蔣 瑾，王永全

(華東政法大學(xué)，上海200063)

一、網(wǎng)絡(luò)偵查與公民隱私權(quán)的含義

(一)網(wǎng)絡(luò)偵查的含義

科學(xué)界定網(wǎng)絡(luò)偵查的概念是在信息化和智能時代探討公民隱私權(quán)的邏輯起點。“偵查(criminal investigation)指研究犯罪和抓捕罪犯的各種方法的總和?！盵1]在我國，偵查是指刑事訴訟中的檢察院、公安機關(guān)等為了查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，依法進行的專門調(diào)查工作和采用有關(guān)強制性措施的活動。網(wǎng)絡(luò)偵查與偵查之間是種屬關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)偵查是利用基于計算機網(wǎng)絡(luò)建立的刑事犯罪情報信息數(shù)據(jù)庫及其他網(wǎng)絡(luò)科技手段而開展的偵查活動，其任務(wù)是收集證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪嫌疑人。網(wǎng)絡(luò)偵查的性質(zhì)具有專門性和強制性。因此，可以將網(wǎng)絡(luò)偵查的概念定義為：在刑事訴訟中的國家偵查機關(guān)為了收集證據(jù)、查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，利用基于計算機網(wǎng)絡(luò)建立的刑事犯罪情報信息數(shù)據(jù)庫、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)、情報信息共享和分析技術(shù)以及電子數(shù)據(jù)取證技術(shù)而依照法定程序開展的一種偵查活動。

信息化時代早期的網(wǎng)絡(luò)犯罪，如破壞計算機網(wǎng)絡(luò)、非法侵入計算機系統(tǒng)和非法竊取計算機信息等，是網(wǎng)絡(luò)偵查的主要對象。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展以及各種移動終端的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷演變，范圍不斷擴大，如網(wǎng)絡(luò)傳銷、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)色情、網(wǎng)絡(luò)賭博、AI打碼等犯罪。這使得網(wǎng)絡(luò)偵查的范圍隨之?dāng)U大。對于線下犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪，犯罪嫌疑人都有直接或間接接觸網(wǎng)絡(luò)的可能性，不可避免地會在網(wǎng)絡(luò)空間中留有電子痕跡。網(wǎng)絡(luò)偵查工作集中在通過數(shù)據(jù)挖掘等技術(shù)發(fā)現(xiàn)可疑的電子痕跡，同時結(jié)合其他證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪嫌疑人。

(二)公民隱私權(quán)的法律規(guī)定

在信息技術(shù)并不發(fā)達的時期，隱私權(quán)并沒有明確意義的規(guī)定。當(dāng)時對隱私權(quán)保護比較流行的觀點是侵入理論，主要強調(diào)通過對物理性空間的保護來間接保護個人的隱私利益。但是，當(dāng)社會成員發(fā)現(xiàn)自身獨占的隱私利益在信息技術(shù)的高速發(fā)展下無法僅僅通過居所、衣物等客觀實體設(shè)施而受到保護時，開始尋求公權(quán)力救濟，隱私權(quán)觀念隨即產(chǎn)生。1890年美國學(xué)者山姆利·沃倫(Samuel Warren)和路易斯·布倫迪斯(Louis Brandeis)首次明確提出隱私權(quán)的概念,指出緊張而又復(fù)雜的社會生活曾經(jīng)推動過人類文明，但經(jīng)過文明熏陶的人們，對于公開化變得更為敏感，因而隱私權(quán)對于人們來說變得更為重要。[2]因此，隱私權(quán)主要保護的是信息性隱私，即個人的信息被以電子數(shù)據(jù)取證或者其他信息技術(shù)收集、儲存以及分享時，個人因此而對隱私產(chǎn)生的期望。[3]

在美國，當(dāng)偵查機關(guān)使用紅外線、天眼等各種視頻或竊聽技術(shù)時，即使不需要實際的物理侵入也能夠獲悉公民信息，為此引用《美利堅合眾國憲法第四修正案》(以下簡稱《憲法第四修正案》)“禁止無理由搜查和扣押”的規(guī)定也無法滿足對公民隱私權(quán)的保護。于是，美國最高法院便開始以隱私權(quán)的合理期待理論來代替侵入理論，以對隱私利益加以重新確認和保護。[4]在德國，隱私權(quán)是包含于由《德國基本法》第一、二條即人的尊嚴條款和個性自由發(fā)展條款衍生而來的一般人格權(quán)之中的。我國《憲法》雖然沒有獨立設(shè)立條款對隱私權(quán)的概念予以明確，但在第三十九、四十條中規(guī)定的“住宅不受侵犯”和“通信自由和通信秘密受法律的保護”，以及第三十三、三十八條中規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”和“公民的人格尊嚴不受侵犯”，都是隱私權(quán)在憲法意義上的體現(xiàn)。聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》第十二條對隱私權(quán)做了如下規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他人的榮譽和名譽不得加以非法攻擊?！甭?lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第十七條也對隱私權(quán)做了上述的規(guī)定。我國作為聯(lián)合國常任理事國之一，有責(zé)任和義務(wù)在尊重和保障人權(quán)方面作出努力，順應(yīng)國際發(fā)展趨勢。

