淺析《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》背景下的工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度

馬 超，牟海瑞

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110035）

近幾年出現(xiàn)的“搭車”現(xiàn)象（也就是以討要工資的名義討要工程款）,說明工程款拖欠問題仍然十分嚴重，但是該問題的解決與討薪問題不可混為一談。我國關(guān)于工程款拖欠的解決主要通過法律渠道，解決問題的立法依據(jù)就是合同法第286條，即“承包人可在發(fā)包人違約經(jīng)催告還不支付價款的情況下，同其協(xié)議折價或者請求法院拍賣工程，以優(yōu)先受償所得的價款”。之后，最高院回復(fù)問題的批復(fù)和解釋都是為了更好地適用286條。

一、新司法解釋中的價款優(yōu)先權(quán)制度的亮點解讀

（一）優(yōu)先受償權(quán)主體的限定

《建設(shè)工程施工合同司法解釋二》（以下簡稱《解釋二》）第17條：“與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”將工程價款優(yōu)先受償主體的范圍限定為承包人，筆者認為此規(guī)定具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴Ｊ紫?，單從合同?69條第二款“建設(shè)工程合同包括工程設(shè)計勘察設(shè)計，施工合同”規(guī)定來看，勘察人和設(shè)計人也是承包人，理應(yīng)享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，然從價款優(yōu)先受償權(quán)制度設(shè)計的初衷判斷，主要是為了解決農(nóng)民工工資拖欠的目的。其次，勘察人設(shè)計人的設(shè)計成果主要體現(xiàn)為智力技術(shù)化成果，未直接凝結(jié)在大量的工人工資上。另外，專業(yè)分包人、勞務(wù)分包人與發(fā)包人沒有直接的合同關(guān)系，也就沒有直接的工程價款債權(quán)的請求權(quán)，根據(jù)合同相對性原理，不應(yīng)享有價款優(yōu)先受償權(quán)。

這次司法解釋排除了實際施工人的價款優(yōu)先受償權(quán)，但是通過其他路徑來保證施工人主張權(quán)利的規(guī)定，如下文的代位權(quán)。

（二）實際施工人訴訟權(quán)利的規(guī)定

本次出臺解釋的亮點是第二十五條增加了實際施工人的代位權(quán)的規(guī)定。無疑為解決欠薪問題擴寬了一條渠道。實際施工人突破合同相對性直接向發(fā)包人主張欠付工程款的權(quán)利救濟，其正當(dāng)性基于公共利益，因為農(nóng)民工群體利益是法律應(yīng)該特別保護的。而代位權(quán)救濟路徑是一種法理回歸，也是對前一種救濟途徑突破合同相對性原理的一種平衡。筆者認為，增加代位權(quán)的救濟對于解決承包人怠于行使請求權(quán)的情況立竿見影，施工人可以代之向發(fā)包人主張工程款，同時主張優(yōu)先受償權(quán)。

二、《解釋二》優(yōu)先受償權(quán)制度實務(wù)適用問題之反思

（一）期限的規(guī)定不夠系統(tǒng)具體

《解釋二》第二十二條中規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)的起算點為“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日”較之前的規(guī)定更加合理，之前的起算點是“工程竣工之日”廣受詬病。但是新的規(guī)定在實踐中仍無法很好解決分期付款和工程進度款等特殊支付類型的問題，因為“工程價款”的界定不明確，是特指竣工結(jié)算的價款還是籠統(tǒng)的工程價款？如是后者的話，那應(yīng)付進度款屆滿后6個月內(nèi)是否也可以主張優(yōu)先受償權(quán)？這個在實務(wù)中存在爭議。

（二）消費者權(quán)利對抗優(yōu)先權(quán)利的權(quán)衡問題

優(yōu)先受償權(quán)制度作為一項法定優(yōu)先權(quán)，基于特殊保護的目的必有優(yōu)先適用的優(yōu)勢，當(dāng)發(fā)包人同時欠付工程款和銀行貸款的時候，優(yōu)先權(quán)和銀行抵押權(quán)的受償順位如何排列？我國立法采用了優(yōu)先權(quán)絕對優(yōu)先于抵押權(quán)的受償?shù)囊?guī)定。此舉雖無不妥，但細想對抵押權(quán)人的保護力度不夠，設(shè)定抵押時很難知道發(fā)包人是否拖欠工程款等情況，實際可供抵押的物的價值難以估量，所以基于誠實信用原則，可以設(shè)立優(yōu)先權(quán)登記公示制度，以平衡各方利益。

關(guān)于“消費者”如何理解,僅自然人還是包括法人？是否包括商業(yè)用途的買受人？立法方面并沒有明確界定。實務(wù)中通常做法將其認定為僅包括房屋的買受人，不包括商業(yè)用房和辦公用房的買受人。但在具體提起訴訟時候舉證非常困難，因為對于住宅性商品房買受人而言，其購買之后是要自己居住還是要用于投資，在房屋交付之前很難確定，交付之后，買受人也可能通過改變房屋用途來抗辯?！蛾P(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條僅規(guī)定了不能對抗買受人，而并未明確規(guī)定不能對抗買受人的哪些權(quán)利。實踐中，消費者的權(quán)利在不同的階段表現(xiàn)為不同的權(quán)利，是否都可以對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)？這是兩大公共利益的較量，消費者的生存利益和人權(quán)同農(nóng)民工的利益的衡量，如何把握？以上都是值得研究的問題。

