yīng)用率沒(méi)有緊密跟上數(shù)字技術(shù)進(jìn)步的步伐，TDM 被應(yīng)用于科學(xué)研究的技術(shù)條件日臻成熟。網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)提供將近所有的科技期刊，每年出版約250萬(wàn)篇科技文章[4]。全球的科技期刊總量以每年8%～9%的速度增長(zhǎng)[5]。歐盟科研機(jī)構(gòu)圖書(shū)館收藏的刊物中，90%以上是數(shù)字內(nèi)容構(gòu)成的。例如，倫敦大學(xué)收藏的94%的期刊和24%的報(bào)紙是數(shù)字版的，斯德哥爾摩大學(xué)的79%預(yù)算用于數(shù)字內(nèi)容的建設(shè)[6]107。

在缺乏TDM 例外的情況下，科研機(jī)構(gòu)實(shí)施TDM可能需要版權(quán)人的許可，這便帶來(lái)高昂的交易成本。英國(guó)在引入TDM例外前曾進(jìn)行的案例調(diào)研顯示：一個(gè)科研項(xiàng)目需要挖掘出版于187個(gè)期刊(來(lái)自75個(gè)出版者)的3，000篇文章，其許可成本在3，399英鎊到18，630英鎊之間，一個(gè)大型的科研機(jī)構(gòu)每年需花費(fèi)約50萬(wàn)英鎊的許可成本[6]114。

1.2 制度成因

雖然TDM 的現(xiàn)實(shí)需求不斷擴(kuò)大，但歐盟的現(xiàn)行版權(quán)法對(duì)TDM 缺乏明確的適用邊界，未經(jīng)許可實(shí)施TDM 存在很大的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。這種不確定性使TDM 實(shí)施者承擔(dān)較大的交易成本，導(dǎo)致TDM 技術(shù)在歐盟的應(yīng)用難以快速發(fā)展，進(jìn)而影響科學(xué)研究的效率和質(zhì)量。TDM 例外的引入旨在消除歐盟長(zhǎng)期對(duì)于TDM 法律定性的“模糊地帶”，使各成員國(guó)不同程度地?cái)U(kuò)張并統(tǒng)一版權(quán)例外制度對(duì)于TDM的適用空間。

當(dāng)所挖掘的文本與數(shù)據(jù)包含具有版權(quán)的作品時(shí)，TDM 技術(shù)的應(yīng)用過(guò)程中必然存在作品的復(fù)制，其符合版權(quán)法所控制的復(fù)制行為，從而可能涉嫌侵犯復(fù)制權(quán)。歐盟《2001年版權(quán)指令》(Directive 2001/29/EC)第2條規(guī)定了復(fù)制權(quán)，其對(duì)于復(fù)制權(quán)所控制的行為給予廣泛全面的內(nèi)涵：“以任何方式或形式，整體或部分地實(shí)施直接或間接的、臨時(shí)或永久的復(fù)制行為”?！?001年版權(quán)指令》第5 條規(guī)定了版權(quán)的例外與限制，但TDM 過(guò)程中的作品復(fù)制行為在許多情況下似乎難以符合例外與限制的條件。TDM可能涉及第5條第1款規(guī)定的臨時(shí)復(fù)制例外，該規(guī)定屬于強(qiáng)制性版權(quán)例外條款，即歐盟成員國(guó)必須在其國(guó)內(nèi)版權(quán)法中規(guī)定該版權(quán)例外。該臨時(shí)復(fù)制例外的條件：(1)短暫或附帶的；(2)技術(shù)過(guò)程所必要且不可分割的組成部分；(3)唯一目的在于網(wǎng)絡(luò)中中間服務(wù)商在第三方之間傳輸或合法使用；(4)沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但TDM 過(guò)程中的臨時(shí)復(fù)制行為大多難以符合上述要求[7]。TDM還可能涉及《2001年版權(quán)指令》第5條第2款(b)項(xiàng)和第3款(a)項(xiàng)規(guī)定的私人使用例外和科學(xué)研究例外。該兩項(xiàng)版權(quán)例外的規(guī)定均以“非商業(yè)性目的”作為適用條件，但TDM 的實(shí)施大多數(shù)難以符合該要求。而且，這兩項(xiàng)版權(quán)例外屬于自愿性版權(quán)例外條款的范疇，各歐盟成員國(guó)的國(guó)內(nèi)法可能對(duì)此存在較大的差異，其對(duì)于TDM 的適用更加具有很大的不確定性。

