雷鵬奎，胡新月

(1.陜西省消防救援總隊(duì),陜西 西安 710016； 2.西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063)

2018年，西安市雁塔區(qū)人民法院對(duì)“1·23王家村較大亡人火災(zāi)事故”做出刑事判決，房東張某獲刑一年六個(gè)月。這起火災(zāi)是陜西省近年來第一起因亡人受到刑事處罰的失火案，從全國(guó)范圍來講，這則判決是對(duì)普遍意義上“非直接肇事者”的第一起“失火罪”獲刑者的法律制裁，結(jié)果會(huì)產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響，引起了全國(guó)火調(diào)和法律界的廣泛關(guān)注。

一、案情簡(jiǎn)介

這起火災(zāi)事故發(fā)生在王家村的出租屋，被告人張某和丈夫?qū)⒆越ǚ课莩鲎饨o數(shù)家租戶，張某負(fù)責(zé)房屋的日常管理。作為實(shí)際管理人，在管理期間未對(duì)該房屋的電氣線路進(jìn)行有效管理和維護(hù)，對(duì)于租戶私拉亂接電線等行為未進(jìn)行制止，默許多家租戶從其租住房中私自“飛線”至一樓天井為電動(dòng)車充電。2018年1月23日在電動(dòng)車充電過程中，各層飛線在一層空中匯集處發(fā)生短路引燃下方可燃物及電動(dòng)自行車并蔓延成災(zāi)，導(dǎo)致 4人死亡，15人受傷。

在審判過程中，被告人張某辯稱住戶充電線路是住戶私自所接，她作為房東，只負(fù)責(zé)租賃，沒有管理職責(zé)。其辯護(hù)人辯稱公訴機(jī)關(guān)指控張某構(gòu)成失火罪的行為方式是不作為，卻未充分證明行為人的義務(wù)來源，張某的主觀罪過和危害行為與危害結(jié)果的發(fā)生沒有因果關(guān)系，不應(yīng)被追究刑事責(zé)任。

對(duì)于張某是否成立失火罪，筆者認(rèn)為通過整個(gè)火災(zāi)事故的調(diào)查可以充分表明，這起火災(zāi)起火原因就是由于租客從家中接出電動(dòng)自行車充電線并通過各層天井穿線孔匯集至一層，在一層的空中匯集處發(fā)生短路引燃下方可燃物及電動(dòng)自行車?；饎?shì)蔓延擴(kuò)大成災(zāi)的原因也是由于天井處停放了大量的電動(dòng)自行車，這一系列特定原因使得火災(zāi)事故的發(fā)生具有高度的可預(yù)見性?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》所規(guī)定的失火罪，是由于行為人的過失而引起火災(zāi)，造成致人重傷、死亡或公私財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果，危害公共安全的行為。這里的過失，是指行為人失火造成危害結(jié)果的心理態(tài)度，而不是對(duì)于失火行為的心理態(tài)度[1]。被告人張某作為房屋實(shí)際管理人，應(yīng)該預(yù)見到如此風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)引起火災(zāi)事故的后果而沒有預(yù)見到，或至少成立疏忽大意或過于自信的過失，符合失火罪的構(gòu)成特征。公訴方和張某對(duì)事實(shí)和罪名認(rèn)定意見也是一致的，但對(duì)于是否應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任產(chǎn)生了爭(zhēng)議：(1)張某作為失火房屋的實(shí)際管理人，是否具有作為義務(wù)？(2)張某的不作為行為與危害后果之間是否具有因果關(guān)系？

二、如何界定不作為中作為義務(wù)的來源

(一)作為義務(wù)的概念

不作為指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的義務(wù)，能夠?qū)嵤┒蝗?shí)施的危害行為[2]。不作為犯罪的作為義務(wù)是一種特定條件下的義務(wù)，會(huì)隨著行為人所處的時(shí)間地點(diǎn)和其身份等多種因素而改變。例如，李某帶鄰居家小孩出去游泳，李某基于自己的先行行為給自己設(shè)定了保護(hù)小孩安全的義務(wù)，如果小孩在泳池發(fā)生了危險(xiǎn)，李某能去救助而不予救助，致使小孩死亡，則有可能成立不作為的故意殺人罪。如果沒有時(shí)間地點(diǎn)的約束，不作為犯罪很難有具體的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不作為犯罪要因地制宜，具體情況具體分析?？梢娮鳛榱x務(wù)成立的前提在于義務(wù)人要有作為的可能性，同時(shí)要有防止結(jié)果發(fā)生的可能性。所以作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)是當(dāng)刑法所保護(hù)的法益遇到緊迫現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，義務(wù)人負(fù)有的以積極主動(dòng)的行為來防止危害結(jié)果發(fā)生從而達(dá)到保護(hù)法益目的的一種約束。

