劉 軒 張霽月/文

一、基本案情

北京某科技有限公司依托其公司網(wǎng)絡(luò)平臺向消費(fèi)者銷售機(jī)票等旅游相關(guān)產(chǎn)品。2015 年10 月，該公司在網(wǎng)絡(luò)銷售平臺上錯誤的將南方航空公司部分航班的公務(wù)艙投放成頭等艙，導(dǎo)致消費(fèi)者在網(wǎng)站購買頭等艙而實(shí)際行程單出票為公務(wù)艙。為了避免消費(fèi)者投訴造成公關(guān)危機(jī)，影響公司聲譽(yù)，該公司緊急制定了臨時處理與賠償政策，即根據(jù)消費(fèi)者投訴意愿的強(qiáng)烈程度和可能引發(fā)的輿論風(fēng)險評定賠償?shù)燃墸罡呖砂凑铡巴艘毁r三”的標(biāo)準(zhǔn)賠償。根據(jù)賠付流程，公司內(nèi)部投訴組在整個賠付過程中具有賠償?shù)燃壍臎Q定權(quán)，即當(dāng)公司投訴組判定該投訴屬于可能引發(fā)公關(guān)危機(jī)或工商處罰的情況后，可直接提交賠償?shù)燃壣暾堉林Ц吨行?，支付中心受理后將按照賠償?shù)燃壌_定的金額支付到投訴人預(yù)留的銀行卡號中，而不對申請中內(nèi)容的真實(shí)性及購票人身份的真實(shí)性進(jìn)行核驗(yàn)。

本案犯罪嫌疑人廖某于2015 年9 月至11 月期間在該科技公司就職，擔(dān)任用戶服務(wù)中心嚴(yán)重投訴組成員，負(fù)責(zé)處理客戶投訴申請并確定賠付等級與方案。廖某通過公司平臺購買存在信息差錯的機(jī)票，利用他人身份信息，三次指使他人以預(yù)定的術(shù)語進(jìn)行投訴，隨后利用自己擔(dān)任嚴(yán)重投訴組員工的職務(wù)權(quán)限，對上述投訴直接適用“退一賠三”的最高賠償方案，共計(jì)侵吞公司資金95070 元。公訴機(jī)關(guān)對該三起事實(shí)以職務(wù)侵占罪提起公訴，并獲得了法院的支持，并無爭議。

值得注意的是，任職期間，廖某還分別以其朋友姚某、鄧某的名義（兩人均使用虛假身份證號碼）在該網(wǎng)絡(luò)平臺購買兩張頭等艙機(jī)票，由姚某支付票款10680 元（但錢款系廖某出資）。出票后，姚某在廖某的指揮下通過微博、電話等方式向網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行投訴，但該投訴并非由廖某本人受理，而是由同在投訴組的王某處理。王某根據(jù)投訴內(nèi)容及激烈程度判定該投訴屬于高風(fēng)險嚴(yán)重投訴，以“退一賠三”方式提交了賠償申請。公司遂將賠償款32040 元支付至姚某賬戶，隨后姚某將該賠償款連同購票費(fèi)用轉(zhuǎn)賬至廖某賬戶。