當(dāng)所挖掘的文本與數(shù)據(jù)不存在具有版權(quán)的作品，其仍可能受到數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)(sui generis right)的保護(hù)，TDM的實(shí)施則面臨侵犯擷取權(quán)(extraction right)的風(fēng)險(xiǎn)。歐盟《1996年數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》(Directive 1996/9/EC)第 7 條第 2 款(a)項(xiàng)規(guī)定了擷取權(quán)控制的行為，即“以任何方式或形式，永久或臨時(shí)地將數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分轉(zhuǎn)移至另一載體”。與《2001年版權(quán)指令》類似，《1996年數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)指令》第9條規(guī)定了數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)的例外，其(a)項(xiàng)和(b)項(xiàng)規(guī)定的私人使用例外和科學(xué)研究例外屬于自愿性權(quán)利例外條款，存在“非商業(yè)性目的”要件，因此也難以明確為大多數(shù)的TDM提供“庇護(hù)”。

近年來(lái)，歐洲一些國(guó)家紛紛在國(guó)內(nèi)立法中增加TDM例外，但各國(guó)TDM例外的適用條件和范圍參差不齊，該分裂化(fragmentation)問(wèn)題促使歐盟層面引入統(tǒng)一的TDM 例外以完善數(shù)字化單一市場(chǎng)的和諧。2014年5月19日，英國(guó)首先采納了TDM例外，《1988年版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法》第29A條規(guī)定，有合法接觸權(quán)的人僅僅為了非商業(yè)性的研究而制作文本與數(shù)據(jù)的復(fù)制件不侵犯版權(quán)。2016年10月7日，法國(guó)也采納了限于合法來(lái)源且非商業(yè)性研究目的下的TDM例外，《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L122-5 條和第L342-3 條分別加入了針對(duì)作品著作權(quán)和數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)的TDM 例外，其所適用的文本與數(shù)據(jù)僅限于科學(xué)相關(guān)的文獻(xiàn)。2017年1月1日，愛(ài)沙尼亞的TDM 例外開(kāi)始生效，《愛(ài)沙尼亞著作權(quán)法》第19條第3款規(guī)定的TDM 例外并不以來(lái)源合法為條件，但要求使用人盡可能注明作品的作者和來(lái)源。德國(guó)的TDM 例外在 2017年 6月 30日獲得通過(guò)，并于2018年3月1日生效，《德國(guó)著作權(quán)與鄰接權(quán)法》第60d條規(guī)定的TDM 例外也不存在來(lái)源合法要件，且其所針對(duì)的數(shù)據(jù)使用行為不限于復(fù)制，還包括兩種特定的傳播行為：(1)為了合作進(jìn)行科學(xué)研究而傳播至特定群體；(2)為了監(jiān)督科學(xué)研究的質(zhì)量而傳播至單獨(dú)第三方。