二、網(wǎng)絡(luò)偵查與公民隱私權(quán)的沖突

(一)網(wǎng)絡(luò)偵查的合理性

信息時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪以及大數(shù)據(jù)、云計算技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)偵查應(yīng)運而生。馬克斯·韋伯指出：“民族國家是一定區(qū)域的人類共同體，這個共同體在本區(qū)域之內(nèi)要求(卓有成效的)自己壟斷合法的有形暴力?！盵5]網(wǎng)絡(luò)偵查的合理性體現(xiàn)在以下幾個方面。一是有利于偵查機關(guān)做出精準快速的反應(yīng)。懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。[6]我國的犯罪情報信息從最初開始依靠人力親自搜集、規(guī)范資料、建立檔案，到利用計算機對收集的信息進行歸納和管理，再到全國刑事犯罪信息中心(CCIC)的建成和使用，奠定了偵查工作未來的發(fā)展趨勢。[7]網(wǎng)絡(luò)偵查利用計算機存儲的刑事犯罪信息數(shù)據(jù)，并在計算機自身的超速計算下，做出更加精確和有效的信息收集和分析。二是有利于串并案的偵查。CCIC及“金盾工程”的建設(shè)，拓展了公安信息系統(tǒng)應(yīng)用的深度和廣度，加強了信息的整合、共享及分析研判，同時為串并案件的挖掘和檢索提供了渠道，從而提升了偵查破案水平。三是網(wǎng)絡(luò)偵查豐富了偵查模式，提高了辦案效益。新一代互聯(lián)網(wǎng)是將人與人、人與物、物與物連結(jié)而成的三位一體的物聯(lián)網(wǎng)，大數(shù)據(jù)正在井噴式涌現(xiàn)。此時，人工智能運用強大的計算能力和深度學(xué)習(xí)的算法，分析大數(shù)據(jù)背后的規(guī)律，使得網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)變得更加便捷高效，比如人工智能偵查技術(shù)自動發(fā)現(xiàn)并分析異常數(shù)據(jù)，自動進行截取并固定證據(jù)，有利于避免證據(jù)的滅失和變動。

(二)公民隱私權(quán)的基礎(chǔ)

“從人性的特征來看，痛苦、愉悅和生命的利益只有一小部分與生理有關(guān)；思想、感情與知覺需要法律去支持?！盵8]憲法中人格尊嚴是人類一切基本權(quán)利的根本所在。[9]隱私權(quán)和人格尊嚴是緊密聯(lián)系的，正如威廉·比尼認為：“隱私權(quán)的內(nèi)涵與人格尊嚴有密切的關(guān)系，一個人的私生活受到干擾，比如其姓名、照片等未經(jīng)個人同意而公開發(fā)布或刊登，那么其在精神上會有不安、痛苦、羞愧的感受，對于其人格尊嚴來說，顯然已受到損害?！盵10]隱私空間和隱私信息的背后邏輯是個人對自身人格的主張和自治，是對自身個性生活的自主安排，是追求自身幸福的人格尊嚴的必然要求。保護隱私權(quán)就是保護個人自由和尊嚴, 侵犯隱私權(quán)就是褻瀆人的尊嚴。[11]根據(jù)馬斯洛的需求理論分析，第四層次的需求是尊重需求(esteem needs)，尊重人格和人格尊嚴既是隱私權(quán)的基礎(chǔ)和核心，也滿足了人對第四層次的尊重需求。此外，我國《婦女權(quán)益保障法》第四十二條明確規(guī)定：“婦女的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等人格權(quán)受法律保護?！彪m然該條文規(guī)定的是婦女的人身權(quán)利，但這是我國法律第一次明文規(guī)定隱私權(quán)是具體的人格權(quán)，具有極為重要的意義。[12]因此可以認為，人格尊嚴是公民隱私權(quán)的基礎(chǔ)。

