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［案情］犯罪嫌疑人馬某某和被害人楊某某系朋友關(guān)系。楊某某因醉駕被執(zhí)行刑拘，馬某某送楊某某去看守所服刑時，楊某某將個人隨身攜帶的手機和一張中國工商銀行的信用卡交給馬某某代為轉(zhuǎn)交父母或暫為保管，并告知馬某某手機密碼和信用卡密碼。后馬某某因急需錢，于是通過登錄楊某某手機銀行APP，然后用楊某某事先告知的手機解鎖密碼登錄后，發(fā)現(xiàn)手機銀行內(nèi)捆綁的兩張銀行卡中，一張儲蓄卡內(nèi)有19900余元，另一張正是楊某某交給他代為轉(zhuǎn)交父母的銀行卡，于是馬某某嘗試將儲蓄卡內(nèi)錢轉(zhuǎn)賬至信用卡，但因手機銀行設(shè)有動態(tài)密碼，導(dǎo)致轉(zhuǎn)賬失敗。隨后，馬某某又打開楊某某手機中的支付寶，發(fā)現(xiàn)支付寶中捆綁的也是這兩張卡，于是其通過支付寶的信用卡還款功能將儲蓄卡內(nèi)的19900元分兩筆轉(zhuǎn)入信用卡中后于當(dāng)天在工商銀行ATM機上分五筆將信用卡上的18000元取現(xiàn)用于吃喝揮霍，又將信用卡內(nèi)的1900元用于個人消費。馬某某歸案后，積極主動歸還楊某某本金及造成的損失共計30000元。金昌市金川區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定馬某某構(gòu)成盜竊罪。

本案在處理過程中產(chǎn)生兩種分歧意見：第一種意見認(rèn)為犯罪嫌疑人馬某某采取秘密竊取手段，盜竊他人財物，其行為觸犯了《刑法》第264條之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪。第二種意見認(rèn)為犯罪嫌疑人馬某某以非法占有為目的，將代為保管的他人財物占為己有，數(shù)額較大且拒不歸還，其行為觸犯了《刑法》第270條之規(guī)定，構(gòu)成侵占罪。

［速解］盜竊罪與侵占罪均屬于侵財類犯罪，二者既有共同之處也有顯著區(qū)別。但隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，利用新型網(wǎng)絡(luò)支付方式“竊用”他人賬戶內(nèi)財物的犯罪行為頻發(fā)，司法實踐對該類案件的定性存在較大的爭議。盜竊罪與侵占罪均是以非法占有為目的，侵犯他人財物的犯罪行為，二者在主觀方面都是故意犯罪。但盜竊罪是以非法占有為目的，使用秘密手段竊取他人財物的行為，行為人在實施盜竊時，財物并不在行為人控制之下。侵占罪是以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或遺忘物、埋藏物占為己有拒不歸還的行為，行為人在實施侵占行為時，被侵占之物應(yīng)已在行為人的合法控制之下。這是兩罪在客觀行為方面的顯著區(qū)別。

本案中，犯罪嫌疑人馬某某使用楊某某交給他代為保管的手機，利用支付寶將綁定工行儲蓄卡中的錢轉(zhuǎn)入信用卡后使用消費。從形式上看，馬某某系合法持有楊某某手機及信用卡，手機解鎖密碼和信用卡密碼也是楊某某提前告知的，馬某某在未經(jīng)楊某某同意的前提下私自使用楊某某銀行卡內(nèi)錢進行消費，符合侵占罪構(gòu)成要件。但馬某某的行為究竟構(gòu)成盜竊罪還是侵占罪，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于馬某某獲取支付寶密碼的方式。楊某某被執(zhí)行刑罰時告訴了馬某某手機解鎖密碼及信用卡密碼，并沒有告訴馬某某支付寶密碼。馬某某在不知道支付寶支付密碼的情況下是無法完成支付交易的。馬某某試圖用支付寶功能轉(zhuǎn)賬時，需要支付密碼，其便用提前知道的楊某某銀行卡交易密碼進行試驗，結(jié)果巧合的是楊某某支付寶支付密碼和銀行卡密碼是一致的，從而使馬某某支付交易成功。馬某某雖然合法持有楊某某手機、信用卡，提前知道手機登錄密碼和銀行卡密碼，但并不知道支付寶支付密碼，且支付寶綁定銀行卡的錢并沒有被其合法占有、持有或者控制。因此，馬某某在楊某某不知情的情況下，對支付寶綁定銀行卡的錢進行非法轉(zhuǎn)移占有，符合盜竊罪構(gòu)成要件。