組織他人赴澳門賭博的行為定性

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［案情］2009年至2018年期間，王某為謀取非法利益，在內(nèi)地甲市伙同他人，經(jīng)預(yù)先預(yù)謀分工，組織安排張某、黃某等內(nèi)地共六人多次前往澳門特別行政區(qū)（以下簡稱澳門）開展賭博活動。上海市某區(qū)檢察院遂向上海市某區(qū)人民法院指控王某犯賭博罪，上海市某區(qū)人民法院一審判決認(rèn)定，2009年至2018年間，被告人王某為謀取非法利益，組織安排張某、黃某等六人多次前往澳門賭博的行為，系賭博罪，判處有期徒并科罰金。

本案被告人王某的賭博行為的定性存在兩種截然不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為被告人王某9年期間，組織他人赴澳門賭博，以賭博為業(yè)，具有營利為目的，其主客觀方面均符合我國《刑法》第303條之規(guī)定，構(gòu)成賭博罪。第二種觀點認(rèn)為被告人王某不構(gòu)成賭博罪。

［速解］筆者同意第二種觀點，具體理由如下：

（一）王某行為不能依我國內(nèi)地《刑法》管轄原則追究刑事責(zé)任

王某組織他人赴澳門賭博的行為不適用我國內(nèi)地《刑法》管轄原則，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)不能依據(jù)屬地原則和屬人管轄原則對其追究其刑事責(zé)任。一方面，因為我國《澳門特別行政區(qū)基本法》明確規(guī)定內(nèi)地《刑法》不適用于澳門。我國《澳門特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定，全國性法律除列于基本法附件三外，不用適用于澳門?；痉ǜ郊械氖咳珖苑刹话缎谭ā罚@實屬我國《刑法》第6條屬地管轄原則第一款但書規(guī)定之“法律另有規(guī)定”。該規(guī)定主要是保障我國“一國兩制”基本國策不動搖和澳門司法獨立權(quán)不受干預(yù)。另一方面，《刑法》第7條屬人管轄是解決國與國之間的刑事管轄權(quán)問題，澳門是中華人民共和國不可分割的一部分，毋庸贅言，不屬于“領(lǐng)域外”，所以本案不適用屬人管轄原則。

（二）王某行為不符合組織我國公民赴境外賭博的認(rèn)定要求

首先，必須明確我國《刑法》和最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中關(guān)于賭博行為的解釋應(yīng)是指非法的賭博行為，不包括合法賭博行為，而在澳門賭博是合法行為。本案中王某組織張某等六人赴澳門賭博，形式上符合《解釋》組織我國公民赴境外賭博認(rèn)定要求；但是澳門賭博具有合法性，本質(zhì)上決定了王某組織行為的合法性。換言之，王某是組織他人去澳門參加合法賭博，并非符合《刑法》和《解釋》中的非法賭博。其次，王某組織人數(shù)未達(dá)到10人以上。依據(jù)《解釋》第1條第4款規(guī)定，組織人數(shù)需要達(dá)到10人以上。本案中被告人王某僅組織六人赴澳門賭博，并未達(dá)到《解釋》認(rèn)定組織他人赴境外賭博的人數(shù)要求。最后，澳門非境外。境外，是指中華人民共和國領(lǐng)域以外或者領(lǐng)域以內(nèi)中華人民共和國政府尚未實施行政管轄的地域。澳門是中華人民共和國不可分割的一部分，已實施行政管轄，不符合《解釋》第4款規(guī)定組織我國公民境外賭博的認(rèn)定中的“境外”要求。因此，綜上三點分析，本案王某組織他人赴澳門賭博的行為不符合《解釋》關(guān)于組織我國公民赴境外賭博的認(rèn)定要求，不應(yīng)認(rèn)定具有聚眾賭博行為構(gòu)成賭博罪。

（三）王某合法組織他人赴澳門賭博行為不應(yīng)受刑法規(guī)制

我國內(nèi)地《刑法》第303條規(guī)定，賭博罪屬于行為犯、即成犯、非隔隙犯，不存在犯罪行為地和犯罪結(jié)果地。賭博行為發(fā)生在澳門，犯罪地即為澳門，所以不應(yīng)評價王某在內(nèi)地某市組織賭博行為具有刑事違法性。其次，賭博在澳門稱之為博彩，是澳門合法旅游娛樂項目之一，依法從事與賭博相關(guān)的職業(yè)均受到法律保護(hù)，所以王某組織安排準(zhǔn)備行為和賭博期間提供的各種便利行為，具有合法性，不應(yīng)受到我國內(nèi)地《刑法》違法性評價。

綜上，本案中被告人王某在內(nèi)地組織安排他人赴澳門賭博行為，不應(yīng)認(rèn)定為賭博罪。