2 歐盟TDM例外的適用分類

2.1 從《提案》到《2019版權(quán)指令》的變化：新的TDM例外

歐盟委員會(huì)在2016年發(fā)布的《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令(提案)》(以下簡(jiǎn)稱《提案》)第3條規(guī)定了“科研目的下的TDM例外”，即對(duì)作品或其他客體享有合法接觸權(quán)的科研機(jī)構(gòu)在科學(xué)研究的目的下為了執(zhí)行TDM 而實(shí)施復(fù)制和擷取行為不侵犯版權(quán)或數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)。最終生效的《2019 版權(quán)指令》大體上保留了第3條的規(guī)定，但增加了新的TDM例外(第4條)，即對(duì)作品或其他客體享有合法接觸權(quán)的人在TDM 目的下實(shí)施復(fù)制和擷取行為不侵犯版權(quán)或數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)，筆者稱之為“分析處理層面的TDM 例外”。兩種TDM 例外都屬于強(qiáng)制性權(quán)利例外條款。

“科研目的下的TDM例外”與“分析處理層面的TDM 例外”所適用的行為范圍是不同的，否則《2019版權(quán)指令》第4條顯然會(huì)架空第3條的規(guī)定?！翱蒲心康南碌腡DM例外”主要針對(duì)實(shí)施TDM 之前的復(fù)制行為，而“分析處理層面的TDM例外”僅針對(duì)實(shí)施TDM過(guò)程中的臨時(shí)復(fù)制行為。TDM過(guò)程通常存在3個(gè)步驟：步驟一是內(nèi)容的接觸，包括紙質(zhì)復(fù)制件或數(shù)字化內(nèi)容的獲?。徊襟E二是擷取內(nèi)容而形成可挖掘的復(fù)制件(將內(nèi)容調(diào)整到適當(dāng)?shù)臄?shù)字化格式并存入數(shù)據(jù)庫(kù))；步驟三是數(shù)據(jù)挖掘本身，即對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析處理，該過(guò)程主要存在內(nèi)容的臨時(shí)復(fù)制行為?！翱蒲心康南碌腡DM 例外”針對(duì)以上過(guò)程中所有復(fù)制行為，特別是步驟二中的復(fù)制行為；而“分析處理層面的TDM 例外”僅針對(duì)步驟三的行為，主要是指不符合《2001年版權(quán)指令》第5條第1款例外條件的臨時(shí)復(fù)制行為。這是因?yàn)榉稀?001年版權(quán)指令》第5條第1款例外條件的臨時(shí)復(fù)制行為已經(jīng)受到該指令的保護(hù)；而步驟三中沒(méi)有符合《2001年版權(quán)指令》例外條件的臨時(shí)復(fù)制行為存在很大的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)?！?019 版權(quán)指令》序言第18段第3句明確了規(guī)定“分析處理層面的TDM 例外”的原因，并對(duì)其適用于步驟三的行為予以印證：在TDM 目的下對(duì)于合法獲得的作品或其他客體實(shí)施復(fù)制和擷取，TDM 的使用者面臨法律上的不確定性，尤其是為了技術(shù)處理而實(shí)施的復(fù)制或擷取沒(méi)有符合《2001年版權(quán)指令》第5條第1款規(guī)定的臨時(shí)復(fù)制例外的所有條件。

可見(jiàn)，“科研目的下的TDM例外”與“分析處理層面的TDM 例外”是并行獨(dú)立的關(guān)系。前者適用于科研目的下實(shí)施TDM 過(guò)程中的所有行為，而后者適用于科研目的以外的TDM 過(guò)程中分析處理數(shù)據(jù)的行為(臨時(shí)復(fù)制的行為)。

此外，權(quán)利人原則上不能通過(guò)合同條款來(lái)規(guī)避TDM例外。任何規(guī)避“科研目的下的TDM例外”的合同條款均是無(wú)效的，《2019 版權(quán)指令》第7條第1款對(duì)此予以規(guī)定。然而，“分析處理層面的TDM 例外”有所不同，《2019 版權(quán)指令》第4條第3款允許權(quán)利人通過(guò)合適的方式予以明確保留，如在網(wǎng)上公開(kāi)提供內(nèi)容的情況下采取機(jī)器可讀手段(machine readable means)。