(二)不作為的作為義務(wù)來源研究現(xiàn)狀

隨著社會(huì)文明的高度發(fā)展，新型犯罪逐漸增多，不作為犯罪的形式呈現(xiàn)多樣化，作為義務(wù)也更加廣泛。目前，理論界仍將形式的作為義務(wù)理論和實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論加以建構(gòu)作為義務(wù)的大廈。

1.形式的作為義務(wù)理論

形式的作為義務(wù)理論始于德國(guó)，主要是法律、契約和先行行為三分說，近些年來發(fā)展為四來源說，即：(1)法律明文規(guī)定的作為義務(wù)；(2)職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)；(3)法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)；(4)先行行為引起的作為義務(wù)。現(xiàn)如今有學(xué)者提出在四來源基礎(chǔ)上增加自愿承擔(dān)的特定義務(wù)和公序良俗要求的義務(wù)成為作為義務(wù)來源，即五來源說。因五來源說所增加的道德義務(wù)有擴(kuò)大不作為犯處罰范圍的趨勢(shì)，得到中國(guó)學(xué)界普遍認(rèn)可的還是四來源說。

有學(xué)者指出四來源說中的作為義務(wù)都可歸因于法律范圍內(nèi)的義務(wù)，即由法律所規(guī)定的義務(wù)，這樣才符合刑法罪刑法定的基本原則，但刑法學(xué)界對(duì)法律義務(wù)范圍的看法不盡相同，有三種代表性觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)定的義務(wù)僅限于刑法的明文規(guī)定，而不包括民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律[3]。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律所規(guī)定的義務(wù)包括刑法規(guī)定的義務(wù)和其他法律所規(guī)定的義務(wù)。刑法作為法律保障社會(huì)關(guān)系的最后一道防線，只要被侵犯的社會(huì)關(guān)系具有保護(hù)價(jià)值，刑法就會(huì)進(jìn)行介入調(diào)整[4]。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律明文規(guī)定的義務(wù)是指由法律、行政法規(guī)規(guī)定的，并且最終由刑法加以認(rèn)可的積極作為的義務(wù)。非經(jīng)刑法認(rèn)可的義務(wù)不能成為作為義務(wù)的來源[5]。筆者贊成第二種觀點(diǎn)，法律規(guī)定作為義務(wù)多如牛毛，只有不作為侵犯的社會(huì)關(guān)系具有保護(hù)價(jià)值，刑法才能進(jìn)行規(guī)制，否則就會(huì)在無形中擴(kuò)大社會(huì)中一切人的作為義務(wù)。

2.實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論

“保證人理論”最早在1938年由德國(guó)刑法學(xué)家納格勒提出，將保證人地位的有無視作不作為犯罪成立與否的關(guān)鍵。對(duì)不作為犯進(jìn)行的歸責(zé)依據(jù)在于，假設(shè)處于保證人地位的行為人履行了保證人作為義務(wù)，法益侵害結(jié)果就不會(huì)發(fā)生，此假設(shè)性的“不發(fā)生”建立在行為人履行了保證人之作為義務(wù)的基礎(chǔ)上[6]。保證人理論的提出是形式的作為義務(wù)向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)轉(zhuǎn)化的基石。關(guān)于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論，刑法學(xué)界眾說紛紜。張明楷教授在其著作《刑法學(xué)》中將實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)劃分為以下三類：(1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)，危險(xiǎn)源本身就是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因，行為人處于控制危險(xiǎn)源的地位，因而支配了結(jié)果發(fā)生；(2)基于與法益的無助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)，在法益處于無助或者脆弱狀態(tài)，法益的保護(hù)依賴于可能保護(hù)法益的人；(3)基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)，法益的發(fā)生在行為人支配的領(lǐng)域時(shí)，行為人具有實(shí)質(zhì)的法義務(wù)[7]。

實(shí)質(zhì)的作為行為義務(wù)能夠很好地提取各種不作為行為之間的共性，從而為作為義務(wù)提供一個(gè)整體上的、方向性的判斷，但它的缺點(diǎn)在于太過于理論化，忽略了案件的個(gè)性，因而缺乏實(shí)踐性，在實(shí)踐中難以明確其具體含義，使得罪刑擅斷的可能性變大，擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。

(三)觀點(diǎn)小結(jié)