(三)網(wǎng)絡(luò)偵查中保護公民隱私權(quán)的困境

網(wǎng)絡(luò)偵查與公民隱私權(quán)的存在均具有合理性，當(dāng)代表社會秩序價值的網(wǎng)絡(luò)偵查與代表私人權(quán)益的公民隱私權(quán)存在價值沖突時，不能僅僅肯定其中一項價值而否定另一項價值，最優(yōu)的選擇即是在最低限度侵犯公民隱私權(quán)的前提條件下收集證據(jù)，查明犯罪事實，抓獲犯罪嫌疑人，而這正是本文探討網(wǎng)絡(luò)偵查與公民隱私權(quán)如何權(quán)衡問題的重點。美國最高法院在Kyllo v. United States案中提到：“如果認為美國《憲法第四修正案》所保護的隱私程度一點都不受技術(shù)進步的影響，那么這種觀點簡直是愚蠢的……我們今天所面臨的問題是技術(shù)力量對所保護的隱私領(lǐng)域的界限在哪里？”[13]隱私權(quán)作為一項基本的人權(quán)，具有絕對性，但為了保護更大的利益，隱私權(quán)需要做出讓步。[14]《世界人權(quán)宣言》第二十九條第二款規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要?！蔽覈稇椃ā返谖迨粭l規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”以上兩條法律的規(guī)定在某些情況下為社會公共秩序價值優(yōu)先于公民隱私權(quán)提供了法理基礎(chǔ)和依據(jù)。但是，這并不表明公權(quán)力可以打著維護社會公共秩序的旗號隨意干涉公民的隱私權(quán)，而是需要對網(wǎng)絡(luò)偵查程序和技術(shù)手段的使用等方面進行法律規(guī)制。

(四)網(wǎng)絡(luò)偵查與公民隱私權(quán)沖突的原因

1.公民隱私權(quán)在立法上界定模糊。公民隱私權(quán)雖然作為人格尊嚴衍生而出，但我國《憲法》中并沒有出現(xiàn)“隱私權(quán)”的概念，僅僅通過其中的第三十九條和第四十條中規(guī)定的“住宅不受侵犯”和“通信自由和通信秘密受法律的保護”，以及第三十三條和第三十八條中規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”和“公民的人格尊嚴不受侵犯”，以間接模糊的方式表達隱私權(quán)。我國《民法總則》第一百一十條規(guī)定：“自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。”雖然該條文中規(guī)定了自然人享有隱私權(quán)，但是在信息化時代，隱私權(quán)和個人信息的概念難免存在交叉重合，如何區(qū)分亦是立法上需要突破的地方。對偵查機關(guān)實施人身檢查、搜查、執(zhí)行逮捕、拘留、扣押物證、書證等偵查行為，我國《刑事訴訟法》做了相關(guān)的限制性規(guī)定，相關(guān)條文規(guī)定“對涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)保密”。但這些都是比較抽象籠統(tǒng)的規(guī)定，關(guān)于偵查行為如何對個人隱私進行保密，其實沒有具體說明。所以，公民隱私權(quán)在立法上的缺失使得公民隱私的保護處于相對薄弱的地位。

2.網(wǎng)絡(luò)偵查取證缺乏統(tǒng)一的取證規(guī)則和程序。為了應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，偵查機關(guān)更多傾向于電子數(shù)據(jù)方面的取證。但是，我國《刑事訴訟法》對偵查機關(guān)如何使用網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)，如數(shù)據(jù)挖掘、研判等取證，并沒有具體的規(guī)定。偵查機關(guān)在電子數(shù)據(jù)取證的過程中沒有可以遵循的統(tǒng)一的程序規(guī)則，而在大數(shù)據(jù)時代公民的個人信息基本上通過數(shù)據(jù)被記載。在這種情況下，一方面?zhèn)刹闄C關(guān)為了打擊犯罪、收集證據(jù)，不可避免地需要使用先進的科技手段挖掘電子數(shù)據(jù)證據(jù)，另一方面公民個人信息被數(shù)據(jù)化，私權(quán)在面對沒有法律具體程序規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)取證時，不可避免地會受到一定程度的侵犯。我國《國家安全法》和《人民警察法》明確規(guī)定，公安機關(guān)和國家安全機關(guān)因特殊需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。該規(guī)定雖然從內(nèi)部審查機制上限制了技術(shù)偵查措施，但是否能通過此種機制有效限制侵犯公民隱私權(quán)的偵查違法取證行為，對此，筆者認為值得進一步商榷和驗證，因為“嚴格的批準手續(xù)”也僅僅是上級對下級的權(quán)力決定，可以說是內(nèi)部的審查機制，但如果沒有外部完善的審查和監(jiān)督機制，可能會出現(xiàn)“暗箱操作”的行為。此外，《刑事訴訟法》規(guī)定，采用技術(shù)偵查所知悉的個人隱私應(yīng)當(dāng)保密，對獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時銷毀。該規(guī)定形式上是對隱私權(quán)的保護，但對于偵查機關(guān)如何保密、如何銷毀等行為卻沒有對應(yīng)的規(guī)制措施和監(jiān)督手段。取證規(guī)則和程序以及外部審查監(jiān)督機制的缺失，會把當(dāng)事人的隱私權(quán)置于尷尬的位置。