2.2 《2019版權(quán)指令》對(duì)TDM例外采取適用分類的原因

《2019版權(quán)指令》第3條規(guī)定的“科研目的下的TDM 例外”具有目的和主體的限制，其適用主體僅限于作為公共主體的科研機(jī)構(gòu)和文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)，而非以盈利為主要目的的私營(yíng)主體。《2019 版權(quán)指令》第2 條對(duì)于“科研機(jī)構(gòu)”和“文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)”作出專門(mén)的定義。《2019 版權(quán)指令》中的“科研機(jī)構(gòu)”是指大學(xué)(包括其圖書(shū)館)、研究院或其他主體，其目的主要在于實(shí)施科學(xué)研究或?qū)嵤┥婕翱茖W(xué)研究的教學(xué)性活動(dòng)?！翱蒲袡C(jī)構(gòu)”的目的需符合兩種情形之一：其一是非盈利性質(zhì)或所有的盈利會(huì)再次投入到科學(xué)研究，其二是遵守成員國(guó)所認(rèn)可的公共利益使命。并且，科學(xué)研究所獲得的成果不能被對(duì)該科研機(jī)構(gòu)具有決定性影響的企業(yè)加以偏向性的享用?！?019版權(quán)指令》中的“文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)”是指公眾可以接觸到的圖書(shū)館、博物館、檔案館或影音遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)。

需要指出的是，“科研目的下的TDM 例外”并不完全排斥私營(yíng)主體的參與，其可以一定程度上包容商業(yè)性的動(dòng)機(jī)或主體?？蒲袡C(jī)構(gòu)和文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)可以與私營(yíng)主體合作，基于公私合作關(guān)系(public-private partnerships，PPP)實(shí)施科研活動(dòng)，其仍然可以適用“科研目的下的TDM 例外”。歐盟委員會(huì)在2016年與《提案》同時(shí)發(fā)布的《影響報(bào)告》中，“科研目的下的TDM 例外”存在兩種替代方案，其中一個(gè)替代方案是將TDM 例外嚴(yán)格地限制于非商業(yè)性的科研目的，該方案會(huì)導(dǎo)致PPP框架下的TDM具有很大的法律不確定性，而該模式下的TDM 應(yīng)用在實(shí)踐中占較大的比例，導(dǎo)致很多公眾資金支持的科研項(xiàng)目陷入法律的“灰色地帶”，因此該方案未被采納[6]115。

《影響報(bào)告》還對(duì)“科研目的下的TDM 例外”提出另一種替代方案，即允許任何人(包括私營(yíng)企業(yè))基于非商業(yè)或商業(yè)性的科研目的實(shí)施TDM。這種不限制主體的做法沒(méi)有被歐盟層面所采納，其原因主要有兩點(diǎn)：第一，作為商業(yè)性企業(yè)的研究使用人本來(lái)就愿意為T(mén)DM 的增值服務(wù)支付費(fèi)用，而采取該做法會(huì)導(dǎo)致版權(quán)人向商業(yè)性企業(yè)提高合法接觸到數(shù)據(jù)庫(kù)的訂閱費(fèi)，以彌補(bǔ)TDM 相關(guān)收入的損失；第二，范圍過(guò)寬的例外會(huì)對(duì)版權(quán)人產(chǎn)生負(fù)面影響，商業(yè)性使用TDM 已存在很大的市場(chǎng)。在2019年前該市場(chǎng)在歐洲的價(jià)值估計(jì)超過(guò)5.6千萬(wàn)歐元。國(guó)際科學(xué)、技術(shù)和醫(yī)學(xué)出版商協(xié)會(huì)(STM)的兩家主要出版商已經(jīng)與生命科學(xué)公司達(dá)成302項(xiàng)TDM許可[6]118。

