朱利明，王定高

（1.中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088；2.浙江金柯橋律師事務(wù)所，浙江 紹興 312000）

隨著我國依法治國的全面推進(jìn)，在人權(quán)保障方面越來越成為一個國家是否具有法治體系的標(biāo)準(zhǔn)之一，也是衡量一個國家法制建設(shè)的重要標(biāo)準(zhǔn)?；谶@一情況，本文選擇了沉默權(quán)制度作為切入點(diǎn)，以沉默權(quán)的角度來進(jìn)行闡述，對于沉默權(quán)制度的價值的正確理解，有助于我國進(jìn)一步對人權(quán)問題的更好把握。筆者先描述了沉默權(quán)制度的現(xiàn)狀，再回顧了世界具有代表性國家的沉默權(quán)狀況，最后提出了我國確立該制度的必要性和重要性，以及建立該制度的必要措施。

一、沉默權(quán)制度在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）沉默權(quán)制度在我國的歷史沿革

沉默權(quán)具有道德上和訴訟上的合理性和目的性，并且在世界各國的刑事訴訟法上都予以確認(rèn)。但是我國自古以來在立法上和司法程序上都認(rèn)為被告人不享有沉默權(quán)，并且對犯罪嫌疑人的供述予以高度重視，成為了必不可少的一項(xiàng)證據(jù)。

歷朝歷代均對犯罪嫌疑人、被告人的口供予以高度重視，西周的《尚書呂刑》：“兩造具備，師聽五辭，五辭簡孚，正于五刑法”就指司法官在各方當(dāng)事人到案后進(jìn)行察言觀色，根據(jù)各方表現(xiàn)出來的表情，判斷各自說的真?zhèn)?。唐代是中國古代立法的巔峰，但是對于訊問制度卻沒有多大改變，依舊用酷刑進(jìn)行逼供。刑訊逼供在我國一直延續(xù)到清末，清律規(guī)定：“強(qiáng)盜、人命以及情罪重大案件，正犯以及干連有罪人犯或者證據(jù)已明，再三追究，不吐事情，或先已招認(rèn)明白，后竟改供，準(zhǔn)夾訊外，其別項(xiàng)小事，概不許濫用夾棍?！?/p>

刑訊逼供之所以在我國延續(xù)了數(shù)千年，重要的原因是在于把犯罪嫌疑人、被告人的口供作為主要證據(jù)。刑訊逼供雖然不當(dāng)，但是為了定罪量刑，就必須將供述放在一個依賴的位置，不得不這么做，以獲取更多的證據(jù)。

（二）我國如實(shí)回答義務(wù)并不是沉默權(quán)內(nèi)容

我國的刑事訴訟法之所以規(guī)定了嚴(yán)禁刑訊逼供等方式進(jìn)行強(qiáng)迫獲得口供，但同時又規(guī)定了面對偵查人員的詢問必須如實(shí)回答的義務(wù)，實(shí)際上是因?yàn)榱⒎ㄕ邲]有認(rèn)識到沉默權(quán)包含的不受強(qiáng)迫和如實(shí)供述是不能并存的。當(dāng)具有沉默權(quán)的時候，如實(shí)供述義務(wù)也就不存在了，在沉默權(quán)中只有犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述權(quán)，他們可以選擇如實(shí)供述，也可以選擇保持沉默，這是他們的權(quán)利，而不是義務(wù)，這也是沉默權(quán)應(yīng)有之義。在我國刑訴法中一方面規(guī)定了禁止刑訊逼供，另外一方面又規(guī)定了必須如實(shí)供述，這個是相互矛盾的，也是表達(dá)了立法者既不希望司法人員刑訊逼供，又希望犯罪嫌疑人、被告人可以自覺認(rèn)罪、自愿供述的美好理想。由此可見，我國雖然規(guī)定了不能強(qiáng)迫其供述的權(quán)利，卻又規(guī)定了必須如實(shí)供述的義務(wù)，這兩者原本是無法并存的，但是在我國的訴訟法中成為了可能。被告人、犯罪嫌疑人也沒有自己選擇的權(quán)利和自由。若要切實(shí)保障一項(xiàng)基本權(quán)利，卻沒有保障對于該項(xiàng)權(quán)利自由選擇的權(quán)利，這是不合適的。我國刑事訴訟法既然規(guī)定了被告人、犯罪嫌疑人不受司法人員強(qiáng)迫供述的權(quán)利，卻沒有讓其不予陳述的自由，因此這在司法實(shí)踐中，依舊對被告人、犯罪嫌疑人存在著不利局面。因此，我們需要對兩者之前的矛盾進(jìn)行分析和調(diào)和，至少先要廢除如實(shí)供述的義務(wù)，這樣才可以切實(shí)保障犯罪嫌疑人、被告人的不受強(qiáng)迫陳述的權(quán)利（自由陳述的權(quán)利），而改變這樣的司法實(shí)踐現(xiàn)狀便是建立合理完善的沉默權(quán)制度。