3.公民隱私權(quán)被侵犯的救濟途徑的缺失。法諺有云：“無救濟則無權(quán)利?！比缜懊嫠撌龅模畔⒒痛髷?shù)據(jù)時代使得隱私從物理空間領(lǐng)域逐漸發(fā)展到個人信息領(lǐng)域，個人信息記載于數(shù)據(jù)之中，且存在的范圍非常廣泛，因此，偵查機關(guān)利用網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)比普通取證更容易侵犯公民的隱私。一方面，關(guān)于偵查機關(guān)違法取證是否侵犯公民隱私權(quán)的情形的判斷沒有充分依據(jù)；另一方面，公民認為個人隱私權(quán)在偵查機關(guān)違法取證受到侵犯的情況下沒有法律救濟途徑。網(wǎng)絡(luò)偵查對公民隱私權(quán)的保護是當(dāng)前法治社會建設(shè)中偵查制度的留白，公民隱私權(quán)受到偵查機關(guān)不必要的或非法的干預(yù)時，其救濟途徑在我國法律法規(guī)中的缺失會導(dǎo)致偵查權(quán)的擴大，并對公民隱私造成直接或間接的傷害。

三、網(wǎng)絡(luò)偵查中公民隱私權(quán)的界定

隱私權(quán)與其他的傳統(tǒng)權(quán)利不同，它表現(xiàn)出的特性為不確定性和延展性。隱私權(quán)領(lǐng)域與公共領(lǐng)域的邊界區(qū)分并不明確清晰。同時，兩者也隨著社會的變化而變化。在西方發(fā)達國家中，美國最高聯(lián)邦法院提出“隱私權(quán)的合理期待”以界定《憲法第四修正案》保護的隱私權(quán)領(lǐng)域；歐洲人權(quán)法院通過“劃分客觀領(lǐng)域”并予以個案解釋界定《歐洲人權(quán)公約》第八條所規(guī)定的隱私權(quán)領(lǐng)域；[15]美國和加拿大在立法方面界定了保護公民隱私權(quán)和保護國家安全之間可以適用網(wǎng)絡(luò)偵查監(jiān)聽技術(shù)的情形。在此，筆者結(jié)合美國、加拿大及歐洲人權(quán)法院提出的相關(guān)理論進行分析，以對我國提供有益的借鑒。

(一)隱私權(quán)的合理期待

美國隱私權(quán)的合理期待理論的要義包括兩個方面：一是隱私權(quán)的權(quán)利人依據(jù)社會的常識通過自己的行為或他人能夠知悉隱私權(quán)的主觀期待；二是隱私權(quán)的權(quán)利人對隱私權(quán)的權(quán)利期待必須符合社會普通公眾心理所普遍認定的關(guān)于隱私權(quán)保護的合理要求。[16]以往的侵入理論被隱私權(quán)的合理期待理論取代，隱私權(quán)的保護也從對物理空間的保護擴展到對個人信息的保護。美國最高法院在提出隱私權(quán)的合理期待理論的基礎(chǔ)上，還提出了隱私權(quán)的排除理論，以明確個人在何種情況下不享有隱私權(quán)。一是公共暴露理論，即個人明知事實本身為公眾所知，盡管他對該事實本身有主觀的隱私期待，但社會普通人并不認同。二是風(fēng)險承擔(dān)理論，即個人對本身享有的隱私權(quán)信息自愿決定向他人披露時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起他人向偵查機關(guān)透露以及偵查機關(guān)可能收集到相關(guān)信息的風(fēng)險。例如，網(wǎng)絡(luò)視頻主播對自己的言語、場所的曝光意味著對私密空間隱私權(quán)的放棄，所以不得主張隱私權(quán)，偵查機關(guān)在收集網(wǎng)絡(luò)視頻中的相關(guān)線索或證據(jù)不能視為違法或者對公民隱私權(quán)的侵犯。三是違法信息無隱私說，即偵查機關(guān)可能披露的是違法活動信息時不會侵犯個人隱私利益。如在United States v. Place案中，聯(lián)邦最高法院認為警察通過警犬查獲毒品的偵查活動只披露了毒品是否存在的信息，并沒有干預(yù)個人隱私。