由于該起事實(shí)負(fù)責(zé)受理投訴賠償?shù)牟⒎橇文?，且無任何證據(jù)顯示廖某與王某在案發(fā)之前存在共謀或者犯意聯(lián)絡(luò)，因此對于該起事實(shí)的定性存在較大分歧意見。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某等人構(gòu)成詐騙罪。廖某等人并無真實(shí)出行的意愿，在購票過程中亦使用了虛假的身份證件號碼，按照正常取票流程根本無法順利完成出票，因此存在虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的行為。而廖某通過向公司平臺進(jìn)行投訴，并且使用能夠使投訴組人員評定為最高賠償?shù)燃壍男g(shù)語，客觀上使投訴組人員陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而向其支付賠償款，符合詐騙罪的客觀方面。主觀上，廖某購買機(jī)票并投訴的行為并非出于真實(shí)維權(quán)，而是為了向公司平臺進(jìn)行惡意索賠騙取賠償款，獲取額外的不法利益，具有非法占有的目的，故廖某等人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某等人構(gòu)成敲詐勒索罪。此種觀點(diǎn)認(rèn)為投訴組人員評定賠償?shù)燃壊⒅Ц顿r償款的行為并非主觀上陷入錯誤認(rèn)知，而是為了維護(hù)公司的商業(yè)信譽(yù)。根據(jù)公司內(nèi)部的賠償政策，并非所有的投訴均按照“退一賠三”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠付，僅有那些情況嚴(yán)重，需由嚴(yán)重投訴組審查受理后的投訴才啟動該機(jī)制。換言之，只有那些能夠威脅公司信譽(yù)或可能造成公關(guān)危機(jī)的嚴(yán)重情形，如引發(fā)媒體炒作、工商處罰等，才會適用“退一賠三”的方案。本案犯罪嫌疑人廖某正是利用這一點(diǎn)，才伙同姚某等人以向媒體曝光、微博轉(zhuǎn)帖等形式向網(wǎng)絡(luò)平臺公司進(jìn)行施壓，而該網(wǎng)絡(luò)平臺公司也是基于上述炒作行為才將該投訴交由嚴(yán)重投訴組王某審核。因此該網(wǎng)絡(luò)平臺公司是基于錯誤認(rèn)識和商業(yè)信譽(yù)脅迫雙重因素下而作出的“退一賠三”的決定。但相比較而言，該網(wǎng)絡(luò)平臺公司更是懾于犯罪嫌疑人向媒體曝光的脅迫。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條之規(guī)定，廖某等人的行為符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，廖某等人不構(gòu)成任何犯罪。首先，犯罪嫌疑人廖某僅利用自己掌握的公司內(nèi)部機(jī)票信息錯誤與賠償政策后購買機(jī)票進(jìn)行索賠，盡管行為動機(jī)存在問題，但是這一行為從外觀形式上看是符合正常流程的，而且該起賠償評定的經(jīng)手人并非廖某，而是完全不知情的其他工作人員，即該起索賠的判賠并非利用了廖某的職務(wù)便利，僅是利用了廖某在工作中獲取的信息便利，故該起事實(shí)不能認(rèn)定廖某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其次，姚某等人正常購買機(jī)票后索賠，雖然使用了廖某預(yù)先教授的投訴術(shù)語，但投訴術(shù)語本身僅是為了迷惑經(jīng)手人從而更為容易判定為最高等級的賠償標(biāo)準(zhǔn)，這一行為過程中本身不存在虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的情況，故廖某等人不構(gòu)成詐騙罪。最后，本案中姚某等人基于消費(fèi)者的身份，當(dāng)自身權(quán)益受到侵害時，與經(jīng)營者協(xié)商解決糾紛是正當(dāng)?shù)木S權(quán)行為，特別是在個人權(quán)益難以獲得對方有效滿足的情況下，選擇向工商局投訴、或提請輿論監(jiān)督都是法律賦予消費(fèi)者的合法正當(dāng)途徑，也是改變對方“店大欺客”，提升對方服務(wù)質(zhì)量的有效措施，特別是在法律對于賠償限額沒有明確禁止性規(guī)定的情況下，姚某等人的行為屬正常的民事維權(quán)行為，不構(gòu)成敲詐勒索罪，亦不構(gòu)成其他犯罪。