（三）提起代位權(quán)訴訟的阻礙

該規(guī)定暢通了實際施工人權(quán)利救濟渠道，亦符合法理精神，有成文法之規(guī)定依據(jù)，但該規(guī)定在實務(wù)中具體的可操作性仍需檢驗。因為在實踐中發(fā)包人會以各種理由阻礙債權(quán)人提起訴訟，以拖延時間。常見的有發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人、違法分包人惡意串通制造證據(jù)，發(fā)包人會以工期、質(zhì)量存在瑕疵為由抗辯等增加舉證義務(wù)的難度，從而導(dǎo)致提起代位訴訟的代價過大，所以代位訴訟并非最佳的救濟路徑。

三、《解釋二》背景下價款優(yōu)先受償權(quán)制度的繼續(xù)完善

立法的滯后性是永遠存在的問題，所以在建筑市場廣闊發(fā)展的前景下，必然要不斷通過立法修正來調(diào)整新出現(xiàn)的法律關(guān)系和難以解決的沖突。本次司法解釋已經(jīng)做得相當(dāng)完善，能夠極大地促進建筑市場健康發(fā)展，但工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度重要性不需多說，仍有細節(jié)需要加以探索和完善。

（一）明確優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，行使期限和方式

優(yōu)先權(quán)的權(quán)利屬性合同法和擔(dān)保法并未明確規(guī)定，司法解釋一般不會界定此問題，到底是法定抵押權(quán)還是法定優(yōu)先權(quán)？兩者的不同屬性往往會導(dǎo)致不同的法律后果。筆者認為，應(yīng)該規(guī)定為法定優(yōu)先強制權(quán)，權(quán)利法定，特殊財產(chǎn)特殊對待，將其理解為特別優(yōu)先權(quán)更為合適。有人也主張，參考德國、瑞士等地區(qū)，規(guī)定為法定抵押權(quán)，但常見的抵押和質(zhì)押都可以通過約定產(chǎn)生，這與其法定性特點相悖。

前文提到的優(yōu)先權(quán)行使的期限應(yīng)該規(guī)定細化，筆者建議可以適當(dāng)延長六個月的期限。立法雖未明確期限的性質(zhì)，因為該權(quán)利的存續(xù)無需登記，可以排除其他的干涉適用所以多數(shù)觀點理解為形成權(quán)更為合適，適用除斥期間的規(guī)定。實踐中考慮實際施工人法律意識淡薄的缺點，防止發(fā)包人和承包人反復(fù)利用口頭承諾的方式以拖延施工人利用訴訟途徑主張價款的期限，所以適當(dāng)延長期限對農(nóng)民工可以起到更好的幫助作用。

另外，應(yīng)該分別規(guī)定價款不同支付方式的計算起點，以應(yīng)對實務(wù)中合同雙方約定的不同支付價款方式與法律規(guī)定不匹配造成的麻煩。同時，還要考慮停工窩工和延期交工的期限起算和屆滿問題，這對于實務(wù)會有更好的指導(dǎo)作用。

（二）設(shè)立優(yōu)先受償權(quán)登記公示制度強化公信力

前文筆者將建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)認定為法定優(yōu)先強制權(quán)利，承包人的受償權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)人，無需登記?，F(xiàn)在又提出登記制度不是多此一舉嗎？但是立法本就屬于一種技術(shù)性的主觀活動，需要一定的創(chuàng)新。承包人優(yōu)先受償權(quán)在無需登記的情下，就優(yōu)先于約定抵押權(quán)。由于缺乏明確的權(quán)利公示，會導(dǎo)致在具體的操作環(huán)節(jié)上容易給抵押權(quán)人造成視覺誤判，輕易放貸以至于最后很難實現(xiàn)抵押，同樣在建筑工程融資的風(fēng)險方面會有不利的阻礙作用。

所以筆者認為，設(shè)立登記公示制度是一項合理的選擇，具體不僅可以增強對權(quán)利主體的保護外，同時將權(quán)利的行使透明化，公示公信力大大加強，也可以從制度上降低發(fā)包方與承包方相互勾結(jié)惡意串通的風(fēng)險。

（三）調(diào)整優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍

對于工程款受償范圍，最高法原規(guī)定對于利潤能否受償語焉不詳。此次解釋第二十一條規(guī)定用意明顯。工程款的范圍可以進行適當(dāng)?shù)淖兏?，甚至可以通過合同約定，這對于實務(wù)無疑具有大的操作空間，更加靈活，也符合工程款優(yōu)先權(quán)的本意。筆者認為，可以再通過批復(fù)等方式擴大受償?shù)姆秶?，直接費、間接費、稅金也可以明確一并列入受償范圍，關(guān)于停工和窩工的損失也屬于承包人建設(shè)工程的實際投入，應(yīng)計入工程造價，所以也理應(yīng)主張優(yōu)先受償權(quán)。這可以更好地保護承包人主張工程價款的權(quán)利，也會加快農(nóng)民工討薪的進度。

總之，立法和實務(wù)對于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)制度的修正和完善做的努力有目共睹。為了社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展保駕護航，相信在不斷地完善立法適應(yīng)發(fā)展的變化的情況下，建筑行業(yè)必將更加蓬勃發(fā)展。