(二)劃分客觀領(lǐng)域

所謂的客觀領(lǐng)域是指為大多數(shù)人所熟悉的領(lǐng)域，比如人身、住宅、通信。劃分客觀領(lǐng)域，有利于確保隱私權(quán)保護的恰當(dāng)并為公眾在所能接受的范圍內(nèi)為隱私權(quán)的發(fā)展留下空間。我國《憲法》第三十九條和第四十條中規(guī)定的“住宅不受侵犯”和“通信自由和通信秘密受法律的保護”即是通過列舉的方式對住所、通信等進行隱私權(quán)保護?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)下，個人與公共空間的界限出現(xiàn)新的情形，如偵查機關(guān)經(jīng)過信息技術(shù)手段破解QQ或微信密碼進入QQ空間、微信朋友圈收集信息的偵查行為是否屬于侵犯了公民的隱私權(quán)的問題，對此有必要就加密的QQ空間和微信朋友圈是否屬于隱私權(quán)保護的領(lǐng)域進行認定。加密的QQ空間和微信朋友圈若是隱私權(quán)保護的領(lǐng)域，那么偵查機關(guān)利用信息技術(shù)偵查破解密碼的手段需要按照相關(guān)的法律進行；若不是隱私權(quán)保護的領(lǐng)域，那么偵查機關(guān)在此過程中的活動具有任意性。社會制度及人的權(quán)利觀念影響客觀領(lǐng)域的范圍，因為權(quán)利觀念強調(diào)個人傾向于更大范圍的客觀領(lǐng)域以實現(xiàn)高度自治，而這都需要社會通過制度進行相應(yīng)的安排。[17]社會制度的相應(yīng)安排即是通過對涉及人們隱私的期待權(quán)利進行立法和司法解釋，從而更好地適應(yīng)社會發(fā)展的需求，保護人們不斷變化和期待的隱私權(quán)。

(三)國外立法借鑒

1.美國。除了前文提及的對隱私權(quán)的界定由侵入理論到隱私權(quán)的合理期待理論值得我國批判性地學(xué)習(xí)和借鑒之外，美國在近兩個多世紀里還頒布了近30部關(guān)于隱私的法律①也有很大的參考價值。筆者在此主要探討美國網(wǎng)絡(luò)偵查中通訊監(jiān)聽的相關(guān)法律制度。

網(wǎng)絡(luò)偵查中的通訊監(jiān)聽作為一種網(wǎng)絡(luò)偵查手段，是指利用各種信息技術(shù)手段(如各類網(wǎng)絡(luò)信息傳輸截取軟件)或最基本的人體感官(如直接瀏覽對方電子郵箱中的郵件)來獲知他人互聯(lián)網(wǎng)通訊秘密信息的行為。[18]美國網(wǎng)絡(luò)偵查通訊監(jiān)聽的法律制度可以分為一般性立法和專門性立法。一般性立法不僅適用于網(wǎng)絡(luò)偵查通信監(jiān)聽，同時也適用于傳統(tǒng)的監(jiān)聽法律制度，如《憲法第四修正案》《綜合犯罪控制與街道安全法》《聯(lián)邦通訊法》等規(guī)定了對公民信息的法律保護及竊聽技術(shù)必須在維護國家安全的情形下才可以使用。專門性立法大部分情況下只適用于網(wǎng)絡(luò)偵查通訊監(jiān)聽技術(shù)?！锻鈬閳蟊O(jiān)察法》規(guī)定，在戰(zhàn)爭或特殊情形下，總統(tǒng)有未經(jīng)司法授權(quán)即可下令實施電子監(jiān)聽的權(quán)力。《電子通信隱私法》規(guī)定，監(jiān)聽必須得到法院的令狀許可，否則要被非法證據(jù)排除規(guī)則否定其效力。該法還規(guī)定，運營商需要對電子信息進行存儲和備份，此等存儲若在180天以內(nèi)，偵查機關(guān)須獲得令狀的許可才能從運營商處獲取，若超過180 天，則僅需事先通知用戶即可提取。[19]2001年美國“9·11”恐怖事件發(fā)生后，在較短時間內(nèi)通過的《美國愛國者法》則賦予了美國政府很大的偵查權(quán)，監(jiān)聽范圍甚至包括計算機詐騙犯罪。該法還認為，偵查機關(guān)如獲取的是電子郵件地址而不是電子郵件內(nèi)容時無需法院令狀，因為郵件地址涉及到的個人隱私很少。