二、沉默權(quán)設(shè)立在中國面臨的問題

沉默權(quán)作為人類在歷史發(fā)展中的一項(xiàng)自然權(quán)利，是賦予犯罪嫌疑人、被告人的對抗權(quán)力，也是自由民主的體現(xiàn)，更是言論自由的延長。因此，沉默權(quán)的行使有利于改變控辯雙方不平等的地位，也表達(dá)了對人權(quán)的尊重，增強(qiáng)了犯罪嫌疑人、被告人對抗司法機(jī)關(guān)的力量。雖然設(shè)立沉默權(quán)制度對于我國的司法體制來說具有很大意義，但是目前來看我國設(shè)立該制度依舊有較大的困難。

（一）中國公民對沉默權(quán)的認(rèn)識程度不高

當(dāng)一個制度沒有相應(yīng)的生存環(huán)境或者相應(yīng)的制度配套，是難以讓公眾所熟悉的。根據(jù)法制日報的一項(xiàng)對于沉默權(quán)制度的認(rèn)知調(diào)查顯示，96.7%絕大多數(shù)受訪者對沉默權(quán)制度知道或者知道一點(diǎn)，3.3.%少數(shù)則一無所知。并且在相關(guān)調(diào)查中不少受訪者對“米蘭達(dá)規(guī)則”，或者是“沉默權(quán)的具體內(nèi)容和最初發(fā)源地”一無所知。甚至受訪者還提出了“犯罪嫌疑人不是要坦白從寬嗎？”這種問題。這個足以表示公眾對沉默權(quán)的認(rèn)知少之又少，他們平常接觸的基本都是司法機(jī)關(guān)的如實(shí)供述義務(wù)和坦白從寬義務(wù)，而對犯罪嫌疑人、被告人的保障卻一無所知。世界通行的沉默權(quán)的具體含義在我國公民中依舊沒有普及，社會公民對沉默權(quán)的認(rèn)識程度依舊只停留在淺層次意識。

（二）我國刑事偵查資源缺乏，嚴(yán)重化依賴口供

沉默權(quán)制度的設(shè)立在我國面臨的另一個問題則是我國偵查機(jī)關(guān)在刑事案件偵查中，不但需要偵查人員配合偵查，更需要科技的進(jìn)步和偵查手段的提高，并且我國的偵查人員包括司法人員在內(nèi)的整體素質(zhì)還不夠高，所以在一定程度上也形成了主要依賴口供的破案，根據(jù)口供然后再去尋找相應(yīng)的物證、書證從而形成完整的證據(jù)鏈。這樣的證據(jù)收集模式就會導(dǎo)致口供的嚴(yán)重依賴性，所以往往是先訊問犯罪嫌疑人、被告人，然后再去獲取證據(jù)，這樣就會主次顛倒，并且偵查人員往往都會要求“如實(shí)供述義務(wù)”，來獲取直接的口供證據(jù)。因此在司法實(shí)踐中，如果賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，那么隨之而來的便是口供獲取率急劇下降，導(dǎo)致很多案件無法偵破，這也是我國遲遲不肯建立沉默權(quán)制度的原因。

三、國外沉默權(quán)制度與我國進(jìn)行對比以及對我國的借鑒作用

（一）美國的沉默權(quán)規(guī)則

美國的沉默權(quán)制度的來源是美國憲法修正案第5條規(guī)定，美國憲法修正案第5條確立了沉默權(quán)的核心反對自我歸罪原則。該條憲法修正案對反對自我歸罪原則進(jìn)行了規(guī)定：不得強(qiáng)迫任何人作為在刑事訴訟進(jìn)行當(dāng)中作為對自己行為不利的證人。美國對于被告人也將其視為廣義的證人，對于該條可以推斷出，對于被告人而言在面對訊問和審判時候，可以對自己不想回答的事情保持沉默和拒絕回答。但是憲法修正案第5條并沒有明確沉默權(quán)，在條文中也沒有沉默權(quán)一詞進(jìn)行解釋，對此在米蘭達(dá)規(guī)則出現(xiàn)前，只能將其理解為默示沉默權(quán)。