三、評析意見

筆者贊同第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為廖某等人的行為不構(gòu)成任何犯罪。

（一）犯罪嫌疑人廖某等人不存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為

案件中雖然廖某假借其朋友姚某、鄧某的名義，并使用虛假、捏造的身份證信息購買機(jī)票，其行為看似存在虛構(gòu)的成分，但是詐騙罪中的虛構(gòu)指的是捏造、無中生有，故虛構(gòu)事實(shí)僅指捏造無中生有的事實(shí)。而使用虛假的身份證信息購買機(jī)票，在網(wǎng)絡(luò)平臺不掌握公民真實(shí)身份信息，無法對購票人身份信息進(jìn)行核驗(yàn)時，只能依據(jù)購票人提供的身份信息予以確定，并且在購票人支付了對價票款時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該筆交易是真實(shí)、有效的；不能依據(jù)購票身份的虛假，就認(rèn)定雙方法律關(guān)系的不存在。當(dāng)然，有讀者可能認(rèn)為這屬于隱瞞真相的行為，即犯罪嫌疑人廖某隱瞞了自己并非具有真實(shí)出行的意愿，只是想騙取賠償款的真相。但是筆者認(rèn)為刑法中的隱瞞真相不是廣義上的隱瞞所有真相，而僅指隱瞞已經(jīng)真實(shí)存在的法律關(guān)系與法律事實(shí)，并不包括隱瞞犯罪嫌疑人主觀上存在的目的與動機(jī)。如張三在向李四出賣其房產(chǎn)時，向李四隱瞞了該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給王五的事實(shí)。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺支付賠償款的行為并非因?yàn)橄萑胝J(rèn)識錯誤而造成的

有觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺投訴組的人員在認(rèn)定賠償?shù)燃墪r，由于廖某等人是以向媒體曝光、工商投訴等方式進(jìn)行威脅，而投訴組人員正是在這一情況下陷入錯誤認(rèn)識，進(jìn)而以最高等級判定賠償標(biāo)準(zhǔn)。筆者不同意這種觀點(diǎn)。投訴組王某作為案外人，在評定風(fēng)險等級時是客觀中立的，僅是針對投訴人表達(dá)的訴求，在可能引發(fā)的風(fēng)險與賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)之間進(jìn)行利益的權(quán)衡。并且，公司內(nèi)部已就賠償政策有了清晰的規(guī)定，投訴組工作人員也是依照相應(yīng)的政策規(guī)定進(jìn)行處理的。倘若投訴組工作人員以較低等級認(rèn)定賠償標(biāo)準(zhǔn)，更增加投訴人向媒體和工商部門進(jìn)行曝光的概率，故在這種情況下難以認(rèn)定投訴組人員是陷入錯誤認(rèn)識進(jìn)而認(rèn)定賠償標(biāo)準(zhǔn)。

（三）犯罪嫌疑人廖某以向媒體曝光、工商部門投訴等手段進(jìn)行索賠不屬于敲詐勒索罪中的威脅、脅迫

購票人盡管存在不法動機(jī)，但在本質(zhì)上仍然屬于消費(fèi)者。當(dāng)消費(fèi)者合法權(quán)益受到侵害時，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第39 條的規(guī)定，其可以采取如下解決糾紛的途徑：（1）與經(jīng)營者協(xié)商和解；（2）請求消費(fèi)者協(xié)會或者依法成立的其他調(diào)解組織調(diào)解；（3）向有關(guān)行政主管部門申訴；（4）根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（5）向人民法院提起訴訟。當(dāng)事人在上述手段中具有自由選擇權(quán)。任何人都有權(quán)尋求新聞的監(jiān)督，向新聞界曝光作為一種維權(quán)手段，也是法律保護(hù)的行為方式之一。特別是在自媒體時代的當(dāng)下，利用媒體、微博曝光等維護(hù)自身合法權(quán)益，在維權(quán)的效率上具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，也是當(dāng)下采取的最為主要的手段。區(qū)分消費(fèi)者的行為是惡意欺詐還是正當(dāng)維權(quán)就在于消費(fèi)者維權(quán)的行為是否具有合法、正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)。倘若存在正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，其完全有可能通過“討價還價”式的協(xié)商與生產(chǎn)者或經(jīng)營者妥善解決此事［1］。但如前文所述，亦有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人使用向媒體曝光等手段，使商家基于擔(dān)心其商業(yè)信譽(yù)受損的恐懼心理而賠償財(cái)物，使商家產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)上的損害，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。但筆者認(rèn)為，在判斷行為人向媒體曝光等手段是否屬于敲詐勒索罪中的脅迫行為時，應(yīng)注意考察索賠的前提是否真實(shí)，即行為人是否具有合法的權(quán)利基礎(chǔ)。換言之，行為人的合法權(quán)益確實(shí)因經(jīng)營者的過錯而受到損害。行為人捏造的虛假事實(shí)以向有關(guān)部門或媒體進(jìn)行舉報(bào)為由要挾生產(chǎn)者或經(jīng)營者惡意索賠，就不屬于敲詐勒索中的威脅、脅迫。在法律地位的衡量上，消費(fèi)者往往屬于弱勢群體，且消費(fèi)者的維權(quán)行為對于提高產(chǎn)品質(zhì)量、提升服務(wù)品質(zhì)具有正面作用，對于生產(chǎn)、消費(fèi)領(lǐng)域的健康、有序發(fā)展起著重要的推動作用，倘若輕易將這一行為認(rèn)定為敲詐勒索行為，則無異于為不良商家提供了保護(hù)傘，打擊消費(fèi)者維權(quán)的熱情，亦為生產(chǎn)、消費(fèi)領(lǐng)域的有序發(fā)展人為地制造阻礙。