2.加拿大。加拿大法院在界定互聯(lián)網(wǎng)偵查是否侵犯公民隱私權(quán)時，采用的是“合理而必須的偵查需要”的標準。例如，在2000年R.訴阿盧猶販毒案②中，警方依據(jù)來自電子監(jiān)聽所獲得的證據(jù)質(zhì)控被告人販賣可卡因。警方事先提交了宣誓書，法官依據(jù)《加拿大刑法典》第186條(1)(b)關(guān)于“提交給法官的申請如果使其確信，其他調(diào)查方法已經(jīng)試驗過且已失敗，或者其他調(diào)查方法不可能成功或情況緊急，使得其他調(diào)查方法進行罪行調(diào)查不實際，那么可以給予授權(quán)”的規(guī)定[20]，授予了警方相應(yīng)的偵查權(quán)力。該案件的法官認為，電子監(jiān)聽的使用適用“合理而必須的偵查需要的標準”需要同時滿足兩個條件：一是無其他替代的刑事偵查措施，即只能作為最后的偵查手段來使用；二是只能用于對最嚴重的刑事犯罪的偵查。[21]法官還認為：“應(yīng)當(dāng)綜合《加拿大權(quán)利與自由憲章》及《加拿大刑事法典》的理念、保護的價值與案件的實際情況，從而決定是否給予警察特殊權(quán)力?！狈ü偎洚?dāng)?shù)?，是用來保護公民權(quán)利的法律的守護神，而不僅僅是橡皮圖章，③法官必須審查警察提出的申請是否有合理的有依據(jù)的理由還是僅憑個人主觀懷疑。

四、網(wǎng)絡(luò)偵查中對公民隱私權(quán)保護的要求

(一)網(wǎng)絡(luò)偵查在保護公民隱私權(quán)時應(yīng)遵循的原則

1.比例原則。英國《大憲章》有關(guān)“人們不得因輕罪而受重罰”的規(guī)定，是比例原則最早可追溯的淵源。19世紀的《德國警察法》中首次出現(xiàn)比例原則的概念，之后得到了普遍和廣泛的發(fā)展。德國行政法學(xué)者奧托·邁爾主張“警察權(quán)力不可違反比例原則”和“超越必要性原則即違法的濫用職權(quán)行為”。實際上，比例原則是很多國家行政法上的一個基本原則，包含適當(dāng)性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。但筆者認為，此項基本原則亦可延伸到網(wǎng)絡(luò)偵查中對公民隱私權(quán)的保護。

(1)根據(jù)適當(dāng)性原則，既然采取的措施和實現(xiàn)的目的之間必須是適當(dāng)?shù)?，那么網(wǎng)絡(luò)偵查作為手段與所要達到的目的即收集證據(jù)、查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人之間應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)?。比如，在實施網(wǎng)絡(luò)偵查監(jiān)聽技術(shù)時，監(jiān)聽到的無關(guān)人的通訊對話對于實現(xiàn)偵查目的沒有意義，可以認定手段和目的之間是不適當(dāng)?shù)模绻麨榱吮Ｗo國家安全監(jiān)聽恐怖犯罪分子的通訊，則是適當(dāng)?shù)摹?/p>

(2)根據(jù)必要性原則，如果有多種措施均可達成目的，偵查機關(guān)應(yīng)采取對公民隱私權(quán)侵害最小的措施，即“侵害最小原則”。加拿大法院授予警察特殊權(quán)力依據(jù)的是“合理而必須的偵查需要”標準，即是必要性原則的體現(xiàn)。換言之，除此之外，已經(jīng)不存在任何其他能夠給人們造成更小侵害而又能達成目的的措施來取代該項偵查手段。

(3)根據(jù)狹義比例原則，偵查機關(guān)采取的手段造成公民隱私權(quán)的侵害和所欲達成的目的之間應(yīng)該有相當(dāng)?shù)钠胶?兩者不能顯失均衡)，即不能為了達成很小的目的而使公民隱私權(quán)蒙受過大的侵犯。狹義比例原則的本質(zhì)是對所涉的不同利益進行價值權(quán)衡，權(quán)衡時考慮的因素是犯罪的嚴重程度(輕微、一般、嚴重)、網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)侵犯隱私權(quán)的程度和涉嫌犯罪的可能性( 合理懷疑、相當(dāng)理由、重大嫌疑)。