可見(jiàn)，《2019版權(quán)指令》中的“科研目的下的TDM 例外”受到較多限制，難以廣泛適用于民事領(lǐng)域的TDM應(yīng)用。但是，TDM技術(shù)存在多種目的的應(yīng)用，并非限于科學(xué)研究的目的，過(guò)于限制的TDM 例外并不利于版權(quán)法宗旨的實(shí)現(xiàn)?；诖耍?019版權(quán)指令》增加了“分析處理層面的TDM例外”，基本上不存在目的或主體的限制。對(duì)此，《2019版權(quán)指令》序言第18段第1句指出：“除了科學(xué)研究領(lǐng)域的意義，民事主體和公共主體還可在生活中不同領(lǐng)域?qū)DM 技術(shù)廣泛地應(yīng)用于不同目的下的大數(shù)據(jù)分析，包括政府服務(wù)、復(fù)雜的商業(yè)決定和新應(yīng)用或科技的發(fā)展?！盵1]

實(shí)質(zhì)上，“分析處理層面的TDM例外”是為了貫徹“閱讀權(quán)應(yīng)當(dāng)是挖掘權(quán)”(right to read should be the right to mine)的理念，即單純實(shí)施TDM 的權(quán)利實(shí)質(zhì)上等同于人類通過(guò)閱讀來(lái)獲得知識(shí)或信息的基本權(quán)利。版權(quán)法自古以來(lái)從未設(shè)置“閱讀權(quán)”這項(xiàng)專有權(quán)利，即便是翻看盜版圖書(shū)，該行為本身也不受到版權(quán)法的控制?；诩夹g(shù)進(jìn)步，人類利用機(jī)器“閱讀”作品過(guò)程中不可避免地存在作品臨時(shí)復(fù)制件的產(chǎn)生，這也應(yīng)當(dāng)豁免于版權(quán)法的規(guī)制，從而防止版權(quán)侵蝕公眾獲得知識(shí)的基本權(quán)利。賦予版權(quán)人“機(jī)器閱讀權(quán)”是過(guò)分地?cái)U(kuò)張版權(quán)保護(hù)范圍，破壞版權(quán)人與公眾之間原有的利益平衡，有悖于促進(jìn)人類知識(shí)發(fā)展的版權(quán)法立法目的。

3 歐盟TDM例外的適用要件

3.1 來(lái)源合法

歐盟TDM 例外的一個(gè)適用前提在于來(lái)源合法，即TDM 使用人必須是合法接觸到所挖掘的文本或數(shù)據(jù)。非法或違法取得文本或數(shù)據(jù)的使用人不能享受歐盟TDM 例外。來(lái)源合法的內(nèi)容可以存在兩種形式：印刷形式和電子形式。

其一，TDM 使用人可以合法地獲得作品或其他內(nèi)容的紙質(zhì)版。例如，使用人從書(shū)店購(gòu)買(mǎi)圖書(shū)或從圖書(shū)館租借圖書(shū)。通過(guò)合法渠道獲得印刷形式的內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行掃描和數(shù)字化后實(shí)施TDM則符合來(lái)源合法的要求。不過(guò)，使用人若從違法渠道獲得紙質(zhì)版的作品，則難以享受歐盟TDM例外，如購(gòu)買(mǎi)盜版的圖書(shū)。

其二，TDM 使用人也可以合法地獲取電子版的作品或其他內(nèi)容，這是TDM 使用人獲取內(nèi)容的主要情形。例如，使用人訂閱權(quán)利人的數(shù)據(jù)庫(kù)后進(jìn)行下載(權(quán)利人與使用人之間存在合同關(guān)系)，或者所接觸的內(nèi)容本身是權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)提供的(權(quán)利人采取開(kāi)放接觸的政策)。而違法獲得電子內(nèi)容的TDM 使用人無(wú)權(quán)享受TDM 例外，如采取黑客技術(shù)盜取權(quán)利人的內(nèi)容。