（四）索賠金額不應(yīng)成為直接認(rèn)定敲詐勒索罪的因素之一

在私法領(lǐng)域，出于尊重當(dāng)事人意思自治及促成交易的考慮，往往不會有過多限制性條款的出現(xiàn)，這一點(diǎn)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對于索賠數(shù)額不設(shè)上限的規(guī)定中尤其得到體現(xiàn)，［2］使得賠償標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性，給予了消費(fèi)者漫天要價的機(jī)會。但如果行為人索賠的數(shù)額明顯超過了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的參考標(biāo)準(zhǔn)，能否據(jù)此推定其索賠目的不正當(dāng)，從而具有非法占有的目的，而構(gòu)成敲詐勒索罪？筆者對此持否定意見，即只要行為人具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，且索賠的手段具有正當(dāng)性，便不能以其索賠數(shù)額的高低認(rèn)定其涉嫌敲詐勒索罪，因?yàn)樵诖朔N情況下行為人有議價的權(quán)利，這種權(quán)利是合理正當(dāng)?shù)?。如顧客于生日?dāng)天在有名的蛋糕店訂購了生日蛋糕，但在吃蛋糕時發(fā)現(xiàn)一枚鐵釘。顧客來到蛋糕店，要求店主給自己50 萬元的補(bǔ)償，否則就向法院起訴、向媒體反映蛋糕的問題。［3］類似這樣的案件，由于行為人具有正當(dāng)?shù)臋?quán)利基礎(chǔ)，其有權(quán)行使損害賠償請求權(quán)，即便其索賠金額數(shù)額巨大也不應(yīng)認(rèn)定其具有非法占有的目的，進(jìn)而構(gòu)成敲詐勒索罪。至于賠償具體數(shù)額問題，則取決于雙方的協(xié)商。本案中，廖某主張索賠的金額為“退一賠三”，且并未遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過網(wǎng)絡(luò)平臺公司可承受的范圍，且因?yàn)楣颈揪陀蓄愃仆对V風(fēng)險的預(yù)案，犯罪嫌疑人采取上述手段并沒有突破公司制定預(yù)案的底線，尚處于公司正常公關(guān)處理的范圍內(nèi)，因此該行為從程度上達(dá)不到敲詐勒索的標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第1016-1019 頁。

［2］根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第48 條之規(guī)定，由于經(jīng)營者提供的商品或服務(wù)發(fā)生該條列舉的情形從而損害消費(fèi)者權(quán)益的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?；谧鹬禺?dāng)事人意思自治的考量，第55 條規(guī)定的多倍賠償也僅為參考標(biāo)準(zhǔn)，并未對消費(fèi)者索賠數(shù)額明顯超出這一范圍進(jìn)行禁止性規(guī)定。

［3］參見張明楷：《刑法的私塾（之二）》（下），北京大學(xué)出版社2017 年版，第753 頁。