1966年美國聯(lián)邦最高法院對于一起案件進(jìn)行了再審，從而確立了著名的“米蘭達(dá)規(guī)則”。對于米蘭達(dá)規(guī)則是對于憲法修正案第5條的進(jìn)一步擴(kuò)張，將默示沉默權(quán)擴(kuò)展為明示沉默權(quán)，米蘭達(dá)規(guī)則的內(nèi)容由四句話組成：（1）你有權(quán)保持承諾。（2）你可以不回答任何問題。（3）否則你的陳述將會作為今后法庭上不利于你的證據(jù)。（4）你有權(quán)聘請律師，你若無錢聘請，我們可以為你免費(fèi)提供律師幫助。

對于米蘭達(dá)規(guī)則的確立則來自米蘭達(dá)訴亞利桑那州案。1963年3月3日，米蘭達(dá)對一名18歲的女孩進(jìn)行了性侵，在性侵行為結(jié)束后，女孩報警經(jīng)過警察排查和女孩指認(rèn)，米蘭達(dá)供認(rèn)不諱，法院判決米蘭達(dá)犯搶劫罪和強(qiáng)奸罪，分別判處20年和30年。米蘭達(dá)在獄中不斷地向聯(lián)邦最高法院上訴，后聯(lián)邦最高法院推翻了之前的判決宣判其無罪。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，雖然被告人肉體上沒有受到強(qiáng)制和脅迫，但是對于心理上具有強(qiáng)制性，對于在警察局中實(shí)施各種訊問手段，給被告人帶來了巨大的心理壓力，導(dǎo)致其作出了有罪供述。對于這種供述，可信度是極低的，屬于非法獲取的證據(jù)，不能作為判斷米蘭達(dá)有罪的證據(jù)。

米蘭達(dá)規(guī)則包含了兩項(xiàng)權(quán)利：（1）沉默權(quán)，對于沉默權(quán)而言，雖然其源于美國憲法修正案第5條，但是其正式確立則是在米蘭達(dá)規(guī)則中進(jìn)行明確，將沉默權(quán)擴(kuò)展為明示沉默權(quán)，訊問方具有告知其享有沉默權(quán)的義務(wù)和責(zé)任，并且在訊問過程中享有默示沉默權(quán)，對其提問享有保持沉默和拒絕回答的權(quán)利，從而可以避免刑訊逼供的發(fā)生。（2）可以獲得律師幫助的權(quán)利，僅僅是規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，還不足以可以保證審訊的公正性，需要有專業(yè)第三人對其進(jìn)行監(jiān)督，律師則是起到對公權(quán)力機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行審訊時進(jìn)行監(jiān)督的作用。

美國也對米蘭達(dá)規(guī)則進(jìn)行個限制，對于米蘭達(dá)規(guī)則的例外為：（1）公共利益的例外。（2）搶救的例外。這兩項(xiàng)例外具有以下特征：（1）訊問是在犯罪現(xiàn)場或者是追及犯罪中不是在警察局。（2）兩個案件都具備了情況緊急的特征。（3）為了公共利益等重大的目的。在這個兩項(xiàng)例外中，不是排除了犯罪嫌疑人不享有沉默權(quán)，而是犯罪嫌疑人被抓獲時依舊可以保持沉默。只是在這兩種情況下，警察無需再實(shí)施“米蘭達(dá)警告”。

（二）英國模式的沉默權(quán)規(guī)則

英國是沉默權(quán)制度的發(fā)源地，沉默權(quán)源于古老的英國諺語“任何人無義務(wù)控告自己”。英國首次提出沉默權(quán)的是在宗教法庭。教會的其中一條原則認(rèn)為：人們只能向上帝承認(rèn)自己的罪行，而不能向任何人坦白罪行。故在隨后的普通法支持者中，通過強(qiáng)迫宗教法庭遵守這一規(guī)則而逐步確立了沉默權(quán)制度。