需要指出的是，合法接觸內(nèi)容的TDM 使用人在某些情況下并不一定需要取得權(quán)利人的授權(quán)。例如，TDM使用人可以基于權(quán)利用盡原則、法定許可或合理使用等原則接觸到內(nèi)容，這些情形都不構(gòu)成違法行為或侵權(quán)行為，從而符合來(lái)源合法的要求。

3.2 安全保存措施

TDM 使用人對(duì)所挖掘的文本和數(shù)據(jù)采取適當(dāng)?shù)陌踩４娲胧┦菤W盟TDM 例外的適用條件之一。缺乏安全保護(hù)措施會(huì)引發(fā)被挖掘內(nèi)容的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)仍適用TDM 例外會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人利益受到損失。安全保存措施這一要求可以防止TDM例外的濫用，保障權(quán)利人的合法利益。

安全保存措施必須持續(xù)于文本或數(shù)據(jù)復(fù)制件的存續(xù)期間，所挖掘的內(nèi)容不一定在獲得科學(xué)研究的結(jié)果之后失去利用價(jià)值，所留存的文本或數(shù)據(jù)往往還存在科學(xué)研究的附屬作用，如查證科學(xué)研究的結(jié)果、同行評(píng)審或合作研究的需要。對(duì)此，《2019版權(quán)指令》第3條第2款規(guī)定：作品和其他客體的復(fù)制件應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)安全標(biāo)準(zhǔn)予以保存，并且可以為了科學(xué)研究的目的(包括查證研究結(jié)果)而繼續(xù)保留?！?019版權(quán)指令》第3條第3款還進(jìn)一步規(guī)定：權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)采取措施以確保作品或其他客體所在網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)庫(kù)的安全性和完整性。

安全保存措施的嚴(yán)格程序需要取決于TDM目的實(shí)現(xiàn)的必要性。如何確定符合比例原則的安全保存措施，需要由產(chǎn)業(yè)界的利害相關(guān)人共同決定。《2019版權(quán)指令》第3條第4款規(guī)定：成員國(guó)應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)權(quán)利人、科研機(jī)構(gòu)和文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)共同定義第2、3款所指義務(wù)及其措施相關(guān)的最佳實(shí)踐。

4 啟示

鑒于TDM 對(duì)于科學(xué)研究和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的重要作用，我國(guó)法律也有必要為T(mén)DM 的應(yīng)用提供制度保障。TDM 例外的建立在我國(guó)也具有與歐盟相類似的現(xiàn)實(shí)動(dòng)因和制度價(jià)值，現(xiàn)行著作權(quán)制度可能會(huì)影響TDM 技術(shù)的應(yīng)用，進(jìn)而阻礙我國(guó)科學(xué)研究以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法難以為T(mén)DM的實(shí)施提供足夠的權(quán)利例外?！吨鳈?quán)法》第22條規(guī)定了“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞”的合理使用，該規(guī)定的適用主體僅限于個(gè)人。而TDM 的實(shí)施者主要是科研機(jī)構(gòu)等組織，難以適用該權(quán)利例外規(guī)定。同時(shí)，我國(guó)著作權(quán)例外制度采取大陸法系國(guó)家的“封閉式”列舉規(guī)定，而非類似于美國(guó)的“開(kāi)放式”合理使用規(guī)則，我國(guó)法院無(wú)權(quán)根據(jù)現(xiàn)行立法對(duì)于TDM 創(chuàng)建新的著作權(quán)例外。基于此，我國(guó)著作權(quán)法可以一定程度上借鑒歐盟立法，在著作權(quán)法修改之際引入TDM例外制度。筆者建議，我國(guó)TDM例外可以在歐盟的基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的揚(yáng)棄，具體需要在以下3方面予以改造。