筆者認(rèn)為形式的作為義務(wù)來源是解決司法實(shí)踐中不作為犯罪的一劑良方，是符合《中華人民共和國(guó)刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則和社會(huì)利益的需要的。在不作為犯中，之所以認(rèn)為某種不作為同作為具有相同的社會(huì)危害性，是因?yàn)樵摬蛔鳛槿送缓θ嘶蛘弑缓嬷g具有特別的關(guān)系，在一般觀念上，該被害人或者被害利益的存在或維持主要依賴于不作為人的行為，而不作為人對(duì)于被害人或者被害利益的生存或者持續(xù)保護(hù)則是體現(xiàn)在及時(shí)消除已經(jīng)產(chǎn)生的對(duì)被害人或者被害利益的實(shí)際危害結(jié)果上的[8]。該案中，被害人的生命危險(xiǎn)與張某的不作為行為息息相關(guān)，并且是可以通過張某的積極作為而消除的。法院將公安部《租賃房屋治安管理規(guī)定》第7條房屋出租人“對(duì)出租的房屋經(jīng)常進(jìn)行安全檢查，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和排除不安全隱患，保障承租人的居住安全”的責(zé)任作為其不作為失火罪的作為義務(wù)來源，筆者以為是合理的，屬于法律規(guī)定的作為義務(wù)范圍。只有在對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行形式判斷，確認(rèn)形式的作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)上，才能進(jìn)一步對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷[9]。根據(jù)前文所述觀點(diǎn)[10]，《租賃房屋治安管理規(guī)定》第7條明確了張某的作為義務(wù)，張某作為房屋實(shí)際管理人明顯具有比一般人更高程度的危險(xiǎn)阻止義務(wù)，張某是具有作為可能性和結(jié)果回避可能性的，張某能夠積極履行其阻止義務(wù)避免結(jié)果的發(fā)生，但沒有履行，導(dǎo)致了重大傷亡結(jié)果，其侵犯的社會(huì)關(guān)系具有刑法所保護(hù)的價(jià)值，為警示社會(huì)，張某應(yīng)該對(duì)其不作為行為負(fù)責(zé)。

三、不作為行為與結(jié)果的因果關(guān)系

因果關(guān)系對(duì)于確認(rèn)犯罪成立起著至關(guān)重要的作用，在不作為犯罪中，常將作為義務(wù)作為判斷不作為行為與結(jié)果是否具有因果關(guān)系的重要標(biāo)志，我們應(yīng)該認(rèn)識(shí)到作為義務(wù)和不作為因果關(guān)系是不作為犯罪成立的兩個(gè)方面。刑法理論通常分兩個(gè)階段來認(rèn)定不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：第一個(gè)階段是從形式上考察不作為與危害結(jié)果之間是否存在“如無前者，即無后者”的事實(shí)關(guān)系，這一階段意在確定是否有事實(shí)因果的存在；第二個(gè)階段是從實(shí)質(zhì)上確定具有事實(shí)關(guān)系的該行為是否“通?！睍?huì)引起該危害結(jié)果發(fā)生，這一階段經(jīng)過規(guī)范判斷，將符合規(guī)范價(jià)值的因果關(guān)系過濾成為法律因果關(guān)系。 詳析本案，若被告人張某履行其對(duì)支配領(lǐng)域安全保障的義務(wù)，及時(shí)排查火災(zāi)隱患，阻止承租人私拉亂接電線，就不會(huì)發(fā)生在電動(dòng)自行車充電過程中引發(fā)火災(zāi)的嚴(yán)重后果，由此可以認(rèn)定被告人張某的不作為與危害后果之間存在事實(shí)因果關(guān)系。根據(jù)社會(huì)中一般人的認(rèn)識(shí)，在承租房中私拉亂接電線為電動(dòng)自行車充電可能引起火災(zāi)是能夠預(yù)見到的，張某從事出租房屋的生計(jì)，比一般人更應(yīng)預(yù)見到私拉亂接電線的危險(xiǎn)性，所以張某的不作為與危害后果之間的事實(shí)因果關(guān)系存在相關(guān)性，故可以成立法律因果關(guān)系。

因果關(guān)系的證明責(zé)任雖然屬于公訴部門，但可以推定張某的不作為行為與危害后果之間有因果關(guān)系，因張某的作為義務(wù)很強(qiáng)，作為可能性極大，只要履行了其阻止義務(wù)就很可能避免結(jié)果發(fā)生。有條件地適用因果關(guān)系推定可以從整體上更好地解釋法律，使法律、法規(guī)在規(guī)范社會(huì)行為、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的同時(shí)更好地實(shí)現(xiàn)法的秩序、正義等價(jià)值，達(dá)到較好的社會(huì)效果。

四、結(jié)束語(yǔ)

在立法上沒有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)上沒有統(tǒng)一觀點(diǎn)的情況下，實(shí)踐中關(guān)于不作為犯罪的認(rèn)定遇到了種種難題。法律的公正性在于它的明確性，所以有必要加強(qiáng)關(guān)于不作為方面的立法，制定關(guān)于作為義務(wù)來源的總則性規(guī)定，為不作為因果關(guān)系提供更強(qiáng)的法律依據(jù)，從而增強(qiáng)司法實(shí)踐的可操作性，極大地提高司法公信力。