2.價值理性和工具理性相統(tǒng)一原則。價值理性和工具理性的概念是由馬克斯·韋伯提出來的，二者為人的理性不可分割的重要方面。價值理性也稱實質(zhì)理性，強調(diào)的是基于純正的動機和正確的手段去實現(xiàn)自己想要達到的目的，而不管其結(jié)果如何。工具理性也稱形式理性，強調(diào)的是行動只為了追求功利的動機，行動者純粹從效果最大化的角度考慮，而漠視人的情感和精神價值。兩種理性對應(yīng)的分別是公民的隱私權(quán)和網(wǎng)絡(luò)偵查。我們應(yīng)該認識到，作為維護公共秩序的公權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)偵查和作為基本人權(quán)的私權(quán)利的公民隱私權(quán)都是社會有效運行的法律規(guī)制整體的重要構(gòu)成部分。從整體思維的角度出發(fā)，由于整體大于部分之和，所以權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)偵查和公民隱私權(quán)時不能為了達到偵查目的而不考慮公民隱私權(quán)，也不能為了保護公民隱私權(quán)而限制可能侵犯隱私權(quán)的必要的網(wǎng)絡(luò)偵查措施，需要對兩者進行綜合考量，以實現(xiàn)權(quán)力實施和權(quán)利保障的統(tǒng)一，打擊犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一。

3.外部監(jiān)督與內(nèi)部控制相統(tǒng)一原則。內(nèi)部控制指偵查機關(guān)內(nèi)部的自我監(jiān)督，分為事前監(jiān)督和事中監(jiān)督。前者強調(diào)網(wǎng)絡(luò)偵查行為實施之前需要經(jīng)過偵查主管機關(guān)的同意方可進行，后者強調(diào)偵查機關(guān)的內(nèi)設(shè)法治部門和督導(dǎo)部門負責(zé)對網(wǎng)絡(luò)偵查過程中行為的規(guī)范和控制。通過對事前與事中的網(wǎng)絡(luò)偵查行為實施監(jiān)督和規(guī)范，構(gòu)建起完善的網(wǎng)絡(luò)偵查權(quán)力運行機制，確保網(wǎng)絡(luò)偵查行為依據(jù)法定程序?qū)嵤?，在實現(xiàn)程序正義的同時間接促進公平正義。

外部監(jiān)督指法院和檢察院的監(jiān)督。前者通過司法審查的形式實施監(jiān)督，在面臨是否侵犯公民隱私權(quán)時，對網(wǎng)絡(luò)偵查行為進行事前審查判斷，即是否符合“合理而必須的偵查需要”標準；后者對網(wǎng)絡(luò)偵查行為是否違法進行監(jiān)督，《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機關(guān)和法院接受偵查相對人就偵查過程侵犯其合法權(quán)益的行為進行控訴或舉報，在某些情況下偵查人員需要說明案件辦理情況或在審判階段偵查員出庭作證來保證偵查過程中所采取的偵查措施的合法性。構(gòu)建偵查機關(guān)網(wǎng)絡(luò)偵查技術(shù)取證程序規(guī)則，一方面通過偵查機關(guān)內(nèi)部加強對網(wǎng)絡(luò)偵查的約束，同時加強獨立于偵查機關(guān)的法院和檢察院對偵查權(quán)的約束機制；另一方面，應(yīng)當(dāng)賦予網(wǎng)絡(luò)偵查對象相應(yīng)的救濟途徑，加強對網(wǎng)絡(luò)偵查權(quán)的分權(quán)和制衡。網(wǎng)絡(luò)偵查在內(nèi)外控制和監(jiān)督的法定軌道上運行，網(wǎng)絡(luò)偵查行為和公民隱私權(quán)得到大致的相對平衡，公權(quán)能更有效地維持社會秩序，公民的隱私權(quán)能受到更好的重視和保護。

(二)細化網(wǎng)絡(luò)偵查過程中公民隱私權(quán)保護的程序和規(guī)則

由于我國尚未對網(wǎng)絡(luò)偵查的程序和規(guī)則做出具體的規(guī)定，可以合理地借鑒國外相關(guān)立法經(jīng)驗?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》作為世界上第一個打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約，建立了比較完備的電子數(shù)據(jù)證據(jù)調(diào)查制度基本框架?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第二章規(guī)定了不同種類的電子數(shù)據(jù)適用不同的調(diào)查措施。其中，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)偵查電子數(shù)據(jù)取證分為現(xiàn)存的計算機數(shù)據(jù)的快速保護、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的搜查與扣押、電子數(shù)據(jù)證據(jù)的提交命令、往來數(shù)據(jù)的快速保護和部分披露、電子數(shù)據(jù)的實時收集五個方面。[22]《法國刑事訴訟法典》④和《德國刑事訴訟法典》⑤專門對電子數(shù)據(jù)作了獨立且具體的規(guī)定，其內(nèi)容對于我國偵查機關(guān)在網(wǎng)絡(luò)偵查取證過程中的措施、對象、保密及應(yīng)遵循原則的探索和出路都有較好的借鑒意義。