4.1 TDM例外的目的和主體

我國(guó)引入TDM 例外，不應(yīng)僅限于科學(xué)研究的目的和特定的公共主體，而應(yīng)拓寬至更廣泛的合理使用目的。TDM 可以應(yīng)用于科學(xué)研究以外有利于公共利益的許多領(lǐng)域，其很多情況下不會(huì)影響作品的正常使用，也不會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。例如，TDM 可以應(yīng)用于智能披露系統(tǒng)(smart disclosure systems)，即通過(guò)標(biāo)準(zhǔn)化機(jī)器可讀格式披露復(fù)雜的信息或數(shù)據(jù)，以使消費(fèi)者作出信息對(duì)稱的決定[8]。谷歌數(shù)字圖書(shū)服務(wù)則是一種智能披露系統(tǒng)，美國(guó)聯(lián)邦第二巡回上訴法庭在2015年判決的“美國(guó)作家協(xié)會(huì)訴谷歌公司案”中，認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書(shū)屬于合理使用[9]。

因此，我國(guó)TDM 例外可以限定為“科學(xué)研究和其他合理使用目的”。一方面，將“科研目的下的TDM 例外”明確為我國(guó)著作權(quán)法下權(quán)利例外，體現(xiàn)法律的確定性和可預(yù)期性；另一方面，增加“其他合理使用目的”可以使我國(guó)TDM 例外具有一定的彈性，《伯爾尼公約》和《TRIPS 協(xié)定》所確立的“三步檢驗(yàn)法”可以為該例外予以限制解釋，防止著作權(quán)人的利益遭受損失。某些為了實(shí)施TDM 而使用作品的行為，不會(huì)與作品的正常使用相沖突，也不會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，我國(guó)法院可以依據(jù)該彈性條款對(duì)該行為予以保護(hù)。例如，具有“智能披露”功能的谷歌數(shù)字圖書(shū)服務(wù)可以依據(jù)“其他合理使用目的”條款免于著作權(quán)侵權(quán)的責(zé)任。由于我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)例外制度的僵性規(guī)定，北京市高級(jí)人民法院2013年判決的“王莘訴谷歌公司案”中認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書(shū)服務(wù)侵犯著作權(quán)，并不構(gòu)成合理使用。

需注意的是，《2019 版權(quán)指令》中的TDM例外規(guī)定作為強(qiáng)制性條款，反映的是歐盟成員國(guó)共同意志下的TDM例外范圍，而超出《2019版權(quán)指令》第3、4條適用范圍以外的TDM例外難以在歐盟各國(guó)達(dá)成共識(shí)，這并不否定成員國(guó)可以規(guī)定超出科學(xué)研究目的的TDM 例外，只要其不違反“三步檢驗(yàn)法”的要求，一國(guó)立法完全有權(quán)規(guī)定其他合理使用目的的TDM例外。

4.2 TDM例外的行為和客體

從應(yīng)然的角度，TDM 例外中的使用行為不應(yīng)限制于復(fù)制行為，還應(yīng)當(dāng)包括特定的傳播行為。例如，谷歌數(shù)字圖書(shū)服務(wù)不僅實(shí)施了圖書(shū)數(shù)字化的復(fù)制行為，還向公眾提供了“片段瀏覽”服務(wù)，其是對(duì)圖書(shū)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。因此，我國(guó)TDM 例外應(yīng)當(dāng)不僅針對(duì)著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)，還應(yīng)包括信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，適用于特定的網(wǎng)絡(luò)傳播行為。德國(guó)著作權(quán)法明確規(guī)定，TDM 例外適用于特定的傳播行為。

不同于歐盟的數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)制度，我國(guó)立法沒(méi)有引入專門(mén)的數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)制度，沒(méi)有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編不能根據(jù)著作權(quán)法受到保護(hù)。而司法實(shí)踐中我國(guó)法院主要適用《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的權(quán)益給予保護(hù)。因此，我國(guó)TDM 例外的客體僅針對(duì)著作權(quán)，無(wú)需增加關(guān)于數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)的客體規(guī)定。在我國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)于符合TDM 例外的數(shù)據(jù)庫(kù)使用行為，法院應(yīng)拒絕為數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)利人提供基于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)。如果我國(guó)著作權(quán)法將來(lái)對(duì)于無(wú)獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編進(jìn)行鄰接權(quán)立法，此時(shí)我國(guó)TDM 例外則需要增加數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)作為客體。