1912年制定的裁判規(guī)則對沉默權(quán)以法律的形式作出了明文規(guī)定。按照裁判規(guī)則上的內(nèi)容，當(dāng)警察訊問犯罪嫌疑人時，他可以依據(jù)此規(guī)則拒絕回答。如果制定法上沒有其他的規(guī)定，那么他可以拒絕回答，并且警察在開始訊問犯罪嫌人的時候，必須對這項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行告知，不能以任何理由予以剝奪。在此基礎(chǔ)上，英國議會于1984年通過了《1984警察及刑事證據(jù)法》，再次詳細(xì)闡述了犯罪嫌人享有沉默權(quán)，并且認(rèn)為犯罪嫌疑人和普通公民一樣均享有該項(xiàng)權(quán)利，不能予以剝奪，而警察在收集證據(jù)的時候，或者在對犯罪嫌人進(jìn)行訊問可能導(dǎo)致其具有不利于自己的言語時，必須予以告知犯罪嫌疑人具有這項(xiàng)權(quán)利。

（三）對我國的借鑒作用

基于上述國家的沉默權(quán)考量以及在中國的現(xiàn)實(shí)國情下，筆者認(rèn)為完全可以設(shè)立沉默權(quán)制度。第一，到目前為止還沒有充分、有力的證據(jù)證明如果賦予被告人、犯罪嫌疑人沉默權(quán)，那就會不利于打擊犯罪。美國在實(shí)行沉默權(quán)規(guī)則的頭兩年也沒有因?yàn)橘x予了其沉默權(quán)而使犯罪率有了顯著的增加，同時承認(rèn)有罪供述也沒有減少。第二，有些學(xué)者提出我國的偵查技術(shù)，偵查裝備嚴(yán)重落后，如果沒有沉默權(quán)制度的規(guī)定那肯定是沒有辦法進(jìn)行審判。這些學(xué)者是在我國20世紀(jì)80年代時與當(dāng)時西方發(fā)達(dá)國家相比較而言。但是英國在1688年即確定了沉默權(quán)制度，并且在英國穩(wěn)穩(wěn)地站住了腳跟。美國則在1791年的聯(lián)邦修正案第5條作出了沉默權(quán)規(guī)定。我國肯定比那時候的英美國家的偵查設(shè)備要先進(jìn)得多。很明顯，是否賦予沉默權(quán)并不在于偵查技術(shù)和偵查裝備是否先進(jìn)，而是在于是否承認(rèn)沉默權(quán)是一項(xiàng)基本的自然權(quán)利。第三，我國刑訊逼供的案件頻頻發(fā)生，雖然刑訴法在立法上規(guī)定了禁止刑訊逼供以及威脅、引誘、欺騙等其他方式非法收集證據(jù)，但是依舊在我國不同程度中出現(xiàn)。我國依舊無法消除封建時期的重刑主義和重口供主義所帶來的影響。法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)往往是刑訊逼供案件發(fā)生的源頭。沉默權(quán)是以自白任意為基礎(chǔ)法則，而自白任意法則則是一項(xiàng)英美等設(shè)立沉默權(quán)制度所規(guī)定的一項(xiàng)基本法則。我國設(shè)立沉默權(quán)制度最有效、最快捷的一種方式，就是在法律中確立自白任意法則。該法則的建立不僅可以讓公民不再受刑訊逼供之痛，也可以改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟法中的地位。

四、設(shè)立我國沉默權(quán)制度的合理化建議

設(shè)立我國沉默權(quán)制度勢在必行，沉默權(quán)在訴訟制度上具有一系列的制度功能：沉默權(quán)制度體現(xiàn)了公平正義，加強(qiáng)了控方的舉證責(zé)任，從而加強(qiáng)了犯罪嫌疑人、被告人的防御措施，使其在控方對抗中處于平衡狀態(tài)。沉默權(quán)制度的設(shè)立，還可以改善我國當(dāng)今司法實(shí)踐中的唯口供論的弊端，將口供作為主要證據(jù)來認(rèn)定的不合理現(xiàn)象。

（一）明確沉默權(quán)的權(quán)能

在設(shè)立我國沉默權(quán)制度的時候，必須考慮到沉默權(quán)的權(quán)能。本文認(rèn)為沉默權(quán)的權(quán)能包含保持沉默和如實(shí)供述的義務(wù)。保持沉默是沉默權(quán)的應(yīng)有之意，如實(shí)回答是對犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)回答事實(shí)內(nèi)容的準(zhǔn)確性保證。

當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人對于被訊問到關(guān)于自身指控有關(guān)的事項(xiàng)時可以對此保持沉默、拒絕回答或者如實(shí)回答。對于訊問犯罪行為無關(guān)事項(xiàng)的時候，必須如實(shí)回答。例如，家庭信息、身份信息。犯罪嫌疑人不能做虛假回答，犯罪嫌疑人如果認(rèn)為訊問事項(xiàng)涉及對自己可能帶來不利后果，那嫌疑人可以拒絕回答或者保持沉默。如果嫌疑人進(jìn)行了回答，則需要對自己陳述的事實(shí)進(jìn)行真實(shí)性負(fù)責(zé)。