(三)完善網(wǎng)絡(luò)偵查對公民隱私權(quán)侵犯的救濟制度

任何權(quán)利都離不開救濟制度。當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)偵查電子數(shù)據(jù)取證過程中侵犯公民隱私的問題相對比較突出，原因之一在于當(dāng)事人的隱私權(quán)受到侵害后沒有可以及時維權(quán)的救濟途徑。筆者在探索借鑒有關(guān)國家法律法規(guī)對偵查程序規(guī)制的基礎(chǔ)上，就完善我國網(wǎng)絡(luò)偵查對公民隱私權(quán)侵犯的救濟制度提出以下幾點設(shè)想。一是賦予公民知情權(quán)。在刑事訴訟過程中，知情權(quán)是保障公民合法權(quán)益的權(quán)利之一。在私權(quán)利與公權(quán)力對抗之下為了保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，在不妨礙正常辦案的情況下，偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)偵查過程中所獲取的證據(jù)供當(dāng)事人查閱。若當(dāng)事人認為自己的隱私權(quán)受到侵害，可以向檢察機關(guān)提出異議，檢察機關(guān)應(yīng)針對異議涉及的相關(guān)內(nèi)容進行監(jiān)督檢查。二是賦予公民隱私權(quán)受到侵害后的請求賠償權(quán)。在涉及刑事侵權(quán)方面，我國《國家賠償法》第十七條和第十八條規(guī)定，行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的，受害人有獲得刑事司法賠償權(quán)利。但是，這兩條法律規(guī)定并沒有把侵犯隱私權(quán)納入到賠償?shù)姆秶鷥?nèi)。賦予公民隱私權(quán)受到侵害后的請求賠償權(quán)，不僅可以提高當(dāng)事人維護自己隱私權(quán)的意識，還可以限制偵查權(quán)的濫用。大數(shù)據(jù)和人工智能時代公民的網(wǎng)上活動所留下的數(shù)據(jù)痕跡隨時都有可能被偵查機關(guān)收集、分析和研判，公民隱私安全因此受到極大的挑戰(zhàn)。此外，某些信息的泄露可能直接或間接地涉及到公民的經(jīng)濟利益，各種價值利益之間的博弈迫使救濟制度需要隨著時代的發(fā)展而不斷完善，從而使網(wǎng)絡(luò)偵查的目的價值和保護公民隱私權(quán)的目的價值得到更好的平衡。

注釋：

①具體的法律名稱以及主要內(nèi)容可參見Solove, Daniel J., A Brief History of Information Privacy Law，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=914271，訪問時間：2017年12月28日。

②R. v. Araujo,[2000]2 S.C.R. 992,https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1830/index.do，訪問時間：2017年12月28日。

③R. v. Araujo,[2000]2 S.C.R. 992,https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/1830/index.do，訪問時間：2017年12月28日。

④《法國刑事訴訟法典》第100條確定了電話司法監(jiān)聽的規(guī)則，其中司法監(jiān)聽的范圍為重罪案件或輕罪案件，如果法律規(guī)定當(dāng)處的刑罰為2年或2年以上的監(jiān)禁刑，預(yù)審法官，并且只有預(yù)審法官，才能因偵查需要，命令截留、錄制與登錄經(jīng)電訊途徑發(fā)出的通訊。預(yù)審法官應(yīng)當(dāng)采用書面形式作出(電話)監(jiān)聽決定，但這一決定并不具有司法裁判性質(zhì)，因此不能對其提出任何不服申請。預(yù)審法官的決定應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定進行截聽的時間。截聽時間不得超過4個月，但可以按照相同的形式與時間限制延展。參見(法)貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第387-388頁。

⑤《德國刑事訴訟法典》第100條(a)規(guī)定：“(一)下列情形，即使所涉及人員不知情，亦允許監(jiān)聽和記錄電信通訊：1.一定的事實構(gòu)成此嫌疑，即某人作為正犯或共犯實施了第二款所稱的嚴重犯罪行為，或者他在未遂可罰的情形中行為未遂，或者他通過犯罪行為進行預(yù)備；2.在個案中犯罪行為亦屬嚴重；3.以其他方式查清案情或偵查被指控人所在地可能十分困難或無望?！眳⒁?德)科勞斯·緹德曼：《德國刑事訴訟法典》， 宗玉琨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第57-58頁。