另外，我國(guó)立法不具有納入“分析處理層面的TDM 例外”的必要性，因?yàn)樵摾鈨H針對(duì)臨時(shí)復(fù)制的行為，而臨時(shí)復(fù)制行為沒(méi)有被納入我國(guó)著作權(quán)法中復(fù)制權(quán)的范疇。對(duì)此，我國(guó)與歐盟截然不同，《著作權(quán)法》第10條對(duì)于“復(fù)制權(quán)”的定義沒(méi)有加入臨時(shí)復(fù)制的行為，而《2001年版權(quán)指令》第2條定義的“復(fù)制權(quán)”明確包含了臨時(shí)復(fù)制。我國(guó)實(shí)施TDM 過(guò)程中的臨時(shí)復(fù)制行為本身不受到著作權(quán)法規(guī)制。當(dāng)然，如果我國(guó)著作權(quán)法將來(lái)基于技術(shù)變革的需要而納入臨時(shí)復(fù)制，我國(guó)TDM 例外則應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地加入“分析處理層面的TDM例外”。

4.3 TDM例外的適用要件

我國(guó)TDM 例外應(yīng)當(dāng)加入“安全保存措施”與“來(lái)源合法”作為適用要件。不過(guò)，本文認(rèn)為，對(duì)于“來(lái)源合法”要件應(yīng)采取限制解釋，不宜將其“一刀切”地作為排除TDM 例外的硬性條件。首先，合法接觸內(nèi)容與實(shí)施TDM 之間存在一定的獨(dú)立性。接觸內(nèi)容的使用者通常只需要向權(quán)利人支付一定的許可費(fèi)，違反協(xié)議約定或未經(jīng)許可接觸到內(nèi)容則可能屬于違約、侵權(quán)或破壞技術(shù)措施的違法行為。TDM 使用人沒(méi)有獲得許可而接觸到內(nèi)容并實(shí)施TDM，理應(yīng)承擔(dān)支付許可費(fèi)的法律后果，而不應(yīng)該過(guò)分牽連至實(shí)施TDM 的合法性。其次，來(lái)源合法要件可能會(huì)導(dǎo)致權(quán)利人通過(guò)增加接觸內(nèi)容的許可費(fèi)，達(dá)到變相規(guī)避TDM 例外的效果，甚至權(quán)利人與使用人之間的協(xié)議中加入禁止實(shí)施TDM 的條款，導(dǎo)致使用人是否符合來(lái)源合法要件存在法律的不確定性。權(quán)利人濫用來(lái)源合法要件可能致使TDM 例外形同虛設(shè)。最后，目前一些國(guó)家關(guān)于TDM 例外的立法也沒(méi)有采納來(lái)源合法要件，如德國(guó)和愛(ài)沙尼亞。馬克思·普朗克創(chuàng)新和競(jìng)爭(zhēng)研究所也主張科研機(jī)構(gòu)在沒(méi)有合法接觸權(quán)的情況下應(yīng)當(dāng)有權(quán)實(shí)施TDM，而權(quán)利人對(duì)此可以要求使用人支付合理的許可費(fèi)[10]。因此，適用“來(lái)源合法”要件時(shí)應(yīng)考慮使用人的主觀狀態(tài)，該要件應(yīng)當(dāng)限制適用于惡意的TDM 使用人，而不應(yīng)以此完全剝奪善意使用人享受TDM 例外。該限制解釋的做法有利于TDM 例外的價(jià)值功能得到最大實(shí)現(xiàn)，同時(shí)保障了版權(quán)人的合法利益并防止版權(quán)侵權(quán)的肆意泛濫。