（二）建立沉默權(quán)保證機(jī)制

若要建立一個完善的沉默權(quán)制度，那么一個完善的保障機(jī)制必不可少。各國的保障機(jī)制雖然不盡相同，但是沉默權(quán)的本質(zhì)是為了保障被告人的對抗權(quán)利，在設(shè)置沉默權(quán)保障機(jī)制的時候，必須要充分考慮可操作性和可行性。權(quán)利必須受到救濟(jì)，當(dāng)沉默權(quán)制度受到破壞時，我們必須給予其救濟(jì)，這樣才可以在遭受破壞的時候予以恢復(fù)。

1.沉默權(quán)告知

在偵查機(jī)關(guān)和司法人員對于刑事訴訟中需要對公民進(jìn)行訊問，首先必須告知他享有沉默權(quán)的權(quán)利，同時必須要告知他保持沉默的后果和進(jìn)行供述后的效果。只有在告知后，才可以進(jìn)行訊問。對于沉默權(quán)的告知可行性，則可以由有關(guān)部門進(jìn)行印發(fā)統(tǒng)一的沉默權(quán)告知書，在訊問前進(jìn)行宣讀，或者是讓犯罪嫌疑人進(jìn)行閱讀后簽字。之所以要完善這種沉默權(quán)告知制度，正是為了更好地保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，真正尊重犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利。

2.確立訊問時律師在場規(guī)則

在2012年刑訴法修訂后犯罪嫌疑人委托律師的權(quán)利已經(jīng)提前至偵查階段，并且辯護(hù)人可以享有對犯罪嫌疑人、被告人自由通信的權(quán)利。當(dāng)犯罪嫌疑人沒有提出行使沉默權(quán)也沒有放棄其沉默權(quán)，而是提出需要自己的律師來，那么訊問機(jī)關(guān)也應(yīng)要允許，并且同意其要求，直到律師到了現(xiàn)場才可以進(jìn)行訊問。

3.對沉默權(quán)的事后救濟(jì)

建立一項(xiàng)制度則必須考慮其救濟(jì)的權(quán)利，為了讓犯罪嫌疑人、被告人更好地行使這項(xiàng)權(quán)利，我們必須建立救濟(jì)途徑。（1）可以建立控告制度，當(dāng)偵查人員或者司法人員沒有進(jìn)行沉默權(quán)告知規(guī)則則進(jìn)行訊問的時候，或者在沉默權(quán)告知后依舊按照“如實(shí)供述義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行訊問時，控告制度則可以起到關(guān)鍵作用?？馗娴慕邮芎吞幚頇C(jī)關(guān)需為被控告的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)或者是同一級檢察機(jī)關(guān)，由上級機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)來保障犯罪嫌人、被告人的沉默權(quán)是具有可行性的。當(dāng)人民法院經(jīng)過審查后發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行違法偵查，可以告知人民檢察院予以監(jiān)督，切實(shí)保障沉默權(quán)。（2）完善我國的非法證據(jù)排除規(guī)則?？梢詫⑦`反沉默權(quán)告知規(guī)定的收集的證據(jù)作為非法證據(jù)予以排除，在證據(jù)使用上間接地保障了沉默權(quán)可以有效行使。

4.建立鼓勵供述機(jī)制

在建立沉默權(quán)后一定程度上可能會影響到口供的獲取率，但是總的來說，筆者認(rèn)為依舊是利大于弊。雖然短暫會造成影響，但是基于長遠(yuǎn)考慮將會對我國的司法制度帶來良性轉(zhuǎn)變。為了消除沉默權(quán)帶來的弊端，我們則需要進(jìn)一步完善供述的機(jī)制。即需要我們建立合理完善的供述鼓勵的量刑制度，廢除“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的口號性標(biāo)語。雖然我國在2012年的刑訴法修訂中廢除了抗拒從嚴(yán)的刑事，但是這類口號依舊在全國各地實(shí)施，即使坦白與否都不能影響犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實(shí)。因此，我們則需要建立一套合理完善的量刑機(jī)制，在其如實(shí)供述和保護(hù)沉默中告知其具有不同的量刑幅度，并且告知這些量刑幅度的參考標(biāo)準(zhǔn)，以及帶來的影響，讓犯罪嫌疑人和被告人進(jìn)行權(quán)衡。